Radicación n.° 62776 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4957-2018 Radicación n.° 62776 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy AFP PROTECCIÓN S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró RUTH LETICIA BEDOYA MONTOYA, en nombre propio y de su hijo ALEX DAVID GUTIÉRREZ BEDOYA, trámite al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. I.

ANTECEDENTES RUTH LETICIA BEDOYA MONTOYA, demandó a la AFP ING - hoy PROTECCIÓN S. A., para que se condenara a reconocerle a su favor y de su menor hijo, la pensión de sobrevivientes y la retroactividad, desde la fecha del fallecimiento de su cónyuge y padre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado, la indexación y las costas.

Expuso, que su cónyuge David Antonio Gutiérrez Marulanda, con quien procreó dos hijos, falleció el 15 de agosto de 2006; que estuvo afiliado al ISS y, posteriormente, al fondo demandado; que solicitó pensión de sobrevivientes el 29 de mayo de 2008, pero le fue negada, supuestamente porque el causante no cumplió los requisitos de los artículos 9° y 12 de la Ley 797 de 2003; que si bien presentó multiafiliación, fue resuelta en un comité, en el que se dispuso que los aportes debían ser trasladados al fondo privado.

Manifestó, que dicho fondo resolvió la solicitud de reconocimiento pensional, sin tener en cuenta las semanas cotizadas por el causante al ISS, que deben ser trasladados para completar las semanas requeridas y acceder a la prestación que reclama, de conformidad con los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; que su cónyuge se afilió al ISS cuando se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990, que exigía, para efectos de la pensión de sobrevivientes, 150 semanas de cotización, durante los últimos 6 años anteriores a la muerte o 300 en toda la vida laboral; que dichos requisitos fueron reducidos de manera considerable por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exigía 26 semanas de cotización, si el afiliado estaba aportando al momento del fallecimiento o, si no lo estaba, durante el año inmediatamente anterior, requisitos que se cumplen.

Expresó, que en caso de que el asegurado no reúna los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, deberá darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa, concediendo la prestación que se reclama, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (f.° 1 a 5 del cuaderno principal). La demandada se opuso a las pretensiones; aceptó la fecha del fallecimiento del cónyuge de la actora y el rechazo de la solicitud pensional, debido a que el causante no realizó las cotizaciones necesarias para generar la pensión de sobrevivientes, pues no cumple con el requisito de fidelidad al sistema exigido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que era la norma vigente al momento del deceso.

Explicó que la convivencia debe ser probada y negó que, en « Comité de Múltiple Vinculación », se haya resuelto que era la entidad encargada del reconocimiento de la prestación reclamada, ya que en dichos comités se define cuál es la afiliación válida y a cuál AFP le corresponde estudiar y decidir las solicitudes; no aceptó que hubiese resuelto la solicitud de pensión de sobrevivientes, sin tener en cuenta las semanas cotizadas por el causante al ISS, que fueron 111, pero que el afiliado no cumple el requisito de fidelidad al sistema, por lo que en aplicación de la norma vigente para fecha del deceso, no hay lugar a la pensión. En punto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, manifestó que el derecho pretendido ya se había consolidado bajo la ley anterior, pues para la fecha del fallecimiento -15 de agosto de 2006-, sólo se encontraba vigente la Ley 797 de 2003 y, según lo orientado por la jurisprudencia, para dar aplicación al mismo, es necesario que existan simultáneamente dos normas vigentes, de igual jerarquía, al momento de valorarse si se causó o no el pretendido derecho.

Propuso como excepciones perentorias, las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f.° 44 a 57, ibídem ). Solicitó llamar en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. o, subsidiariamente, para que se le tenga como litisconsorte, para que, en el evento de resultar condenada, la aseguradora responda por la suma adicional o se obligue al reembolso, según lo que le correspondiere sufragar (f.° 67 a 72, ibídem ).

La COMPAÑIÁ DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los del llamamiento; respecto a los de la demanda, dijo ser ciertos los de la afiliación del causante al fondo demandado, pero que no le consta que el afiliado haya cotizado al ISS; indicó que este cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización, pero no con el de fidelidad, por lo que no dejó causado el derecho pensional; que según la jurisprudencia, en tratándose de situaciones reguladas por la Ley 797 de 2003, no hay lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo al llamamiento: ausencia de cobertura o amparo y a la demanda principal: imposibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa (f.° 97 a 104, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, CONDENÓ a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., a reconocer y pagar a la señora Ruth Leticia Bedoya Montoya en su propio nombre y en representación de su hijo menor Alex David Gutiérrez Bedoya, la pensión de sobrevivientes a partir del 15 de agosto de 2006, por un valor retroactivo de $ 17'417.500 [para cada uno]; […] a partir del mes de noviembre de 2011, la suma de $267.800 mensuales, con los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre para cada uno; […] los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de julio de 2008, por el retardo en el pago de la prestación y hasta que se haga efectivo el pago; […] a compensar la presente condena con los valores que haya podido pagar ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., por concepto de devolución de saldos a los demandantes.

Las demás excepciones no prosperan; […] a la llamada en garantía, Seguros Bolívar S. A. a responder en la medida de las condenas impuestas a la demandada que estén soportadas o amparadas en la póliza suscrita; […] no hay condena en costas (f.° 147 a 157, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 20 de marzo de 2013, revocó parcialmente el fallo de primer grado, […] en cuanto a la condena impuesta por indemnización moratoria del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para, en su lugar, ABSOLVER de la misma a la sociedad ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. absorbida por la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y, en su lugar, CONDENAR a la indexación de las sumas adeudadas por retroactivo pensional adeudado, a partir del 15 de noviembre de 2006 y hasta cuando ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. […] realice el respectivo pago completo de las sumas adeudadas por la pensión de sobrevivientes concedida por vía judicial, en aras a mantener el (IPC) según el DANE al momento del pago efectivo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia […] y […] en cuanto absolvió de la condena en costas y, en su lugar, CONDENAR a la citada demandada al reconocimiento y pago a la demandante y su hijo, por partes iguales, de las costas procesales y agencias en derecho que el Juzgador de primera instancia establezca en su oportunidad procesal de conformidad con la regulación de costas del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Sin costas en segunda instancia. Destacó como hechos probados, i) la fecha del fallecimiento - 15 de agosto de 2006 -; ii) el matrimonio del causante con la señora RUTH LETICIA BEDOYA MONTOYA; iii) el hijo menor de la pareja, quien nació el 25 de enero de 1995; iv) q ue el afiliado fallecido cumplió el requisito del artículo 12 núm. 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, ya que sufragó 139.43 en ese lapso, como lo admite la administradora demandada a folio 17 del plenario; v) que el único requisito por el cual no se le reconoció la prestación de sobrevivencia a la actora e hijo menor, fue por no cumplir el requisito de la fidelidad al sistema de seguridad social en pensiones.

Frente a las inconformidades planteadas por la administradora demandada y la llamada en garantía, tras referirse a las sentencias CC C-428-2009 y CC C-556-2009, consideró que la jurisprudencia de esta Corporación ha prohijado la aplicación del principio de progresividad, teniendo como fundamento los artículos 48 constitucional y 22 del « Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC) », de los cuales se desprende la prohibición al Estado de adoptar medidas regresivas en derechos económicos, sociales y culturales, […] pero no se aplica al aspecto regresivo de la norma vigente, por inconstitucional, como sí respecto de la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema durante el 20% del tiempo transcurrido entre los 20 años de edad y la estructuración de la invalidez de origen común o laboral».

Durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y posteriormente en el período previo a la declaratoria de inexequibilidad de la exigencia de fidelidad consagrada por el 1° de la Ley 860 de 2003 (C-428/09). Reflexionó, que dicha norma es inaplicable, como lo concluyó el primer Juez, por encontrarse en contraposición a los principios constitucionales, no por efecto retroactivo de las sentencias de inexequibilidad, sino por excepción de inconstitucionalidad, conforme a lo orientando en la jurisprudencia sobre el tema (f.° 201 a 224, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes e intervinientes, concedido por el Tribunal únicamente respecto de ING, hoy PROTECCIÓN S. A. y de la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S. A., y admitido por la Corte, mediante proveído del 25 de septiembre de 2013, por el cual además se aceptó el desistimiento del recurso extraordinario presentado por la llamada en garantía (f.° 6 del cuaderno de la Corte), se procede a resolver (f.° 12 a 19, ibídem ).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, […] la CASACIÓN de la sentencia impugnada en cuanto confirmó los numerales primero, segundo, tercero, quinto y sexto de la parte resolutiva del proveído de primer grado. En sede de instancia, solicito que se revoquen los apartes antes señalados, del fallo proferido por el Juzgado de primera instancia, para en su lugar disponer una absolución total para mi mandante, que conlleva igualmente la de la llamada en garantía. (f.° 14, ibídem ) Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 46 y 24 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 797 de 2003; 1° de la Ley 860 de 2003 y 4° de la CN y por la infracción directa de los artículos 17, 22 y 77 de la Ley 100 de 1993; 1° de la CN; 1° y 16 del CST, más por la aplicación indebida de los artículos 20, 47, 48, 60, 73, 74 y 90 de la Ley 100 de 1993; 48 del AL 01 de 2005 y 53 de la CN.

Argumenta, que el principio de progresividad no es igual en el derecho del trabajo y en la seguridad social, pues el del primero hace referencia a los beneficios que va acumulando el trabajador, en procura de no disminuirlos, salvo en las circunstancias del artículo 50 del CST, mientras en el segundo, el objetivo no es el individuo, sino la población y la calidad de vida y, en concordancia con lo previsto en el artículo 1° de la CN, busca la prevalencia del interés general sobre el individual; que no obstante, hay postulados que les son comunes a ambas especialidades, como el del artículo 16 del CST.

Cuestiona, que so pretexto de aplicar el referido principio, el Juez colegiado dejó de aplicar (por razón de una errada interpretación), el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que en el momento de la muerte del afiliado en 2006, estaba vigente, pues la inexequibilidad parcial que se decretó sobre esa normativa, fue posterior, sin que se le diera el efecto retroactivo para el cual la Corte Constitucional fue facultada por la ley estatutaria de la justicia. Plantea, que el sistema de seguridad social está sometido a los principios de un régimen contributivo y al de « sostenibilidad financiera del sistema pensional (art. 1° AL. 01 de 2005 », lo que significa que las previsiones sobre el financiamiento del sistema para garantizar el pago de las prestaciones son de imperativo cumplimiento, por lo que, excusar al obligado del pago de los aportes que la ley impone, so pretexto de asegurar el reconocimiento de una prestación, significa invertir esos postulados e ignorar la prevalencia constitucional del interés general sobre el particular; que la excepción de inexequibilidad se puede aplicar, pero antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición correspondiente, ya que, a partir de ésta, la norma ya ha sido retirada del universo jurídico, razón por la cual no procede acudir al artículo 4° de la CN.

Sostiene, que hay que someterse a lo que resulta de la decisión de la Corte Constitucional, que rige hacia el futuro, pues ese es el efecto de la presunción de constitucionalidad de todas las leyes, cuyo objetivo es la seguridad jurídica; que los principios de progresividad y de no regresividad no representan el mismo efecto, en tanto, […] el primero, supone avanzar y el segundo significa conservar; en realidad el previsto en el artículo 53 de la Carta es el segundo que supone que no se pueden hacer más gravosas las condiciones de acceso a un derecho, en este caso en el campo de la Seguridad Social y en realidad, tal postulado no se afecta con la posición jurídica y las excepciones propuestas por la parte que represento.

El postulado de fidelidad al sistema previsto en la Ley 797 de 2003 simplemente pensó en equilibrar costos con erogaciones, lo que se traduce en la sostenibilidad financiera del sistema cuyo efecto es de interés para toda la comunidad. Si se flexibilizan las herramientas de financiación del Sistema de Seguridad Social so pretexto de proteger cada vez más a los individuos, se va a producir un desbalance que terminará colapsando el sistema y dejando sin protección, no ya a un individuo, sino a toda la colectividad.

Razona que, a) El postulado de sostenibilidad financiera, de rango constitucional, resulta claramente lesionado cuando se impone a un ente de seguridad social el pago de una prestación para cuya causación no se han efectuado los pagos previstos en la ley. b) La subrogación del riesgo como elemento generador de la obligación a cargo de la entidad de seguridad social, que es el postulado rector del Sistema, impone la presencia de requisitos claramente establecidos en la ley que han sido diseñados en procura de lograr el sostenimiento económico del mismo.

El incumplimiento de tales requisitos pone en riesgo la continuidad del servicio público correspondiente y, en consecuencia, genera un alto riesgo de vulneración del interés general. c) Exonerar de los requisitos de pago a cargo de la propia sociedad (afiliados, empleadores), termina siendo un estímulo a la conducta del no pago de las obligaciones con la seguridad social, lo que claramente afecta el interés general, igualmente de consagración constitucional, interés representado por la universalidad de asociados que como tales tienen la condición de interesados en el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad social. d) Si bien es noble la posición según la cual lo fundamental es garantizarle al afiliado la atención del riesgo cuyo acaecimiento lo ha afectado y ello se logra con mayor eficacia colocando la titularidad de la responsabilidad en el ente de seguridad, social cuando no se han cumplido las obligaciones de pago al sistema, no se puede llegar al extremo de crear condiciones de desprotección para el Sistema (f.° 15 a 19, ibídem ).

RÉPLICA Manifiesta que el cargo no puede tener prosperidad, por cuanto el Tribunal se acogió al criterio que se encuentra vigente sobre la temática que se discute (f.° 22 a 31, ibídem ). CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el señor David Antonio Gutiérrez Marulanda, falleció el 15 de agosto de 2006; ii) que para el momento de su deceso, este tenía más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento; iii) que su cónyuge, la señora RUTH LETICIA BEDOYA MONTOYA y su menor hijo, tienen la calidad de beneficiarios de la causante y iv) que la pensión de sobrevivencia les fue negada por no cumplir el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en pensiones, previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el sentenciador tenía la facultad de no aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 literales a) y b), por encontrarse en directa contraposición a los principios constitucionales, no por efecto retroactivo de sentencias de inexequibilidad, sino por excepción de inconstitucionalidad, conforme a lo orientando por la jurisprudencia. La censura, en contraste, manifiesta que el Juez colegiado dejó de aplicar, « por razón de una errada interpretació n», el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que en el momento de la muerte del afiliado, año 2006, estaba vigente, pues la inexequibilidad parcial que se decretó sobre la misma, fue muy posterior a tal suceso, sin que se le diera efecto retroactivo.

Al respecto, debe la Corte reafirmar su criterio, en relación con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, pronunciado en sentencias como las CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez) y luego en providencias como las CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), en las que modificó la postura inicialmente adoptada, para señalar que ese requisito, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales.

Así mismo, en las sentencias CSJ SL2378-2018, CSJ SL7897-2017 y CSJ SL8615-2017, se precisó que ello no constituye otorgar efecto retroactivo a la decisión adoptada por la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-428-2009, sino « una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política », a partir de lo cual se ha reconocido el derecho pensional por invalidez o sobrevivientes a quienes cumplan con los demás presupuestos legales.

En efecto, en las citadas sentencias, la Corporación explicó que: […] en materia de inaplicación del requisito de fidelidad con el sistema de pensiones como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre otras la sentencia SL664-2018, radicación no 63493 del 14 de febrero de 2018, en la que se rememoró la SL8615-2017, en la que se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. […].

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Dicha postura ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, citadas en la CSJ SL 8615-2017 y CSJ SL2378-2018, a las que se remite la Corporación como soporte de su decisión. De conformidad con lo anterior, la segunda instancia no incurrió en yerro jurídico alguno, al no aplicar el requisito de fidelidad sobre el que se viene discerniendo, razón por la cual la impugnación no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró RUTH LETICIA BEDOYA MONTOYA en nombre propio y de su hijo ALEX DAVID GUTIÉRREZ BEDOYA, contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy AFP PROTECCIÓN S.A., trámite al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas conforme se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00