República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala di Ossssuputllp PU 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SIA954-2021 Radicación n.° 83727 Acta 41 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA HEREDIA NIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 2 de agosto de 2018, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Heredia Nieto, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y la Administradora Colombiana De Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declarara SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83727 que fue coaccionada por su empleador Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia BBVA a suscribir formulario de afiliación al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir SA, que dicha entidad incumplió con su deber profesional al no suministrar una adecuada, oportuna y suficiente información sobre las consecuencias que implicaba el cambio de régimen.

Consecuentemente, pidió se declarara inválida la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) suscrita a dicha entidad el 1 de octubre de 1998, se dispusiera que tiene plena validez la vinculación a Colpensiones desde el 23 de abril de 1982, se ordenara a Porvenir SA trasladar a Colpensiones todos los aportes para pensión, sus respectivos rendimientos y se condenara en costas a las demandadas.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 12 de noviembre de 1962, empezó a laborar al servicio del Banco Ganadero hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia a partir del 23 de abril de 1982 y se vinculó como afiliada obligatoria al entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM).

Afirmó que fue coaccionada por el empleador BBVA para que se afiliara a la administradora de pensiones que pertenecía al citado grupo empresarial, fue así que el 1° de octubre de 1998 y por el miedo de quedarse sin empleo suscribió el formulario de traslado de régimen. SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 83727 Agregó que además de haber sido presionada para trasladarse, fue engañada en el sentido que la nueva administradora le hizo creer que conservaría las mismas garantías para acceder a su pensión de vejez, que la entidad no cumplió con el deber de brindar información completa y comprensible sobre las consecuencias positivas y negativas que implicaba el cambio de régimen; dijo que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías fue adquirida mediante fusión por absorción por parte de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, que con anterioridad a cumplir los 47 arios de edad, esto es, el 12 de noviembre de 2009, no fue informada por parte de Porvenir SA antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías sobre el vencimiento del plazo para cambiarse de régimen pensional.

Dijo que el 14 de julio de 2016 radicó ante las demandadas solicitud de anulación de afiliación al RAIS, sin embargo, las entidades negaron tal petición con el argumento que le faltaban menos de 10 arios para adquirir la edad de pensión (f.° 2 a 5 cuaderno de las instancias). La Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: la absorción que hizo de la AFP Horizonte, la solicitud de anulación del traslado que presentó la demandante y la respuesta que dio la entidad. Propuso la excepción de prescripción y las que llamó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 83727 demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica».

Manifestó que era improcedente la solicitud de ineficacia de la afiliación al RAIS que reclama la actora, lo anterior si se tiene en cuenta que no existe vicio alguno en el consentimiento expresado por la actora al momento de la afiliación a esa AFP y por el contrario estaban dados todos los requisitos de ley para la validez de la selección de régimen realizado; afirmó que la señera Heredia Nieto en forma libre y voluntaria suscribió la solicitud de afiliación a esa administradora, que recibió la asesoría por parte de la entidad conforme las disposiciones legales lo imponen (f.° 35 a 47 cuaderno de las instancias).

Colpensiones al responder la demanda se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó la afiliación inicial de la demandante, la solicitud de regreso al RPM y la respuesta que le dio. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la «innominada o genérica».

Expuso que no había lugar a que se declara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la demandante en razón a que la misma tiene plena validez y legalidad por no existir causal de nulidad SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 83727 alguna o vicio del consentimiento, sobre todo cuando han transcurrido más de 15 arios de estar realizando aportes a la administradora privada, agregó que nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse pues en el tiempo transcurrido, la actora bien pudo averiguar si lo manifestado por el asesor era o no cierto, que el transcurso del tiempo subsanó cometer, tampoco cualquier irregularidad que se hubiera podido además de que nunca ha dejado de cotizar y presentó queja o reclamo en relación con su traslado de régimen, que la demandante no se encuentra dentro de los plazos para poder volver a trasladarse de régimen en atención a que le faltan menos de 10 arios para la edad de pensión (f.°90 a 94 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 4 de abril de 2018 (CD a f.° 111 cuaderno de las instancias), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante señor MARTHA CECILIA HEREDIA NIETO al REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD administrado en su caso por PORVENIR SA.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR SA a trasladar a COLPENSIONES el valor de los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a afiliar a la actora al régimen de prima media con prestación definida de manera inmediata, conforme a los razonamientos expuestos en la presente providencia. SCU1JPT-10 V.00 5 Radicación n.° 83727 CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia a las demandadas, fijando como agencias en derecho por el valor de $781.242.

SEXTO: En caso de no ser apelada esta decisión, se remitirá al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC - Sala Laboral para que la misma sea consultada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 2 de agosto de 2018 (CD a f.° 119 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá el día 4 de abril de 2018, para en su lugar ABSOLVER a las entidades demandadas de las pretensiones de la demandante señora MARTHA CECILIA HEREDIA NIETO de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Costas en primera instancia cargo de la parte demandante por resultar vencida en el proceso, sin costas en esta instancia por considerar que no se causaron. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico a establecer si procedía la nulidad o ineficacia del traslado de régimen, como lo solicitó la demandante, aludió a las sentencias de esta Corporación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en las que se ha señalado que por la trascendencia social las administradoras de fondos de SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 83727 pensiones están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas no sólo la de información de los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino en general todas las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión, pues de no obrar en tal sentido puede llegarse a afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados, que se hace incurrir en engaño cuando falta su deber de información, no solo en lo que afirma sino también en los silencios que guarda y es por ello que se invierte la carga de la prueba y su diligencia corre a cargo de la entidad.

Aseguró que esta Sala de la Corte en casos especialísimos ha dispuesto la nulidad o ineficacia de la afiliación y ha ordenado el retorno de afiliados del RAIS al RPM en los que se ha invertido la carga de la prueba, pero lo ha hecho en eventos en los que los demandantes ya habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con el régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el mismo, sin embargo, consideró que tal situación no constituía una regla general que se aplique a todos los casos sino que en cada caso particular debe advertirse su procedencia pues en el evento de que tales circunstancias no se presenten, es el interesado quien debe demostrar que se incurrió en vicios del consentimiento, con la precisión que frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo o que podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no configurar el derecho pensional, entre otros, SCLA)PT-10 V.00 7 Radicación n.° 83727 no se constituyen en sí mismo como razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación, pues no resultan en estricto sentido falsedades o información errada, que el RAIS fue creado con esas características.

Se refirió ala sentencia CSJ SL19447 de 2017 en la que, en un caso particular, la demandante al momento de afiliación al RAIS tenía cumplidos los requisitos de pensión y por ello se declaró la ineficacia la afiliación a este régimen por la falta y/o suficiente información de la que resaltaba que en cuanto la insuficiencia de este requisito legal lo supeditó a que este generaba lesiones en el derecho pensional del afiliado impidiéndole su acceso al derecho, de lo que se sigue que debía proceder al análisis particular de cada caso concreto y allí se invierte la carga probatoria a la AFP cuando se encuentra acreditado que el interesado era beneficiario del régimen de transición, que ya tenía cumplidos los requisitos para pensionarse bajo el mismo y la AFP privada no le advirtió las consecuencias que representaba el trasladarse al RAIS.

Afirmó que en este caso la actora nació el 12 de noviembre de 1962 y por tal razón a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no alcanzaba los 35 arios de edad, tampoco acreditaba 15 anos de aportes a dicha época, razón por la cual, no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que coligió que al momento de su traslado al RAIS a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, esto fue, el 1 de octubre de 1998 no cumplía los requisitos y tampoco tenía una expectativa cierta de pensionarse bajo el régimen de prima media si se SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 83727 tiene en cuenta que los 55 arios de edad los alcanzaría el 12 de noviembre 2017, esto es, posterior a la fecha límite de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en ese sentido, expuso que no se activaba la inversión de la carga de la prueba en los términos dispuestos por la jurisprudencia. Agregó en tal sentido, que era la actora quien debía probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda, situación que no logró demostrar toda vez que de las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que fue inducida a firmar el formulario de afiliación, por el contrario, la demandada demostró que con la suscripción del citado documento la actora dejó constancia de que se vinculaba de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento del régimen escogido e inferir que la AFP cumplió con el deber de información, por ello concluyó que no era viable anular o declarar la ineficacia del traslado solicitado.

Sumado a lo anterior, precisó que si bien la demandante en su interrogatorio al igual que los testigos Mercedes ItZiga Camacho, Gustavo Alfonso Cadena Ahumada y José Antonio Sánchez Rincón, quienes laboraron en el Banco BBVA coinciden en afirmar que tanto a la actora como al restante personal incluidos los declarantes, se trasladaron al RAIS por intermedio la antigua AFP Horizonte en tanto eran políticas SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 83727 de la empresa el deber de afiliarse en razón a que la AFP hacia parte del banco, tal situación no podía entenderse como un aspecto de presión como lo entendió el a quo, pues todos fueron enfáticos en resaltar que en caso de que no se hubiesen traslado el banco no los despediría y por ello puede entenderse que no existió un condicionamiento, obligatoriedad o presión en la suscripción del formulario por parte de la actora.

Finalmente aseguró que los demás reproches en relación con el deber de información las ventajas y desventajas entre uno y otro régimen o las implicaciones que ello conllevaría, no pueden constituir un vicio del consentimiento pues este no procede por un eventual error de derecho, que los regímenes se encuentran regulados en la Ley 100 de 1993 y por ende edificados sobre determinados parámetros legales aunado a que cuando la actora decidió trasladarse ni siquiera tenía una expectativa en el régimen de prima media que abandonaba voluntariamente, además, la configuración pensiona' de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad de que acumule el capital necesario para la financiación de la prestación que incluso es más benéfica en el citado régimen cuando se trata de pensión mínima, circunstancias que no configuran vicio del consentimiento que llegue a estructurar la nulidad o ineficacia alegada, así que como la actora se afilio en forma libre, voluntaria, sin presión alguna y con la advertencia de proceder conforme al consentimiento informado como quedo en el formulario de afiliación, era viable revocar la decisión de primer grado en su totalidad.

SCLAWT-10 V.00 10 Radicación n.° 83727 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, en sede de instancia confirme el fallo del a quo y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y que se estudian de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por vías diferentes, denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa interpretación errónea de «los artículos 4°, 5, 14°, del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 de 1990, 13.b, 31, 36, 90, 91d, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 63, 1502, 1508, 1513, 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 49, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991».

Afirma que el fallador de segundo grado revocó la sentencia del a quo por considerar que era a la afiliada a SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 83727 quien correspondía probar que la administradora de fondos de pensiones y cesantías Horizonte SA hoy Porvenir SA incumplió con el deber de información completa y de buen consejo que le era exigible.

Refiere que con la suscripción del formulario de afiliación no puede entenderse, sin duda, que la demandada cumplió su deber de información pues se contraría los artículos 164 y 167 del CGP. Dice que en asuntos como el debatido, en los que se reclama la invalidación del traslado al RAIS en virtud del incumplimiento del deber de información, consagrado en la Ley 100 de 1993, la demandada estaba en situación privilegiada pues, era quien conocía las condiciones y pautas que siguieron, ostentaba una posición superior para rebatir ataques de manera fundada y desplegar una mayor actividad.

Asevera que su carga probatoria se centraba, desde la presentación de la demanda, en afirmar que realizó un traslado de régimen pensional, que no estuvo precedido del cumplimiento del deber de información completa, comprensible e ilustrada de sus consecuencias; agrega que desde la sentencia «81,31989 de 2008» se ha venido reiterando que el deber de las administradoras no se limita a pronunciarse de lo relativo a los servicios comerciales que ofrecen en el giro ordinario de sus actividades, sino que deben proporcionar, a los posibles interesados en la afiliación, una información completa y comprensible, que SCLAIPT-10 V.00 12 Radicación n.° 83727 contrario a lo afirmado por el fallador de segunda instancia no se probó. Asegura que al no existir prueba en el proceso de que la administradora demandada cumplió ese deber, no era posible entender que el afiliado era quien debía demostrarlo.

Afirma que sufrió de carencia absoluta de información al momento del cambio y en consecuencia, debía declararse la nulidad solicitada, insistió en que no era posible entender que con el sólo formulario de afiliación la demandada acreditaba su carga de probar el cumplimiento de sus obligaciones, lo que ha sido reiterado más recientemente esta Sala en CSJ SL4964-2018.

Dice que de lo expuesto salta a la vista la errónea interpretación en que incurrió el fallador de segunda instancia al declarar que en el traslado efectuado no se omitió el deber de información completa, detallada, ilustrada y comprensible. Considera que el colegiado se equivocó al dar a las normativas referidas una intelección contraria a su espíritu y teología que permitiera sin lugar a dudas señalar que existió error jurídico al dar por sentado que con la suscripción del formulario de afiliación se daba cabal cumplimiento a los deberes de información suficiente y pormenorizada de las consecuencia económicas de dicho traslado, cuando de acuerdo con la jurisprudencia referida, claramente no se hallaba probado en el juicio.

SCL/UPT-10 V.00 13 Radicación n.° 83727 Alude a la sentencia CSJ SL19447-2017 que asegura enserió que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, no exige cualquier tipo de asesoría sino una que permita adoptar decisiones informadas en las que la afiliada debió recibir los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de su decisión, sin importar si es beneficiara o no del régimen de transición. Asevera que el ad quem desechó las declaraciones extra proceso, con las que se lograba probar la falta de información, buen consejo y veracidad de los datos con las que debían obrar las administradoras de fondos de pensiones, obligaciones impuestas desde la expedición de la Ley 100 de 1993.

Expone que también se aplicó erróneamente 1513 del Código Civil, pues obvió que la presión y el constreñimiento, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil: no sólo deben hallarse probadas en virtud de algún medio de los establecidos en la ley, que en el caso de la actora tratándose de trabajadores afiliados que pertenecen a determinado grupo empresarial, ante la decisión de apoyar políticas con la finalidad de salvaguardar y preservar el empleo implican un evidente constreñimiento o fuerza que se ven reflejados en el ejercicio de su voluntad, pues no hay posibilidad alguna de oponerse frente a las condiciones que fija el empleador para demostrar su fidelidad y apoyo al grupo financiero y comercial, pues si la jefe de la actora en el BBVA no hubiese insistido en el traslado con el fin de apoyar al grupo comercial, la afiliada no habría procedido a suscribir el formulario de afiliación, lo que hizo por temor a perder su empleo.

Para finalizar, dice que el artículo 13, b) de la Ley 100 de 1993, preceptúa que la selección de cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 83727 manifestará por escrito su decisión y que el empleador o cualquier persona que desconozca este derecho se hará acreedor a las sanciones del articulo 271 de dicha codificación. VII.

SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, asegura la aplicación indebida, de las mismas normas enunciadas en el anterior cargo. Como causa eficiente de la vulneración, enlista los siguientes errores evidentes de hecho: - No dar por demostrado, estándolo, que la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A. incumplió con su deber de información y buen consejo al momento del traslado efectuado por la ahora recurrente. - No probar la parte demandada PORVENIR S.A. el cumplimiento del deber de información y buen consejo, de conformidad con la inversión de la carga de la prueba que se le ha impuesto en virtud del precedente jurisprudencial. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandada PORVENIR S.A., cumplió con su deber de otorgar información completa y comprensible, así como el buen consejo, que se predica de las Administradoras de Pensiones. - Dar por demostrado, no estándolo, que la vinculación de Martha Cecilia Heredia Nieto a PORVENIR S.A., fue libre, espontánea y sin presiones. - Dar por probado, sin estarlo, que la firma del formulario de afiliación es plena prueba del consentimiento informado para el traslado de régimen pensional. - No dar por demostrado, estándolo, que Martha Cecilia Heredia Nieto fue coaccionada, de manera sutil pero eficaz, a suscribir el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con vinculación a PORVENIR S.A. - No dar por demostrado, estándolo, que la recurrente fue requerida por el jefe de área del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA BBVA, para colaborar con la política del banco de fortalecer el Fondo Privado BBVA HORIZONTE y SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 83727 en consecuencia suscribir el formulario de afiliación al antes FONDO DE PENSIONES BBVA HORIZONTE, ahora ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. No dar por demostrado, estándolo, que por su condición laboral la recurrente no tenia opción alguna diferente a suscribir la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por el entonces FONDO DE PENSIONES BBVA HORIZONTE, ahora ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. Asegura que los anteriores yerros, se produjeron por falta de apreciación de los siguientes medios de prueba: I. Prueba Calificadas. 1.

Formulario de solicitud de vinculación No. 98-0073084 (obra en el expediente). 2. Prueba documental auténtica contentiva de la declaración extrajuicio rendida por el señor José Antonio Sánchez Rincón (Obra en el expediente). 3. Prueba documental auténtica contentiva de la declaración extrajuicio rendida por el señor Gustavo Alfonso Cadena Ahumada (Obra en el expediente). 4.

Prueba documental auténtica contentiva de la declaración extrajuicio rendida por la señora Mercedes Zufiiga Camacho (Obra en el expediente). 5. Declaración rendida en audiencia por la demandante Martha Cecilia Heredia Nieto (Obra en el expediente). Pruebas no calificadas: 1. Indicios de la apelación por parte de las demandadas Administradora de Fondos Pensionales Porvenir S.A. y Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. 2.

Indicios derivados de la relación laboral existente entre la demandante Martha Cecilia Heredia Nieto y BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. - BBVA, esta última integrante del grupo económico de la Administradora de Fondos de Pensionales BBVA HORIZONTE S.A. antes, ahora, PORVENIR S.A. 3. Declaraciones rendidas por José Antonio Sánchez Rincón, Gustavo Alfonso Cadena Ahumada, Mercedes alliiga Camacho.

SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 83727 III. Piezas procesales: 1. La demanda. 2. Su contestación 3. Sentencia de primera instancia Afirma que de la declaración extrajuicio rendida por José Antonio Sánchez Rincón se puede resaltar que afirmó que para efectos del traslado de régimen pensional los jefes de cada área de la totalidad de los empleados debían efectuar el traslado, recordándole a cada uno la importancia de colaborar con la política del banco, de fortalecer el fondo privado de pensiones, lo que incidía en la decisión pensional de los trabajadores que claramente implica una coacción; la versión de Gustavo Alfonso Cadena Ahumada, permite establecer sin duda alguna que la administradora de pensiones al momento de trasladarse les argumentó que si el afiliado decidía retirarse antes de cumplir la edad requerida lo podía hacer, mientras que en el ISS era requisito indispensable pensionarse al cumplir la edad, que los asesores difícilmente realizaban un verdadero análisis de la situación individual de cada funcionario, pues los más importante era cumplir con la meta de traslados, sin importar las implicaciones de cada empleado.

Asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta lo manifestado por los declarantes, tampoco hizo análisis armónico de las demás documentales para con ello arribar a la conclusión de que en el caso de la actora además de un constreñimiento o coacción por parte del empleador, también se presentó una información engañosa y desacertada por SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 83727 parte de los asesores conminados a lograr el traslado con el fin de obtener un cliente más para su cartera comercial, insiste que al fallador de instancia le bastó tener como medio de prueba de los intereses de la pasiva, el formulario de afiliación suscrito por la actora el cual no permite en modo alguno establecer que la señora Heredia Nieto contara con los detalles, pormenores, información completa y pormenorizada de lo que representaría su traslado al RATS.

Agrega que la versión de la señora Mercedes Zútliga Camacho está en armonía con las anteriores declaraciones, pues afirma que por política de los funcionarios del banco independiente del cargo o antigüedad, debían trasladarse a fondo privado en este evento a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías para la administración de sus pensiones, que los asesores visitaban puesto por puesto a cada uno de los funcionarios del banco, considera que con ello queda desprovisto lo referido por el colegiado al establecer que las declaraciones no dan cuenta alguna del constreñimiento o coacción y la falta de información por parte de la demandada.

Concluye que la demandada estaba obligada a probar que dentro de su actividad comercial cumplió con el deber de información completa y comprensible, que no podía el colegiado presumir que quien se encontraba en el deber de soportar probatoriamente los supuestos de hecho alegados era la actora, cuando lo cierto es que las obligaciones y derechos consagrados en la Ley 100 de 1993, no atañen única y exclusivamente a quien suscribe el formulario de traslado, sentencia CSJ SL4964-2018.

SCLAIPT-10 V.00 18 Radicación n.° 83727 VIII. RÉPLICA Porvenir SA afirma que la recurrente no tiene derecho alguno al régimen de transición, tampoco tenía expectativa o derecho pensional adquirido, gozaba entonces de toda la libertad de selección y vinculación al régimen pensional de su conveniencia, que las pruebas allegadas no permiten demostrar que hubo presión o constreñimiento del empleador pues a pesar de que le manifestaron que debía afiliarse, en caso de no hacerlo no implicaba que fuera a ser despedida, asegura que la actora sí fue informada en forma precisa del RATS y que su decisión fue una acto libre y voluntario.

Dice que las sentencias a que alude la demandante no son aplicables al caso de la actora, pues aquellas examinaron asuntos en los que los demandantes tenían expectativas legítimas de pensionarse en el RPM, que la actora sí recibió la información debida de su traslado conforme las normas vigentes en ese entonces pero sólo hasta la víspera de iniciar el proceso vino a darse cuenta que fue engañada cuando dejó pasar las oportunidades legales para retornar al régimen que ahora desea, insiste que la demandante no fue constreñida por su empleador para que firmara el formulario de traslado, que el error de derecho no vicia el consentimiento y que si la actora asegura que no se le brindó la información debida y por ello reclama la nulidad del traslado, estaba en la obligación de probar su dicho.

Colpensiones asegura que conforme a decisiones de esta Sala de la Corte, el Tribunal de forma acertada SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 83727 preceptuó que con la suscripción del formulario de afiliación se estaba dando cumplimiento a las solemnidades legales por lo que tuvo efectos el traslado y no había prueba en el proceso que indicara que el consentimiento estuviera viciado sobre todo cuando la firma del documento no se cuestionó, dice que el afiliado no es un sujeto pasivo en tanto a este se le asignan obligaciones, compromisos y derechos que deben conocer y satisfacer de forma personal desde que se genera la afiliación y posterior a ella, quien se vincula a una administradora no debe ser considerado como indefenso o desigual en comparación de la otra parte y que su desconocimiento sobre temas de seguridad social no genera presunción de la concurrencia de un engaño o una configuración de un elemento que vicie el consentimiento.

Afirma que en este asunto no hubo una trasgresión al deber e información que reseña la jurisprudencia en tanto la señora Heredia Nieto tenía en su poder las herramientas necesarias adicionales a las otorgadas por los asesores de la administradora privada para escoger la mejor opción, la cual efectivizó con la suscripción del formulario de afiliación, lo que permite entrever una decisión informada y libre.

Concluye que la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado, por ello asegura debe ratificarse la postura del colegiado en tanto sí debió la recurrente probar los supuestos que alegaba, esto es, demostrar en forma clara, que había sufrido engaño por parte de la administradora SCLAIPT-10 V.00 20 Radicación n.° 83727 privada que llevara a viciar el consentimiento, cuestión que no ocurrió en este asunto.

IX. CONSIDERACIONES No obstante que los cargos se presentan por vías diferentes, ninguna discusión existe de los siguientes supuestos lácticos del fallo: i) que la actora nació el 12 de noviembre de 1962, ii) que no es beneficiaria del régimen de transición y, iii) que suscribió formulario de afiliación a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA el 1 de octubre de 1998, fecha para la cual no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación pensional.

Esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir fun juicio claro y objetivo» de idas mejores opciones del mercado».

En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cadaArt. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un régimen de transición y la SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 83727 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, asesoría, buen Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n. 016 de de ambos regímenes pensionales.asesoría. 2016 De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación y la manifestación de los beneficios del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos consecuencias del traslado. y De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto la actora no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco tenía derecho o expectativa cercana alguna de pensionarse.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 83727 consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ 5L2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 83727 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que 'si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo*, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada —cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo SCLAIPT-10 V.00 74 Radicación n.° 83727 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Como consecuencia, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual el primer cargo resulta fundado, dando lugar al quiebre de la decisión acusada, sin que haya lugar a acometer el análisis del propuesto por la vía indirecta, en tanto su estudio no resulta necesario, porque los cuestionamientos de indebida apreciación de las pruebas con las que se pretende demostrar que el Tribunal concluyó supuestos fácticos coincidentes o acordes con su propio entendimiento sobre la aplicación de las reglas jurisprudenciales de la Corte, valga decir, con los supuestos jurídicos que aplicó y que resultaron errados, ya se definió en las anteriores consideraciones, amén que la decisión impugnada, en todo caso, fue derruida en sus cimientos fundamentales, con la acusación presentada por la vía de puro derecho, por lo que resulta inane la evaluación del segundo embate, lo que permite a la Sala relevarse del mismo.

Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La falladora de primera instancia concluyó la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto de traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 83727 definida al de ahorro individual con solidaridad realizado a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, decisión que no fue objeto de reproche por las partes, lo que conlleva su estudio en grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Para resolver, basta con remitirse a lo considerado y resuelto en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar que el hecho de que la promotora del juicio aceptara que voluntariamente firmó la afiliación no conduce a concluir que se cumplió el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario, obrante a folio 56 del cuaderno de instancias, lo que se evidencia, son los datos e información general que la afiliada suministró a Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir SA, tales como dirección, la profesión y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que la actora realizó «en forma libre, espontánea y sin presiones» la escogencia del fondo privado, sin más detalles.

En ese contexto, no es posible argumentar, como quedó analizado en sede extraordinaria, que su decisión fue el resultado de un consentimiento informado, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma de la trabajadora, omisión que conduce, inexorablemente, a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, como de manera pacífica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia 5L17595- 2017, donde puntualizó: SCLAJPT-10 V.00 /6 Radicación n.° 83727 [ ] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Además, debe recordarse que, afirmaciones como las SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 83727 plasmadas en el formato de afiliación, tales como «hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público, de ellas, a lo sumo, se podrá acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018 reiterada en la CSJ SL2601-2021, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. En resumen, el acto jurídico de cambio de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de tales regímenes, así SCLAPT-10 V.00 28 Radicación n.° 83727 como de los riesgos y consecuencias que el traslado, genera para la afiliada, condiciones de las que se exhibe orfandad probatoria en el plenario.

En lo que hace a las consecuencias del incumplimiento del deber de información, más recientemente esta Corte enserió: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

De lo que viene de explicarse, se modificará el numeral primero del fallo de primera instancia, para declarar la ineficacia traslado de la demandante, del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado el 7 de junio de 1994. Consecuentemente se modificará también el numeral segundo del fallo de primer grado para, condenar a Porvenir SA, a trasladar a Colpensiones, además del saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberán ser SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 83727 indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y para el Fondo de garantía de pensión mínima, que asumirá con cargo a sus propios recursos.

Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 2 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por MARTHA CECILIA HEREDIA NIETO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primer grado, absolvió íntegramente a las demandadas e impuso costas de la primera instancia a la demandante.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales Primero y Segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 4 de abril de 2018, así:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de Martha Cecilia Heredia Nieto, del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad administrado por PORVENIR SA. SCLAW1-10 V.00 30 Radicación n.° 83727 SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones el valor de los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante con sus correspondientes rendimientos, así como el porcentaje descontado por gastos de administración y primas de seguros previsionales, bonos pensionales y el valor destinado al fondo de garantía de pensión mínima, todos estos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció en el RATS.

Al momento de cumplirse la orden, deberán discriminarse con los correspondientes valores, y el detalle de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PO NEFZ \ki i JIME A ISABEL GODOY FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 31