República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casadas Laboral Sala de Desesudesdill N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4953-2021 Radicación n.° 83721 Acta 41 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 17 de julio de 2018, en el proceso que en su contra adelantó GONZALO ALBERTO MEDINA GARAVITO.

I.

ANTECEDENTES Gonzalo Alberto Medina Garavito llamó a juicio a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP con el fin de que fuera condenada a: reconocer y pagarle la «pensión legal proporcional», a partir del 8 de junio de 2012, actualizando el último salario promedio devengado al SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83721 servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, junto con los aumentos legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación mes a mes de cada una de las mesadas pensionales causadas hasta cuando se verifique su pago, el mayor valor entre la pensión legal proporcional y la pensión de vejez a partir del 11 de junio de 2013, lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 8 de junio de 1952 y prestó sus servicios a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en ejecución de contrato de trabajo a término indefinido del 7 de abril de 1975 al 15 de noviembre de 1991, desempeñó el cargo de delegado regional, grado 25 en la oficina de Bucaramanga, por espacio de 16 arios y 219 días y que, el salario promedio para la liquidación de sus prestaciones sociales ascendió a $711.379.

Informó que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección le reconoció pensión de vejez a partir del 11 junio de 2013, en cuantía inicial de $2.631.374 y, cumplió con la reclamación administrativa, a la que se le dio respuesta negativa por parte de la entidad a través de Resolución RDP 055203 de 22 de diciembre de 2015.

La UGPP, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento SCUUPT-10 V.00 2 Radicación n.° 83721 del demandante, la reclamación administrativa y, la respuesta a la misma. Sostuvo que la pensión por retiro voluntario que reclama el promotor del litigio requiere del cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios antes del 1 de abril de 1994, lo que no ocurrió en el presente caso en el que alcanzó la totalidad de aquellos en vigencia de la Ley 100 de 1993, normatividad que únicamente consagra el reconocimiento de la pensión sanción por despido sin justa causa, lo que no ocurrió en «el sub examine» en el que la relación laboral entre las partes finalizó por mutuo acuerdo como se evidencia en el acta de conciliación suscrita ante la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Santander, el 12 de noviembre de 1991.

Se refirió al artículo 128 de la Constitución Política e indicó que en Colombia no es posible devengar dos erogaciones emanadas del tesoro público y que tampoco es posible estar afiliado a los dos regímenes pensionales por ser excluyentes como lo indica el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, por lo que, como el accionante devenga una pensión reconocida por el régimen de ahorro individual, no se puede conceder «la pensión sanción requerida».

Propuso en su defensa la excepción de prescripción y, las de fondo que denominó, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, falta de título y causa y, o SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES» (f.° 46-53 cuaderno de instancias). SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 83721 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá DC emitió fallo el 6 de diciembre de 2016 (CD a f.° 119 cuaderno de instancias) en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, a reconocer y pagar al demandante GONZALO ALBERTO MEDINA GARAVITO una pensión por retiro voluntario prevista en el artículo 8 de la ley 171 de 1961, a partir del día 8 de junio del ario 2012, de carácter compartible con la reconocida por la AFP PROTECCIÓN, en consecuencia, deberá pagar a su cargo el mayor valor existente entre la aquí reconocida y la pagada por la AFP PROTECCIÓN dejando claro que la mesada 14 queda a cargo de la UGPP.

Se establece como primera mesada pensional la suma de $4.411.867.03 para el ario 2012, deberá pagar por diferencias pensionales causadas hasta el 30 de noviembre del ario 2016 la suma de $140.098.786 suma que deberá ser pagada debidamente indexada que arroja un valor a 30 de noviembre de 2016 de $15.447.272.81, sin perjuicio de las diferencias pensionales que se sigan causando y la indexación que se cause hasta la efectiva fecha de pago, todo por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, y se CONDENA en costas a la parte demandada. Tásense, inclúyase como agencias en derecho la suma de $5.000.000.

TERCERO: De no ser apelada esta providencia, remítase al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta de conformidad al articulo 69 del CPTSS. Inconforme, la UGPP apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad, la Sala Laboral del Tribunal SCIAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 83721 Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 17 de julio de 2018 (CD a f.° 124 cuaderno de instancias), en el que dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1 y 2 de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de diciembre de 2016 dentro del proceso ordinario laboral en referencia, en su lugar, se determinó como primera mesada pensional para el ario 2012 la suma de $2.873.399.21 y un retroactivo pensional respecto de las diferencias pensionales en la suma de $21.776.273.28 en el que se comprenden las mesadas pensionales generadas desde el 2 de septiembre de 2012 al 30 de junio de 2018, además se determinó que las diferencias pensionales que debe reconocer la demandada UGPP serán a partir del 2 de septiembre de 2012, dándose por probada de forma parcial la excepción de prescripción. En todo lo demás, se CONFIRMARÁ la decisión pronunciada por el juez de primera instancia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, se confirman las de primera instancia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, fijó como problema jurídico, determinar si al actor le asistía el derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, de conformidad con el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y su vigencia, así como si había lugar a la actualización del último salario promedio mensual para liquidarla.

Para darle solución, se remitió al tenor literal del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículo 267 del CST y, 133 de la Ley 100 de 1993 y a las sentencias CC C-891A-2016, CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 41998 y CSJ SL, 11 mar. 2010, SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.° 83721 rad. 3470, a partir de las cuales concluyó, la procedencia de la pensión restringida de jubilación, para cuya liquidación indexó el Ingreso Base de Liquidación, y obtuvo como primera mesada pensional la suma de $2.873.399,21, precisando que de acuerdo con lo establecido en la sentencia CSJ SL1706 de 2016, los factores salariales a tener en cuenta para su cuantificación fueron la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica y capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario, jornada nocturna.

En cuanto a la compartibilidad pensional, manifestó que procedía «con la pensión de vejez obtenida en el régimen de ahorro individual, se encuentra a cargo de la demandada respecto al mayor valor tal cómo fue determinado por el juez primigenio». Así mismo, encontró procedente el pago de la mesada 14 y reconoció la prescripción de las mesadas pensionales causadas con antelación al 2 de septiembre de 2012.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada UGPP, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia censurada, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, sea absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

SCLA3PT-10 V.00 6 Radicación n.° 83721 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y, enseguida se estudian de manera conjunta pues a pesar de orientarse por sendas de ataque incompatibles -directa e indirecta-, acusan similar elenco normativo, comparten argumentación y pretenden el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa infracción directa de los artículos 12 y 16 de la Ley 100 de 1993. Luego de referirse al texto de los preceptos citados, sostiene que de ellos deviene clara la incompatibilidad existente entre los dos regímenes pensionales, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, ya que no es dable obtener un doble beneficio prestacional del sistema, como ocurre en el sub lite, pues si bien es cierto el sistema general de pensiones acepta su existencia, también señala que son excluyentes entre sí. Asevera que: Y es que precisamente dicha condición fue determinada para que no se permitiera el reconocimiento simultáneo de pensiones en ambos regímenes, lo que para este caso suponía que la entidad reconocedora de la pensión debería integrar la totalidad de los tiempos cotizados por el demandante, incluyendo los prestados a la Caja Agraria, siendo inviable separarlos para reconocer prestaciones diferentes.

Así, indica que no resulta posible reconocerle al promotor del juicio una pensión de vejez del régimen de SCLAP1-10 V.00 7 Radicación n.° 83721 prima media toda vez que ya le había sido otorgada la misma prestación por el régimen de ahorro individual, siendo inviable gozar simultáneamente de dos pensiones derivadas de regímenes diferentes, pues si bien es cierto la legislación colombiana permite la compartibilidad pensional, «olvidó el fallador de segunda instancia que este fenómeno jurídico es de carácter exclusivo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, consagrado en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990» (negrilla del texto).

Sostiene que el artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 que se encontraba vigente para la fecha de reconocimiento de la pensión anticipada de vejez a Medina Garavito, establece de manera clara que en virtud de la incompatibilidad de regímenes señalada en la Ley 100 de 1993, «cuando se tenga derecho a una pensión compartida no podrá vincularse al Régimen de Ahorro Individual y los aportes se considerarán como cotizaciones erróneas».

Respalda su afirmación con la sentencia CC C-372 de 1998. WI. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 12 y 16 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 3995 de 2008; 8 de la Ley 171 de 1961 y, 17 del Acuerdo 049 de 1990. Como causa eficiente de la violación enlista los siguientes yerros evidentes y manifiestos de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión restringida de SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 83721 jubilación reconocida por via judicial era compartible con la pensión anticipada de vejez reconocida por la AFP PROTECCIÓN. 2. No dar por demostrado, estándolo, que existe incompatibilidad por mandato legal entre la pensión restringida de jubilación y la pensión anticipada de vejez reconocida por la AFP PROTECCIÓN. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que la pensión restringida de jubilación era de carácter independiente y autónoma a la pensión anticipada de vejez reconocida por la AFP PROTECCIÓN. 4. No dar por demostrado, estándolo que la pensión reconocida por la AFP PROTECCIÓN tuvo en cuenta los mismos tiempos de servicios de la pensión restringida de jubilación que se vieron representados como bono tipo A y sirvieron para financiar la pensión de vejez.

Asegura que los errores resultaron de la falta de apreciación del documento contentivo del reconocimiento de la pensión anticipada de vejez expedido por Protección Pensiones y Cesantías (f.° 39-45). Manifiesta que el colegiado de instancia omitió valorar la prueba atacada en la que se indica de manera expresa que se incluyó el bono pensional negociado el 12 de agosto de 2013, es decir, que dicha prestación tuvo en cuenta los mismos tiempos de servicio a favor de la Caja Agraria, bono que pretendía cubrir idéntico riesgo al aquí reclamado, amén de desconocer que la compartibilidad es de carácter exclusivo del régimen de prima media con prestación definida.

VIII. RÉPLICA Gonzalo Alberto Medina Garavito, de manera conjunta SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 83721 para los 2 cargos, refiere que no están llamados a la prosperidad «por cuanto dicha entidad no apeló la sentencia en los términos que invoca la recurrente para sustentar la demanda de casación», pues lo interpuso, [ ] argumentando que el demandante no cumple con los requisitos señalados en la ley 171 de 1961 para ser beneficiario de la pensión deprecada la cual estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 1994, fecha a partir de la cual empezó a regir el articulo 133 de la ley 100 de 1993, disposición que no contempla la pensión por retiro voluntario (negrilla y subrayado del texto).

IX. CONSIDERACIONES Como se advierte en la sentencia impugnada, el Tribunal no se ocupó de estudiar la improcedencia de la compartibilidad pensional entre la pensión restringida de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el régimen de ahorro individual que ahora se discute en los cargos, lo cual obedeció a que la UGPP, al sustentar el recurso de apelación ninguna inconformidad expresó en ese punto, pues su reproche se centró en el ataque frontal al cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación. Basta con remitirse a la impugnación elevada por la parte accionada contra la sentencia proferida por el a quo, en la que esta concretó su inconformidad en los siguientes términos: Interpongo recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el despacho en cuanto a que el reconocimiento y pago de la pensión sanción, quiero hacer énfasis en que el demandante no cumple con los requisitos que la ley exige para el SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 83721 reconocimiento de la pensión sanción dispuesta en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que tuvo vigencia hasta el 31 de marzo de 1994, fecha a partir de la cual comenzó a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, disposición que no contempla la pensión por retiro voluntario.

Es importante señalar que el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes señalan la incompatibilidad de las pensiones por cuanto se estaría teniendo en cuenta los mismos tiempos ya reconocidos en la pensión para el reconocimiento de la pensión sanción que se pretende. Igualmente, a partir de la vigencia el nuevo sistema de seguridad social, Ley 100 de 1993, se concede una sola pensión porque cubre un solo riesgo.

De otra parte, como lo ha manifestado la Corte Constitucional mediante sentencia C-664 de 1996 y C-372 de 1998 la pensión sanción tiene un carácter prestacional y es subsidiaria e incompatible con otra pensión del sistema general de pensiones puesto que su carácter es residual para garantizar el acceso y protección de la tercera edad de personas que no pueden tener acceso a una pensión y en caso de que ya se tenga pensión de vejez este objetivo ya no se puede cumplir y resultaría esta incompatible con la prestación ya reconocida.

No siendo más su señoría con lo anteriormente expuesto sustento mi recurso apelación gracias. Ahora bien, ha sido posición pacifica de la jurisprudencia que el comportamiento del recurrente en apelación influye en el recurso extraordinario, en la medida en que esta Corporación no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, en atención a la protección de los principios constitucionales a la defensa y al debido proceso.

Así lo ha señalado esta Corte, entre otras en sentencia CSJ SL041-2021, en la que se reiteró la CSJ SL5107-2020, en la que la Sala razonó: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 83721 Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Bajo las anteriores consideraciones, no le es posible a la Sala abordar el estudio del cargo formulado, sobre un punto frente al cual la censura se allanó a lo decidido por el juez de primer grado, razón por la cual este no sale avante.

Con todo, basta recordar que esta Corporación al resolver sobre la misma inconformidad aquí planteada por la UGPP, en proceso adelantado contra esa entidad, asentó: Ahora, la recurrente aduce que ese reconocimiento no era viable, en razón a que el actor se encontraba disfrutando de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, a cargo de Colfondos S.A., a partir del 2009, según Resolución No. 410251158 del 1° de agosto de dicha anualidad, situación que en criterio de la Ugpp, genera una clara incompatibilidad corno quiera que para el reconocimiento se tuvieron en cuenta los mismos tiempos de servicio públicos ordinarios con recurso de la nación y dichas cotizaciones cubren el mismo riesgo para pensión. Lo anterior, teniendo en cuenta que los tiempos prestados a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, financiaron la pensión de COLFONDOS a través del BONO PENSIONAL TIPO A ».

SCUOPT-10 V.00 12 Radicación n.° 83721 Frente a ese argumento, encuentra la Corte, que efectivamente, en las instancias, especialmente el Tribunal, no hizo ninguna mención sobre dicho aspecto, pese a estar acreditado en el proceso, particularmente en la Resolución RDP 022315 del 2 de junio de 2015, con la cual la Ugpp negó el derecho a la pensión restringida reclamada, lo mismo que en el acta del comité de conciliación y defensa judicial de julio de 2016 (fls. 237/241) de la entidad, el énfasis que se hizo sobre el traslado de régimen pensional del señor Chaux y el reconocimiento pensional que hizo la administradora de fondos de pensiones Colfondos.

En todo caso, esa omisión en la sentencia de segunda instancia, sumado al hecho de que el señor León Munar tiene reconocido el derecho a la pensión de vejez en el RAIS, no afecta la declaración que efectuó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia del 2 de agosto de 2016, por cuanto como se explicó en párrafos anteriores, para la fecha del retiro, en la que se encontraba vigente la Ley 171 de 1961, estaban dados todos los elementos de configuración de la pensión restringida de jubilación, como son el tiempo de servicios y la forma de terminación del vínculo, siendo la edad un requisito de exigibilidad más no de causación, acorde con reiterada y pacifica jurisprudencia de esta Corporación. No debe olvidarse, que esta pensión ha sido considerada como una prestación que tiene carácter subjetivo, es decir, no fue instituida precisamente para cubrir el riesgo de vejez sino para garantizar la estabilidad del trabajador o para reprimir al empleador que despedía a sus trabajadores después de muchos arios de servicio, con cuyo proceder se enervaba el nacimiento pleno de sus derechos pensionales; de ahí que al ostentar esa naturaleza especial, su deudor exclusivo es el empleador.

De manera que todas aquellas disposiciones, cambios o restricciones en materia de la pensión de vejez, sobre todo aquella que se causa con los requisitos de la Ley 100 de 1993, y sus posteriores modificaciones, no tiene por qué afectar una prestación causada con una norma anterior, como en este caso ocurre con la pensión restringida de jubilación, que desde el momento mismo en que el trabajador se retiró del empleó con el número de arios de servicio exigido por la norma, entró a su patrimonio, y por ello, no puede ser desconocida por regulaciones posteriores (CSJ SL2652-2019).

Por lo anterior, los cargos no son estimables. Costas en el recurso a cargo de la entidad recurrente UGPP, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de S8.800.000.00, SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 83721 las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de julio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO ALBERTO MEDINA GARAVITO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I I C5C-) JIMENA-ISABEL GODOIrFAUNIZDO (12 GE P A SÁNCHEZ y SCLAJPT-10 v.00 14