CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62408 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4952-2018 Radicación n.° 62408 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR RAMÍREZ OLAYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ–ETB S. A. I.

ANTECEDENTES OMAR RAMÍREZ OLAYA llamó a juicio a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ-ETB S. A., con el fin de que se le condenara a reliquidar y pagar el mayor valor resultante del quinto quinquenio, incluyendo el monto total de los devengados en prima de navidad, de vacaciones y junio completa; que la doceava parte del mayor valor en el quinquenio fuera incluida como faltante en el cálculo de salario promedio devengado en el último año de servicio; que se incluyeran como factores salariales para cálculo del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, el monto total de los devengados, prima de vacaciones, de navidad y de junio con sus respectivas doceavas y, que se reliquidara y se pagara la diferencia en las cesantías definitivas con sus intereses respectivos, así como el monto de la mesada pensional, a partir del 16 de julio de 2007, debidamente reajustada; la indemnización moratoria, desde el 16 de julio de 2007 hasta cuando se produjera el pago de los reajustes salariales y prestaciones solicitados; perjuicios morales por la vulneración de sus derechos y garantía fundamentales y por la mala fe que tuvo la demandada, tasados en 100 SMLMV (f.° 3 a 15 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada, durante 25 años, 2 meses y 1 día, desde el 3 de noviembre de 1982 hasta el 15 de julio de 2007; que por comunicación del 8 de agosto de 2007, le reconoció la pensión convencional, establecida en la cláusula 3ª de la CCT de 1992-1993, a partir del 16 de julio de 2007; que los factores salariales para el cálculo del salario promedio devengado durante el último año de servicio para la liquidación de quinquenios, de acuerdo con la CCT, eran los sueldos y horas extras, prima completa y proporción de navidad, prima completa y proporción de junio, subsidios de alimentación y de transporte; que por estos factores la pasiva le liquidó el quinto quinquenio en la suma de $14.556.696 y que la doceava era de $1.213.058; que los factores salariales para el cálculo del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicio, para la liquidación de cesantías y de la mesada pensional, eran los sueldos y horas extras, primas completas y proporciones de navidad, junio, de vacaciones, subsidios de alimentación y de transporte y quinquenio; que por medio de derecho de petición, n.° 03381 del 16 de marzo de 2010, solicitó los montos adeudados, que no fueron incluidas en el cálculo del salario promedio de lo percibido en el último año de servicios a lo que la accionada dio respuesta, el 6 de abril de 2010, explicando los valores causados en el último año de servicios.

Consignó, que mediante derecho de petición n.° 006114 del 10 de mayo de 2010, le aclaró a ETB los errores cometidos en la liquidación; igualmente le solicitó la reliquidación del salario promedio, para efectos de liquidación de cesantías definitivas y monto de la mesada pensional; que, por respuesta del 27 de mayo de 2010, la demandada afirmó haber liquidado correctamente y que no aplica la reliquidación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que en la CCT se pactó la liquidación sobre lo devengado o causado y no sobre lo percibido, por lo que se realizó lo correspondiente para establecer el quinquenio, el monto de las cesantías y de la mesada pensional.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de falta de causa de las pretensiones de la demanda y falta de causa para demandar; cobro de lo no debido; prescripción; inexistencia de la obligación; compensación y la genérica (f.° 93 a 104 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2011 (f.° 118 a 123 del cuaderno principal), absolvió a ETB de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte accionante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 18 a 26 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no existió inconformidad del apelante, respecto del periodo en que laboró para la encartada, esto fue, entre el 3 de noviembre de 1982 y el 15 de julio de 2007, menos 11 días de interrupción, lo que fue aceptado en la contestación de la demanda; que al actor le fue reconocida pensión convencional, desde el 16 de julio de 2007 en cuantía de $4.124.401.

Resaltó, que el impugnante centró su inconformidad, en que, para la liquidación de su mesada pensional, no se tuvo en cuenta el quinquenio, para lo que transcribió el artículo 18 y 21 de las CCTV de los años 1992-1993, 1990-1991, 1974-1975, 1972-1973 y la de 1970-1971 y la recopilación de 1994 que obran a folios 22 a 27 del cuaderno principal.

Afirmó, que para la liquidación de la pensión y del quinquenio, se deben tener en cuenta « el promedio mensual de todo lo devengado por el trabajador durante el ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS» y, en esa línea, consideró que el último año laborado por el actor fue, entre el 16 de julio de 2006 y el 15 de julio de 2007, para concluir que, […] basta observar la liquidación realizada por la pasiva obrantes a folios 40 a 43 para concluir tal y como lo hizo el a quo, no existe ningún error respecto de los factores devengados durante el último año de servicios que la demandada asumió para la liquidación tanto del quinquenio, como de las cesantías y la pensión de jubilación, pues, se repite, puede verificarse que tomó acertadamente los extremos que comprenden este último año-16 de julio de 2006 a 15 de julio de 2007- e incluyó todos los factores salariales devengados dentro de este mismo lapso, no siendo de recibo el argumento del apelante al manifestar que se debe tomar el (sic) valores percibido (sic) de forma total, como por ejemplo de la prima de servicios del año 2006 por 360 días, pues sería tanto como señalar que el último año de servicios es de 555 días y no de 360 días como lo es en la realidad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «proceda a REVOCARLAS y, en su lugar, acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho» (f.° 6 a 7 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en debida forma. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del CST en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; artículos 1° de la Ley 52 de 1975, 6° del Decreto 1160 de 1947 y 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del CPC, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos (f.° 7 a 31 del cuaderno de la Corte).

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio. (folios 40 liquidación demandante columna 3, Folio 31 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio. (folios 40 liquidación demandante columna 3, Folio 31 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 61 Anexo Con. Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (folios 40 liquidación demandante columna 3, Folio 31 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (16 de julio de 2006 a 15 de julio de 2007), y por valor de $2.027.845.

(Folio 40 interrup. último año, Folio 63 Anexo C.C.T y Folio 31 columna valor prima, fraccionamiento devengados). 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre el 16 de julio y el 31 de diciembre 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 165 días) durante el último año de servicio, (16 de julio de 2006 a 15 de julio de 2007), y por valor de $929.429.

(Folio 40 columna 3a y Folio 31 Columna proporcionalidad prima navidad fraccionamiento devengados, folio 63 anexo 185 CCT). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2006 y 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (16 de julio de 2006 a 15 de julio de 2007), y por valor de $2.182.570.

(Folio 40 columna 3a liquidación trabajador, Folio 63 anexo C.C.T., y Folio 31 columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados). 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 16 de julio de 2006 y 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 315 días, durante el último año de servicio, (16 de julio de 2006 a 15 de julio de 2007), y por valor de $1.909.749.

(Folio 40 columna 3ª y Folio 31 Columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados, folio 63 anexo CCT). 9. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la proporción de vacaciones causada entre el 13 de noviembre de 2006 y el 15 de julio de 2007, 242 días, como prima de vacaciones pendientes, devengada el último día de servicio, por valor de $2.249.664, (Folio 33 anexo prima vacaciones, Folio 41 hoja devengados), reconocida por la demandada pero que no se incluyó en la liquidación del salario promedio para prestaciones definitivas.

(Folios 63 anexo CCT prima vacaciones, Folio 31 fraccionamiento devengados). 10. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Los errores de hecho mencionados se derivan de falta de apreciación de unas pruebas y de la equivocada apreciación de otras, así: Pruebas mal apreciadas por el ad quem: · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente.

Folios 40 a 43. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Quinquenio. Folio 61 anexo. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de navidad. Folio 63 anexo. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974.

Prima de junio. Folio 63 anexo. · Copia auténtica Convención Colectiva 1990-1991. Nota depósito febrero 16 de 1990. Prima vacaciones. Folio 33 anexo. · Respuesta ETB entrega información sobre liquidación primas de abril 6 de 2010, fraccionamiento devengados, Folio 31. · Derecho de petición radicado 006114 de 10 de mayo de 2010. Se notifican errores y liquidación correcta.

Folios 33 al 36. · Respuesta ETB a derecho de petición, de mayo 27 de 2010 niega reliquidación. Folios 37 a 39. · Como no apreciadas relacionó las siguientes: · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 119 a 123 anexo. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 124 a 127 anexo. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB.

Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 140 a 148 anexo. · Comparativo Liquidación Tribunal Superior de Bogotá contra Liquidación ETB. Folio 149 anexo. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 150 a 158) Para la demostrar el cargo, manifiesta que no se discutió la calidad de factores salariales de las primas ni su inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones, como tampoco el régimen de retroactividad; que la controversia se centra en determinar « si se debe incluir todo el valor de los factores salariales devengados y causados durante el último año, o si solamente se debe incluir la fracción de lo que corresponde dentro de ese periodo», siendo esto último lo que realizó el colegiado de manera indebida y restrictiva, al dar aplicación a las normas convencionales referidas a la liquidación del quinquenio y la pensión de jubilación. Transcribe los artículos 253 del CST, 6° el parágrafo 1° del Decreto 1160 de 1947, así como apartes de las sentencias CSJ SL, 22 may. 2002, rad. 17332, CSJ SL, 31 ene. 2001, rad. 15306, CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418, CSJ SL, 27 jul. 1999, rad. 17387, CC SU-1185-2001 y del expediente n.° 14590, el que asegura es de la Subsección B del Consejo de Estado, para establecer, que devengar es lo que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones que reglamentan el derecho, esto es, la norma convencional que establece la inclusión en el salario promedio de todos los factores salariales y la integridad de los respectivos valores, por lo que: El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días).

(Folios 25, 16). En conclusión, cuando la normatividad se remite al "promedio de lo devengado en el último año de servicio", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período, lo causado durante el período y para nada hacen referencia las normas a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período.

Indica, que el Tribunal incurre en varios errores, al direccionar las pretensiones a la causación de primas de servicios, sin observar que la de junio contempla dos elementos salariales distintos e independientes, es decir, prima completa y la proporción, de 360 y 195 días respectivamente y, que es cierta la inclusión de todos los factores salariales.

Sin embargo, no en forma completa como lo establece la CCT. Sostiene, que de aceptarse la tesis de la demandada, todas las prestaciones solicitadas como factor salarial, disminuirían día por día, afectando negativamente el salario promedio, aunque su antigüedad en el trabajo sea mayor. Sustentó su tesis en providencias de esta Corporación que tuvieron por objeto diferenciar los términos « recibido» o «percibido», del de « devengado» y que dieron prosperidad a pretensiones similares a las que son objeto del presente proceso.

Resaltó la sentencia con radicación 17332 y explicó que, La definición se refiere a "determinado período de tiempo" y determinar significa "fijar los términos de algo. “Los períodos de causación se encuentran determinados en las normas convencionales para cada una de las primas demandadas. La demandada "causa" unos valores que no son los devengados convencionales porque utiliza el primer día del último año de servicio y la fecha de causación del derecho, como período de causación del segmento, errores aceptados por el Ad Quem como se verá. Construyó una detallada liquidación de las primas de junio, de navidad y de vacaciones, así como del quinquenio convencionales, en la forma cómo deben liquidarse, previo a lo cual consideró que: Los errores notorios presentes en la liquidación de la demandada y avalados por el ad quem son: 1º La norma convencional (Folio 63 anexo) establece el derecho a la prima «completa» de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2006 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 165 días como equivocadamente liquidó la demandada.

(Folio 40 interrup. Último año y Folio 31). Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional « lo devengado por el trabajador en el último periodo de servicios» como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. El ad quem, tanto como la demandada, aplican «el promedio de la causación entre los extremos del último año de servicio”, expresión que disminuye el valor de las primas devengadas al fraccionarlas. 2° Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 16 de julio de 2006, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 25 años, 8 meses y 2 días de servicio (Folio 40) y el régimen de retroactividad en las cesantías.

Otra variante de este error consiste en asumir que el demandante no laboró entre el 1° de enero y el 15 de julio de 2006, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. 3° La proporcionalidad de los factores salariales se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, cuando solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las normas para el reconocimiento de prestaciones; pero este principio laboral no puede aplicarse, como en el presente caso, para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los devengados completos, afectando derechos adquiridos y disminuyendo el salario promedio.

No puede utilizarse la proporción para descontarla del valor de la prima completa, ya que tal proporción es otro derecho independiente. 4° Admitir como legal esta liquidación es incurrir en otro error monumental: El valor devengado por prima de navidad es móvil y decreciente que día por día pierde valor […] (negrilla y subrayado del texto original).

Repitió los errores 2º, 3º y 4º, para referirse a la liquidación de la prima de junio, efectuada por la demandada, avalada por el ad quem y agregó, 1º De haber aplicado debidamente la norma convencional, (Folio 63 anexo), el Ad Quem hubiera advertido que la causación de la prima de junio “completa” convencional cuyo derecho adquirió el demandante en mayo 31 de 2007, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 315 días como equivocadamente liquidó la demandada.

(Folio 40 interrup. Último año y Folio 31. Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional “lo devengado por el trabajador en el último año de servicios” como si tal regulación admitiera fracción alguna de los devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio (negrilla y subrayado del texto original).

Expone, que los Convenios 87, 98 y 154, los cuales son de obligatorio cumplimiento, en atención a los arts. 53 y 93 constitucionales, reglan que no se pueden afectar los derechos adquiridos, de lo contrario se vulneran los artículos 25, 48, 53, 55 y 58 de la Constitución y las sentencias CC C-789 -2002 y CC C-168-1995. Enlista argumentos que entiende como constitutivos de mala fe de la accionada así: i) en la aplicación indebida de las cláusulas convencionales; ii) la no solución a lo pedido en el derecho de petición visible a folios 28 a 30 del cuaderno n.° 1; iii) la solicitud de estudio al tema analizando las normas y la jurisprudencia que yace a folio 35 ibídem; iv) la indicación por parte del actor, en que radican los errores y los valores correctos; v) la demostración en derecho de petición a la pasiva, «[…] que los devengados de ETB no eran devengados, ni derechos adquiridos»; vi) ignorar la sentencia del Tribunal y de la Corte Suprema obrantes a folios 140 a 148 y 150 a 158 del cuaderno n.° 1, vii) la violación de los artículos 53 y 58 de la Carta Política y viii) la no presentación detallada de la liquidación de las primas.

RÉPLICA Se opone al cargo, diciendo que el alcance de la impugnación está mal formulado, pues solicita la casación total de la sentencia y, en sede de instancia, pide revocar las sentencias de primer y segundo grado, lo que constituye un error protuberante; que dentro de los errores insalvables está la formulación del cargo por la vía indirecta, cuando el Juez de alzada finca su decisión en que la accionada liquidó y canceló correctamente los haberes laborales del demandante, olvidando exponer los desaciertos en la apreciación de los medios de convicción denunciados, así como la forma en que esos errores influyeron en la decisión adoptada, para lo que transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 1° nov. 1996, rad. 8891 y CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 29882.

Además, que no se encuentra prueba alguna que demuestre que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que el ad quem interpretó y aplicó la norma convencional conforme lo establecido en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2004, rad. 21161 y CSJ SL, 25 feb. 2009, rad. 34159; que los vocablos devengado y percibido ya han sido objeto de discusión por vía jurisprudencial, conforme a la tesis acogida por el ad quem, apoyándose en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418 (f.° 96 a 103 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Tal como lo indica la réplica, en el alcance de la impugnación, el recurrente incurre en la impropiedad de pedirle a la Corte que case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, para que, en sede de instancia, « proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho » como corresponda, pues es sabido que infirmado el fallo de segunda instancia, no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado.

No obstante, ello no es óbice para que la Sala asuma el estudio de fondo del ataque, bajo el entendido que se trató de un lapsus calami. El artículo 55 de la CN, que acoge los lineamientos trazados por los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT, que garantizan el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, el que es consustancial con el de asociación sindical, de manera que con su ejercicio se potencializa y vivifica la actividad de dichas organizaciones sociales, en cuanto les permite a éstas cumplir la misión que le es propia, de representar y defender los intereses comunes de sus afiliados.

Por su parte, el artículo 467 del CST define la convención colectiva de trabajo como el acuerdo de voluntades celebrado entre un sujeto sindical o grupo de trabajadores y un empleador o asociación de empleadores, para regular las condiciones laborales que han de regir los contratos individuales de trabajo durante su vigencia; por lo que, pueden establecer el mejoramiento de condiciones laborales, salariales y prestacionales por vía de la negociación colectiva.

Así, es perfectamente válido que las partes estipulen prestaciones asistenciales, económicas y pensionales por fuera de la ley, siempre que se avengan a los derechos mínimos reconocidos y protegidos por el ordenamiento legal y constitucional. Arropados por las prerrogativas del acuerdo convencional, muchos de los empleadores, tanto del sector público como privado, por vía de negociación colectiva, asumieron el reconocimiento de pensiones de jubilación con condiciones más benéficas que las legales, no solo en cuanto a los requisitos para su causación, sino también respecto de los factores para su liquidación. En el sub lite, el asunto gira entorno a la interpretación o al alcance que les imprimió el Juez colegiado a las cláusulas de las Convenciones Colectivas de Trabajo 1974-1975 y 1992, respectivamente, suscritas entre la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ y su sindicato, en perspectiva de la cual dedujo que los factores para calcular el monto de la pensión convencional son todos los conceptos causados durante el último año de servicio.

En el ataque, la censura le enrostra al Tribunal la comisión de once errores de hecho derivados de las pruebas que se enlistan como erróneamente apreciadas y de las dejadas de valorar, los que desembocan en determinar si el colegiado, para efectos de la liquidación del quinquenio, de las primas de junio, vacaciones y navidad y de la mesada pensional, se equivocó en el alcance o valoración que dio a la expresión «promedio de todo lo devengado en el último año de servicio», contenida en la convención colectiva de trabajo.

De las pruebas denunciadas, que soportan la supuesta comisión de errores fácticos por parte del Tribunal, consagran, en síntesis, el régimen pensional especial aplicable a los trabajadores vinculados a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ; los valores que tuvo en cuenta la opositora para liquidar la pensión al demandante, con base en « lo devengado por el trabajador en el último año de servicios » y las distintas convenciones colectivas que contemplan esa manera especial de liquidación (f.° 17, 18, 26, 28, 169, 216 a 218, 249 a 302 y 303 a 311, cuaderno n.° 1), por lo que, en esencia, la discusión se contrae a establecer si el ad quem dio a dicha expresión un entendimiento equivocado.

Las sentencias citadas, por su parte, son pronunciamientos judiciales relacionados con ese mismo tema, de manera que todos los elementos convergen en un mismo asunto a resolver. Ahora bien, el artículo 20 y la cláusula tercera de las Convenciones Colectivas de Trabajo 1974-1975 y 1992, respectivamente, suscritas entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y su sindicato de base, señalan lo siguiente: […] La empresa pagará a los trabajadores los quinquenios de la siguiente forma […].

Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que se aplican en la liquidación de la cesantía. […] Cláusula 3. Pensión de Jubilación […] Liquidación […] Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva.

Para efectos de liquidar la pensión de jubilación, los quinquenios y las cesantías definitivas, la demandada incluyó como factores salariales la prima de navidad, de vacaciones y de junio. La inconformidad consiste en que, al efectuar ese cálculo, la entidad solo tuvo en cuenta la parte proporcional (fracción) de dichas prestaciones, de acuerdo con lo que fue devengado por el actor durante su último año de servicios (16 de julio de 2006 al 15 de julio de 2007), de modo que, por ejemplo, para la prima de navidad únicamente le reconocieron 165 días para el periodo del 1º de enero al 15 de julio de 2007.

Esa interpretación, según la censura, desconoce que « el 31 de diciembre el trabajador adquirió el derecho a percibir el valor de la prima completa de navidad equivalente a 30 días de sueldo básico [..] entonces, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales » (f.º 327, cuaderno principal). El recurrente, como se verá enseguida, se apoya en un entendimiento equivocado de la expresión devengado, el cual pretende asimilar al momento en el cual, según la convención colectiva, está dispuesto el pago efectivo de las referidas prestaciones.

Sin embargo, tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponda con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que, por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación (CSJ SL15594-2016).

Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL9059-2014, sostenida en las CSJ SL11160-2017 y SL21089-2017, explicó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.

(Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

En ese orden de ideas, es evidente que la hermenéutica del Tribunal, al considerar que el derecho pensional debía liquidarse con el « promedio devengado en el último año de servicio, lo que es igual al promedio causado», no es equivocada, por lo que, en consecuencia, no existen los errores de hecho endilgados al fallo de segunda instancia, relativos a la metodología utilizada para la liquidación de las prestaciones y cálculo del derecho pensional del actor, lo que es concordante con lo sostenido por la jurisprudencia de la Sala.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que deberá realizar el Juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR RAMÍREZ OLAYA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ–ETB S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00