CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4955-2020 Radicación n.° 71465 Acta 46 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN SEBASTIÁN ZAPATA VALENCIA y LUZ MARINA VALENCIA HENAO, en nombre propio y en representación de S.Z.V. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauraron a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Luz Marina Valencia Henao en nombre propio y en representación de su hijo menor S.Z.V. y Juan Sebastián Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 2 Zapata Valencia, llamaron a juicio a Porvenir S. A. para que se declarara que les asistía derecho a la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su «esposo» y padre, a partir del 27 de julio de 2004, en cuantía no inferior al salario mínimo, junto con las dos mesadas adicionales, los incrementos de ley, los intereses moratorios, la indexación, lo que se probara y las costas.

Narraron, que el señor Martín Alberto Zapata Betancur, convivió «en unión libre» por espacio de 13 años con la señora Luz Marina Valencia; que compartieron techo, mesa y lecho; que de esa unión nacieron Juan Sebastián Zapata Valencia y S.Z.V.; que el causante se encontraba afiliado al fondo de pensiones administrado por la demandada; que falleció el «27 de julio de 2004»; que ella, «su hijo mayor y en nombre de su hijo menor», solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de «esposa» e hijos del causante; que les fue negada, por no cumplir con las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Dijeron, que ella dependía económicamente de su «esposo», pues se dedicaba a las labores del hogar; que le asistía derecho a la prestación, porque reunía los requisitos de convivencia, dependencia económica y semanas de cotización; que de acuerdo a la historia laboral del 15 de marzo de 2010, el causante contaba 111.54 semanas cotizadas en los dos años anteriores al deceso; que la negativa al reconocimiento pensional acarreaba la sanción del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 3 a 6, cuaderno del Juzgado).

Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 3 La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del causante, que se encontraba afiliado al fondo que administra, los hijos procreados, la reclamación presentada y su negativa, por no cumplir con las cotizaciones exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Negó que les asistiera derecho a la pensión y que se hubieran causado intereses moratorios. Respecto del tiempo de convivencia y las circunstancias en que se desarrolló, adujo que no le constaban. Formuló como excepciones de mérito, las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción (f.° 36 a 48, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el 8 de noviembre de 2011, resolvió:

PRIMERO. De las excepciones propuestas, prosperan las de buena fe y parcialmente la de prescripción. Las demás excepciones se encuentran implícitamente resueltas.

SEGUNDO. Declarar que Luz Marina Valencia Henao, […], Juan Sebastián Zapata Henao, […], y el menor [S.Z.V.], la primera en calidad de cónyuge sobreviviente y las dos (2) siguientes en calidad de hijos del señor Martín Alberto Zapata Betancur, tienen derecho a que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S. A. les reconozca y pague la pensión de sobrevivencia dejada por aquél, desde el 1° de noviembre de 2011, hasta cuando éstos cumplan diez y ocho (18) años de edad o hasta cuando cumplan veinticinco (25) años de edad si demuestran que se encuentran estudiando, momento a partir del cual la mesada pensional acrecerá en favor de la cónyuge.

Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO. Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de pensiones y cesantías Porvenir S. A. a pagar a Luz Marina Valencia Henao, […] Juan Sebastián Zapata Henao […], y el menor [S.Z.V.], la primera en calidad de cónyuge sobreviviente y las dos (2) siguientes en calidad de hijos del señor Martín Alberto Zapata Betancur, la suma de treinta y cinco millones ochenta y un mil ochocientos pesos ($35'081.800,00) a título de retro-activo pensional, según la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de pensiones y cesantías Porvenir S. A. indexar la suma de dinero adeudada a los demandantes, desde el 1° de noviembre de 2011 hasta cuando real y efectivamente sea pagada.

QUINTO. Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S. A. retener y entregar a la Empresa Promotora de Salud correspondiente la cotización para salud, en los términos de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes del sistema general de seguridad social en salud.

SEXTO. Absolver a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S. A. de pagar intereses de mora, según la parte motiva de esta sentencia SÉPTIMO. Se condena en costas a la demandada. El Despacho fija las agencias en derecho de este proceso en la suma de seis millones trescientos treinta y tres mil cuatrocientos setenta pesos ($6'333.470,00) (mayúsculas del texto, f.° 67 y 73, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de febrero de 2015, al decidir la apelación de ambas partes, revocó la primera. Dijo, que de acuerdo al artículo 66A del CPTSS, examinaría los tópicos materia de inconformidad planteados en la apelación; que el argumento de la accionada se circunscribía a que el afiliado no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues no tenía 50 semanas Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento, ni cumplía con el requisito de fidelidad; que, por tanto, correspondía determinar si el fallecido reunió las semanas exigidas para dejar causado el derecho.

Precisó, que se encontraba demostrado i) que el señor Zapata Betancur falleció en «julio 12/04», ii) que se encontraba afiliado a Porvenir S. A. iii) que la demandante era su compañera, iv) que tuvieron dos hijos, Juan Sebastián y S.Z.V., v) que solicitaron la prestación y les fue negada. Explicó, que de acuerdo a la fecha de fallecimiento, era aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el que se establecía como requisito, 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso; que la accionada sostenía que el causante, solo cotizó «326 días o 46,28 semanas», por lo que no les asistía derecho a la prestación; que, entre «julio 12/01 a julio 12/04», es decir, los tres años anteriores a su muerte, el afiliado aportó 47,4 semanas sufragadas, «según se desprende de la historia laboral visible a f.° 105-111», al tenor del siguiente cuadro: Periodo cotizado Empleador Días 2001-11 Registraduría Nacional del Estado Civil 30 2001-12 Registraduría Nacional del Estado Civil 30 2002-01 Registraduría Nacional del Estado Civil 28 2002-02 Registraduría Nacional del Estado Civil 30 2002-03 Registraduría Nacional del Estado Civil 30 2002-04 Registraduría Nacional del Estado Civil 30 2002-05 Registraduría Nacional del Estado Civil 30 2003-06 Registraduría Nacional del Estado Civil 19 Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 6 2003-07 Registraduría Nacional del Estado Civil 7 2003-08 Registraduría Nacional del Estado Civil 30 2003-09 Registraduría Nacional del Estado Civil 30 2003-10 Registraduría Nacional del Estado Civil 29 2003-11 Registraduría Nacional del Estado Civil 9 TOTAL 332 Adujo, que en la historia laboral se relacionaban «las comisiones por cesante que cobra la AFP, cuando existen periodos sin cotización»; que estos no podían ser computados para efectos de contabilizar las semanas, como lo hizo el primer Juez; que no era dable adicionar las semanas cotizadas en forma simultánea, de acuerdo a lo establecido en la sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42299.

Concluyó, que no se encontraban demostradas las semanas necesarias para dejar causado el derecho, por lo que no había lugar a reconocer la prestación; que por sustracción de materia, no examinaría el argumento relativo al requisito de fidelidad y el recurso de la demandante (f.° 121 y 125, ib). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los reclamantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Sala case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 16, Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 7 cuaderno de la Corte). Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera del recurso extraordinario, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusan, la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 (46 de la Ley 100 de 1993), en relación con los artículos 22, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 60 y 61 del CPTSS; 13, 48 y 53 de la CP.

Atribuyen la anterior infracción normativa, a la ocurrencia de los siguientes manifiestos errores de hecho: 1. No dar por probado estándolo que el señor Martín Alberto Zapata Betancur tenía más de 50 semanas cotizadas entre julio 12 de 2001 y julio 4 de 2004, fecha de su muerte. 2. Dar por demostrado sin estarlo que en ese mismo periodo el señor Zapata Betancur tenía 332 días o 47,4 semanas cotizadas.

Expresan, que los yerros enlistados ocurrieron por la «errónea apreciación de la historia laboral de causante de f.° 50 a 51 y 105 a 111». Señalan, que erró el juzgador al concluir que el señor Zapata no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al deceso; que el análisis efectuado a dichas pruebas no corresponde con su contenido; que de la historia laboral de f.° 50 a 52 del expediente, adujo el Colegiado, que no se podían contabilizar las semanas en donde aparece la leyenda Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 8 «comisión cesante», porque durante ese tiempo no existió cotización; que de acuerdo a eso el demandante aportó por cuenta de la Registraduría Nacional desde noviembre de 2001 hasta mayo de 2002, sin que efectuara aportes hasta junio de 2003, fecha en la que contribuyó nuevamente por cuenta del mismo empleador, hasta noviembre del mismo año. Precisan, que el Tribunal no se percató que no fue desafiliado del sistema de pensiones, por lo que se presume la existencia del vínculo laboral con la Registraduría Nacional durante «junio de 2002 y mayo de 2003»; que ese tiempo corresponde a portes en mora del empleador, por lo que según la jurisprudencia de esta Corporación, deben ser tenido en cuenta para efectos pensionales; que como no se acreditó la novedad de retiro del sistema, aspecto que correspondía al accionado, debe tenerse como válido dicho periodo, que equivale a «12 meses, o 51,29 semanas», suficientes para acceder al derecho; que de haberse apreciado correctamente dicha documental habría encontrado acreditado el requisito de densidad que extraña. Refieren, que en la historia laboral de f.° 105 a 111 ibidem, correspondiente a la «relación histórica de movimientos», aparecen los datos de identificación y localización del causante y «en datos tabulados, se especifican, entre otros, el periodo de pago, el NIT del empleador, el IBC, el tipo de cotizante y el número de días»; que en los datos generales se indica que la afiliación fue en septiembre de 1995, pero que no figuran cotizaciones hasta Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 9 noviembre de 2001; que de manera continua se muestran los aportes de noviembre de 2001 a mayo de 2002, lo que arroja un total de siete meses, es decir, 30 semanas de cotización; que dichos aportes fueron efectuados por el empleador Registraduría Nacional; que desde junio de 2002 hasta mayo de 2003, aparece la anotación «comisión cesante», sin que se reportaran cotizaciones durante ese tiempo; que en junio de 2003, se registran nuevamente aportes a cargo del mismo empleador, hasta noviembre del mismo año; que durante ese tiempo, no se observa novedad de retiro, por lo que deben ser tenidos en cuenta al presumirse que el vínculo laboral se encontraba vigente; que ese periodo arroja un total de «6 meses» es decir, 25.71 semanas.

Insisten, que el Tribunal no se percató de que no se registró novedad de retiro, por lo que se debían tener en cuenta las semanas transcurridas durante todo el tiempo y no solo los días reportados por la AFP; que la novedad de retiro define la existencia del vínculo laboral y si el empleador no la registra se presume que la relación laboral continua y el tiempo transcurrido debe ser computado; que al respecto se encuentra la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 41382; que de haberse apreciado correctamente tal documento, se habría tenido por demostradas las semanas necesarias para dejar causado el derecho (f.° 15 a 29, ibidem).

VII. RÉPLICA Sostiene, que el cargo se encuentra fundado en que deben ser convalidados unos periodos hipotéticamente Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 10 laborados por el causante, que hacían presumir la existencia los aportes respectivos; que de acuerdo a la demanda y su contestación, en ninguna de las oportunidades procesales se debatieron tales planteamientos; que con ellos se está vulnerando su derecho de defensa, instituido en el artículo 29 de la CP; que dichas alegaciones constituyen un medio nuevo en casación, por lo que debe ser descartado; que al respecto se encuentra la sentencia CSJ SL, 24 sep. 2014, rad. 43787; que por ello el ataque no tiene vocación de prosperidad.

Agrega que, además, el cargo presenta otras deficiencias, como que, al dirigirse la acusación por la vía de los hechos, debe eximirse de presentar argumentos de tipo jurídico, lo que ocurrió en el caso; que ese punto fue estudiado en la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923; que conforme los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, el Juez debe dictar la sentencia con las pruebas allegadas por las partes al juicio; que en el caso no se entregaron documentos que comprobaran la existencia de los vínculos laborales del causante, que estuvieran vigentes durante el lapso en que no existió cotización; que ello no podía presumirse, pues fue algo que no se ventiló en el proceso, porque no se aludió o a que hubiera existido mora patronal que exigiera a la AFP adelantar acciones de cobro.

Resalta, que si el patrono no le hubiera avisado de la terminación del contrato de trabajo y esa omisión sirviera para convalidar las semanas de aporte al sistema, imponer la condena de pagar la pensión de sobrevivientes sería Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 11 injusto; que no se desvirtuó la presunción de legalidad y acierto de la sentencia; que se apreciaron de forma acertada las pruebas y se aplicaron correctamente las normas que regulan el caso, así como la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 36267 (f.° 27 a 33, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación laboral es rogado y debe sujetarse a las reglas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, pues son parte esencial del debido proceso del artículo 29 de la CP, como se ha indicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020.

Rememora la Sala lo anterior, porque la acusación no cumplió con los requisitos mínimos de interposición del recurso, porque: 1. Increpa al Tribunal un error jurídico en el que no pudo haber incurrido, al referir que aplicó indebidamente los artículos 22, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en vista que dichas normativas no fueron utilizadas por el sentenciador expresa o tácitamente, lo que descarta el sub motivo de infracción adjudicado, al tenor de lo esbozado, entre otras, en la sentencia CSJ SL7578-2016, en la que al respecto se refirió, que «[…] no se pueden configurar [ ] desde el punto de Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 12 vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma». 2.

Los impugnantes también señalaron que el Colegiado vulneró los artículos 60 y 61 del CPTSS; sin embargo, no denunciaron como debían, la violación medio de esos preceptos, conforme se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019. 3.

En conexión con lo anterior, tampoco explicaron, como era de su carga, de qué manera la trasgresión de esas normas procesales, desató la de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, también enlistadas en la proposición jurídica, requisito al que se ha referido la Sala en las sentencias CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, señalando, en la última, que es una falencia insalvable de la acusación. Ahora más allá de lo anterior, si la Corte analizara el reparo de legalidad que la censura hace al fallo de segundo grado, bajo el argumento de que i) fue aplicado indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al apreciar erróneamente la historia laboral de f.° 50 a 52 y 105 a 111 del expediente, lo que condujo a que no se tuvieran por demostradas las 50 semanas necesarias para acceder a la prestación y, ii) que el juzgador no se percató de que en dichas documentales no se registró novedad de retiro, lo que permite presumir que entre mayo de 2002 y junio de 2003, Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 13 el trabajador continuaba vinculado laboralmente con la Registraduría Nacional, quien presentaba mora, de todas formas el ataque no tendría vocación de éxito, pues la falta de novedad de retiro, no trae de suyo la indefectible consecuencia, como lo pretenden los recurrentes, de presumir la existencia de la relación laboral, porque la misma solo comprueba que el empleador no lo desafilió del sistema de pensiones.

De tal forma se explicó en la sentencia CSJ SL9183- 2016, reiterada en la CSJ SL1040-2020, en la que se expuso, […] la novedad de retiro no proporciona certeza de la existencia del vínculo contractual, en razón a que ello no prueba necesariamente que hasta esa fecha se desarrolló la relación laboral, pues lo que realmente demuestra es que fue en ese momento en que el empleador realizó la desafiliación del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones.

En armonía con lo anterior, como lo advierte la oposición, se encuentra adoctrinado por esta Corporación que para contabilizar los períodos reportados en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquél estaba obligado a efectuar dichas aportaciones, porque el trabajador prestó servicios durante los ciclos correspondientes, de lo cual en el presente caso no se arrimó prueba y la acusación se fundamenta en la presunción de la existencia de la relación laboral por la falta de novedad de retiro, lo que, como quedo explicado, no opera de esa forma.

Respecto de la necesidad de acreditar la existencia de la Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 14 relación laboral, durante los periodos que se reclaman en mora, se encuentran sentencias como las CSJ SL763-2014; CSJ SL14092-2016; CSJ SL3707-2017; CSJ SL5166-2017; CSJ SL9034-2017; CSJ SL21800-2017; CSJ SL115-2018; CSJ SL1624-2018; CSJ SL1691-2019 y CSJ SL3055-2019, reiteradas recientemente en la CSJ SL263-2020.

Finalmente, no halla la Sala que la providencia del Tribunal contenga una equivocación evidente, manifiesta, protuberante o grosera, que imponga su quiebre, pues la conclusión de que dichos periodos no podían ser contabilizados, no resulta ilógica o contraevidente, porque en el plenario, se insiste, no existe prueba que acredite la existencia de la relación laboral en dicho tiempo.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de los recurrentes, pues su impugnación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho, se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de febrero de dos mil quince Radicación n.° 71465 SCLAJPT-10 V.00 15 (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN SEBASTIÁN ZAPATA VALENCIA y LUZ MARINA VALENCIA HENAO en nombre propio y en representación de S.Z.V. contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.