CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4950-2021 Radicación n.° 80943 Acta 018 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 5 de marzo de 2018, dentro del proceso adelantado en su contra por OSWALDO NORIEGA ALBA.
AUTO Se acepta la renuncia al poder presentada el día 10 de febrero de 2020 por el abogado Charles Chapman López identificado con la tarjeta profesional número 101.487 del Consejo Superior de la Judicatura, como representante judicial de Electricaribe S.A. E.S.P., visible a folio 75 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Oswaldo Noriega Alba demandó a Electricaribe S.A. E.S.P. (en adelante Electricaribe), con el fin de que se declarara que en calidad de pensionado de aquella era beneficiario del reajuste consagrado en el artículo 1º parágrafo 3 de la Ley 4 de 1976 contenido en el artículo 106, parágrafo 3, de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 1998 y 1999.
En consecuencia, que se declarara la nulidad de la conciliación efectuada el 14 de julio de 2006 y se ordenara a la entidad a pagar el reajuste a partir del 1º de enero de 2006, de forma vitalicia, en cuantía del 15% sobre cada una de las mesadas pensionales de tipo convencional causadas a su favor que fueron inferiores a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como los intereses por mora frente a lo adeudado por aquellos conceptos y la indexación. Como fundamento señaló que prestó sus servicios a la Electrificadora del Atlántico (en adelante Electranta S.A.), la cual fue sustituida patronalmente el 16 de agosto de 1998 por Electricaribe, por lo que su pensión reconocida el 28 de noviembre de 2005 estaba a cargo de esta entidad hasta que fue compartida con Colpensiones el 26 de agosto de 2006, en cuantía inferior a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que tenía a su favor el incremento establecido en la Ley 4 de 1976 sin consideración a su vigencia, según estaba previsto en la compilación de la Convención Colectiva de 1998-1999. Aseguró que el 14 de julio de 2006 suscribió una conciliación con la sociedad demandada, que es nula dado que contempló derechos inferiores a los que le correspondían.
Al dar respuesta, Electricaribe se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la sustitución patronal e indicó que la misma tenía ciertas limitaciones. Sostuvo que no había lugar al reconocimiento del citado incremento dado que, al ser una condición pensional extralegal, había quedado afectada por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Así mismo indicó que existió una conciliación extrajudicial que tuvo la finalidad de que el trabajador disfrutara anticipadamente los reajustes pensionales, lo que no era violatorio de sus derechos y finalizó indicando que de todas maneras la pensión legal reconocida por Colpensiones en el año 2006, lo fue en cuantía superior a la que pagaba en su momento la compañía, de modo que no existió ningún mayor valor por el cual fuera responsable.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción, pago, cosa juzgada y buena fe. Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de junio de 2016 resolvió condenar a Electricaribe a reajustar la pensión convencional del demandante a partir del 4 de febrero de 2013 con el reconocimiento de un retroactivo de $76.580.936, de forma indexada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que mediante sentencia del 5 de marzo de 2018 confirmó la decisión impugnada. El Tribunal fijó como problema jurídico el de establecer si estaba vigente la Convención Colectiva al momento del reconocimiento pensional y si se cumplían los requisitos para aplicar el citado reajuste.
El Tribunal comenzó por aclarar que el acuerdo convencional, que era fuente del derecho reclamado, había sido suscrito con anterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005 y se había prorrogado automáticamente. De igual forma encontró que el demandante fue pensionado por la entidad el 28 de noviembre de 2005 cuando ésta ya existía. Luego, sobre la cosa juzgada excepcionada por la empresa dijo que, tratándose de beneficios convencionales, Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 5 su desmejora no podía tramitarse a través de una conciliación o un acuerdo, dado que para ello procede la denuncia de la convención colectiva y la revisión prevista en el Código Sustantivo del Trabajo.
Continuó afirmando con ello que el pacto en la conciliación desmejoró el derecho legal al reajuste de pensiones previsto en el artículo 106 de la Convención Colectiva fijado en un 15% según la Ley 4 de 1976, por lo que aquel acuerdo no buscó aclarar la convención o hacerla más inteligible sino modificarla para disminuir las prerrogativas acordadas, lo que era ilegal dado que involucró entonces derechos ciertos e indiscutibles del trabajador.
Sobre la aplicación del reajuste contemplado en la Ley 4 de 1976 y dispuesto en la Convención, indicó que era viable comoquiera que, si la demandada reconoció la pensión convencional, «[…] esta viene con todas las condiciones y beneficios que cobijan a todos los pensionados como es el reajuste de la mesada en aplicación del numeral 9 de la convención colectiva dada su consagración del artículo de la Ley 4 del 76, el demandante tiene derecho al reajuste pensional demandado».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, carentes de réplica, son estudiados por la Sala de forma conjunta dado que guardan identidad de objeto y poseen argumentación complementaria; en los estrictos términos en los que son planteados y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 260, 467, 469 y 480 del CST; artículo 1, 5 y 7 de la Ley 4ª de 1976; artículo 14 de la ley 100 de 1993; 1° de la Ley 71 de 1988; artículos 1502 y 1618 del CC, en relación a los principios generales del derecho del trabajo, concretamente artículos 1° y 18 del C.S.T. y los artículos 48, 53 y 83 de la CP».
Como errores de hecho señala: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Electrificadora del Atlántico S.A. reconocía antes de firmar la Convención Colectiva de Trabajo de 1983-1985, el sistema de reajuste establecido en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la Convención Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 7 Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol pactaron que “se les SEGUIRÁN RECONOCIENDO todos los derechos contemplados en la Ley 4ª de 1976”, es decir, se mantienen los derechos que en ese momento venían reconociendo en los términos de la citada ley. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que antes de firmar la Convención de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. solo reconocía a los pensionados “los derechos a disfrutar de los servicios médicos ” y en salud que le corresponden a los “trabajadores activos”, no reconocía otro derecho, beneficio ni prerrogativa de las contempladas en la Ley 4 de 1976. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol pactaron aplicar el sistema de ajustes de pensiones previsto en el artículo 1°, parágrafo 3° de la Ley 4ª de 1976. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol le dieron estabilidad normativa a “los derechos contemplados en la Ley 4ª de 1976”, que no son otros diferentes a los contemplados en el artículo 7° de esta ley en el que expresamente se señalan como derechos de esta ley que los pensionados reciban “los derechos a disfrutar de los servicios médicos…”. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983 - 1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol le dieron estabilidad normativa al artículo 10, parágrafo 30 de a la Ley 43 de 1976, en lo relacionado al reajuste de las pensiones ahí concebido, reglas que no se venían reconociendo al momento de la firma de la CCT de 1983. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985 se estableció un mecanismo para aumentar constantemente el valor de las pensiones extralegales a cargo de la demandada, en concordancia con el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4ª de 1976. 8. No dar por demostrado, siendo evidente, que con la aplicación del 15% de aumento anual a las pensiones convencionales a cargo de la demanda, se produce un incremento indebido, incongruente e incluso ilegal en el valor de la pensión y tal incremento NO constituye realmente un reajuste o actualización. 9.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el Acuerdo de Conciliación de fecha 23 de junio de 2006, suscrito entre la Asociación de Pensionados y Electricaribe se encuentra viciado de nulidad por cuanto se transó un derecho cierto como lo es el reajuste pensional. 10. No dar por demostrado, estándolo, que en relación con la pensión reconocida al demandante se pactó con Electricaribe de forma expresa el sistema de ajustes de dicha pensión, de acuerdo a la conciliación celebrada ante el anteriormente Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 8 denominado Ministerio de la Protección Social Dirección Territorial Atlántico el 14 de julio de 2006 con el demandante. 11.
No dar por demostrado, estándolo, que en relación con la pensión reconocida al demandante se pactó con Electricaribe, en forma expresa, zanjar las diferencias para facilitar el reajuste anticipado de la pensión. 12. No dar por demostrado, estándolo, que el acta de conciliación que suscribieron las partes ante el Ministerio de la Protección Social Dirección Territorial Atlántico el día 14 de julio de 2006, zanja válidamente cualquier diferencia relacionada con el reajuste de la pensión extralegal reconocida al demandante.
Como pruebas erróneamente apreciadas anota: - Convención Colectiva de Trabajo de 1983-1985, suscrita entre Electrificadora del Atlántico. - Hecho notorio representado por los indicadores económicos de 1985 en adelante. - Demanda y contestación de la demanda. - Acuerdo de conciliación de fecha 14 de julio de 2006. Inicia la demostración del cargo señalando que el Tribunal se equivocó al considerar que el incremento del 15% era un derecho adquirido, al establecer que la Convención Colectiva de 1983-1985 previó que los trabajadores pensionados o que se pensionaran en un futuro tenían derecho a los reajustes previstos en la Ley 4 de 1976.
Ello debido a que los privilegios establecidos en el texto convencional se referían a los relativos al tema de salud que brindaba la entidad al personal activo, tal como se previó en el artículo 7 de la mencionada ley. Agrega que los demás beneficios que pretendieron conservarse eran los contemplados en el artículo 5 de la Ley 4 de 1976. Sostuvo que el reajuste no era un derecho que se le estuviera reconociendo a los pensionados, de manera que Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 9 «[…] no se cumplen (sic) el principal supuesto fáctico de la cláusula convencional antes transcrita, esto es que el reajuste de la Ley 4 de 1976 sea un derecho que se venía reconociendo por parte de la empresa antes de la firma de la CCT», por lo que mal podía considerarse lo contrario.
Indicó que, Refuerza nuestra tesis el hecho irrefutable de que la Ley 4ª no concibe el reajuste, ni lo define como derecho, así es que ningún aparte se refiere a este reajuste como derecho, en cambio esta ley sí se refiere al “derecho” de que los pensionados reciban los servicios en salud de los activos, o al “derecho” a la mesada adicional en diciembre, beneficios que sí venia reconociendo la demandada con anterioridad al acuerdo convencional y siguió reconociendo en consideración al acuerdo colectivo.
Por lo anterior, fue que al pactar la CCT las partes se refirieron precisamente a los derechos, que la ley trataba expresamente como tal, y para evitar las dudas, se dijo que eran los que en ese momento ya se daban, y por eso se dispuso expresamente que se seguirían reconociendo. Comenta que otra muestra de que el reajuste debatido no era un derecho que reconocieran al momento de la firma del texto convencional, era el hecho de que en esa anualidad la inflación del país fue superior al 15%, por lo que la regla de reajuste indicada tenía efectos adversos para el pensionado.
En ese sentido, manifestó que el mejor sistema de actualización es el establecido en la Ley 100 de 1993, el cual se había generalizado para todos los casos. Suma que, La demostración de los IPC superiores al 15%, como indicador económico, resulta de ser un hecho notorio por expresa disposición legal (hoy art. 180 del CGP, antes art. 19 de la Ley 794 de 2003), que es imperativo para el juzgador su conocimiento Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 10 y su aplicación. Lo anotado, adquiere mayor relevancia cuando en el caso sub examine no está probado que el 15% fuere la forma de reajuste que se venía utilizando y reconocimiento la empresa al momento de pactar la cláusula y es un hecho evidente que la inflación anteriores al momento de la firma de la CCT eran superiores al 15% por lo que no era un derecho que reconocía en ese momento mi poderdante, ni era el derecho que estipulaba la cláusula convencional multicitada, entonces no se cumplen los supuestos fácticos que exige la misma.
Entonces, erró el Tribunal al declarar que la CCT estableció el sistema de reajuste de la Ley 4ª, cuando realmente lo que dispuso fue que se siguieran reconociendo los derechos que esa ley consagraba y que venía reconociendo la empresa, que no es cosa diferente a: (i) el derecho a recibir el servicio médico de los activos; y (ii) el derecho a la mesada adicional en diciembre.
A su parecer, el Tribunal apreció de manera errónea la Convención Colectiva 1983-1985 y el hecho notorio de los indicadores económicos, pues de haberlo hecho en debida forma, hubiese entendido que el sistema de reajuste solicitado no estaba pactado en el texto convencional. Insiste en que el mecanismo de actualización tenía como objetivo que las pensiones no se deterioraran, tanto era así que el instrumento idóneo era el IPC para que ellas no perdieran poder adquisitivo.
Comenta que el Tribunal con su interpretación, vulneró el artículo 1º en concordancia con el 18 del Código Sustantivo del Trabajo, al apreciar incorrectamente el IPC antes del 2000 y la Convención Colectiva. Tal valoración resultaba contraria a los artículos 467, 469, 480 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 4 de 1976, 1 de Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 11 la Ley 71 de 1988, 14 de la Ley 100 de 1993.
Resalta que no era «[…] lógico y mucho menos equilibrado entender que la CCT de marras establecía una obligación tácita, porque no es expresa, de incrementar las pensiones varias veces el IPC, como tampoco era equilibrado que en los años anteriores al 2000 se reajustara en el 15% y no en el IPC de los años anteriores». Concluyó que al no estar el reajuste pactado en el texto convencional, el Tribunal cometió un desatino al declarar que el demandante tenía derecho, pues no tenían fundamento las pretensiones formuladas.
Además, insiste en la legalidad del acta de conciliación suscrita con el trabajador en la medida en que allí se pactó un reajuste que no constituía un derecho cierto e indiscutible, dado que en materia pensional lo único que tiene esa condición es el status de pensionado. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 14 de la Ley 100 de 1993, 53 de la Constitución Política, 64, 65, 66, 67 y 68 de la Ley 446 de 1998 y 1502, 1503, 1519, 2469 y 2483 del Código Civil.
Apoya el cargo indicando que el acta de conciliación suscrita con el trabajador contemplaba un sistema de reajuste que no tenía origen legal y que por ende era un Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 12 derecho incierto y discutible, así como lo es el pago de mesadas pensionales futuras. Adujo que los reajustes futuros por la misma razón son inciertos y discutibles de modo que no podía excluirse la validez del acta de conciliación bajo aquella consideración, más aun cuando la jurisprudencia especializada y constitucional han concluido que el único derecho cierto en materia pensional es la calidad de pensionado.
VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que plantea la sociedad recurrente a la Corte se contrae a establecer si resultó equivocado el Tribunal cuando consideró que el incremento pensional consagrado en la Ley 4 de 1976 era aplicable al demandante con ocasión del monto de la mesada que ya recibía de origen convencional, si en todo caso, podía pervivir más allá de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y si era válido el acuerdo conciliatorio entre las partes sobre aquello.
A efecto de lo dicho, resultó incontrovertido para la sede extraordinaria que: (i) el señor Noriega Alba fue pensionado por la entidad demandada el 28 de noviembre de 2005; (ii) hubo una sustitución patronal entre la Electranta S.A. y Electricaribe, a partir del 16 de agosto de 1998 que tuvo impacto sobre la titularidad del pagador de los derechos del demandante; y que, (iii) éste era beneficiario de los convenios colectivos suscritos entre su empleador y Sintraelecol, dentro del cual se involucró el acuerdo marco sectorial unificado de 1998-1999, en el que se estableció que los trabajadores Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 13 pensionados por la Electrificadora del Atlántico continuarían recibiendo «[…] los derechos contemplados en la Ley 4 de 1976, sin consideración a su vigencia» conforme la Convención Colectiva 1983-1985.
Así las cosas, debe señalar la Sala que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones respecto de asuntos de iguales linderos frente a la misma sociedad aquí demandada, para concluir que la naturaleza convencional del reajuste pensional asociado a la Ley 4 de 1976 sí constituyó un derecho adquirido para los pensionados, y no era susceptible de ser inaplicado a través de acuerdos conciliatorios como lo insiste la sociedad recurrente en el segundo de los cargos, así como tampoco perdió vigencia con el influjo del Acto Legislativo 01 de 2005.
Así lo sentó la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2047-2019; CSJ SL5495-2019; CSJ SL5280-2019; CSJ SL3867-2019; CSJ SL2688-2019; CSJ SL2973-2019; CSJ SL2431-2019; CSJ SL3933-2018; CSJ SL5233-2018; CSJ SL5394-2018; CSJ SL2105-2015; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105; CSL SL, 17 marzo 2009, radicación 31350 y CSJ SL, 31 enero 1997, radicación 9015.
Luego, no resultó equivocado el Tribunal cuando advirtió que el reajuste de origen legal sí era aplicable al trabajador, incluso con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, mientras se cumpliera la condición de que su mesada pensional fuera inferior a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes y que, por lo mismo, aquel Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 14 reajuste cesaría en el momento en que se superare aquella cifra.
Siendo ello así, bastaba con la verificación aritmética del valor de la mesada, para llegar a la conclusión sobre la aplicación o no del reajuste de la Ley 4 de 1976 según se cumpliera con aquel requisito o no, lo que se hizo sin error. No obstante lo anterior, a propósito de la naturaleza compartida de la pensión percibida por el demandante considera importante aclarar la Corte que la aplicación del citado requisito de cuantía de la mesada pensional para su reajuste debe analizarse en función del valor de la pensión en su monto global con independencia de cómo se conforma el extremo pagador.
Sobre el particular, la Sala en un asunto de idénticos linderos (CSJ SL2027-2020), señaló: - Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.
Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 15 por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (negrillas de la Sala).
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. Y en la sentencia CSJ SL16838-2016, de notoria similitud con el asunto que convoca ahora la atención de la Sala, luego de ahondar sobre la figura jurídica analizada, trayendo a colación el proveído CSJ SL13996–2014, expuso que: «los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la pensión convencional que a esa data perciba el beneficiario por concepto de pensión extra legal» y, a partir de ello, en tanto que para la fecha en que el ISS reconoció la prestación legal en el caso que analizaba en esa oportunidad, su monto era superior al que venía otorgando la Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 16 empresa, consideró que había operado una subrogación total y concluyó que había errado el Tribunal al: […] extender indefinida y vitaliciamente la prestación concedida directamente por la empresa, bajo el pretexto de que aquella puede ser medida e incrementada dependiendo de que supere o no el tope máximo de los 5 SMLV, porque así repudió el efecto inmediato de la subrogación; de tal suerte que a pesar de haber predicado correctamente que la prestación subrogada es la misma, al definir el asunto y conceder a futuro los incrementos de ley 4 de 1976, en la praxis, avaló la coexistencia de dos pensiones, en tanto el legislador avizoró que sería una sola a partir del momento en que el ISS asumiera la que a ella competía. Realiza la Corte el anterior recuento jurisprudencial, como quiera que permite colegir como premisas centrales, en lo relativo a la compartibilidad: i) que la determinación de su aplicación, esto es, de si con el reconocimiento de la prerrogativa legal de vejez, el empleador que había otorgado la de jubilación extralegal, sigue quedando a cargo de cancelar la diferencia entre ambos rubros, lo que se conoce como el «mayor valor», se efectúa con base en la cifra que, para la fecha de la subrogación, venía cancelando aquel por concepto de la prestación convencional, como impone, incluso, el texto mismo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y, ii) que, cuando opera, se refiere, en realidad, al cubrir el mismo riesgo, a una sola pensión, cuyo monto es dividido, para su pago, entre dos agentes diferentes, esto es, el ISS y la empresa.
Ahora bien, no llega a una conclusión distinta la Corte bajo el supuesto de la presunta indebida valoración de la Convención Colectiva de Trabajo de 1983-1985 suscrita entre Electrificadora del Atlántico, el acuerdo conciliatorio del 14 de julio de 2006 y la demanda y su contestación; comoquiera que precisamente estas probanzas y piezas procesales a lo que conducen es a sustentar fácticamente lo que el recurrente reprocha jurídicamente, esto es, la presunta inexistencia de la obligación del incremento o reajuste deprecado.
Luego, si la postura sostenida de la Sala es la que quedó expuesta en precedencia, en nada cambia el análisis que hizo Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 17 el Tribunal sobre aquellos elementos, dado que precisamente con arreglo en aquellos dedujo que lo ordenado por la Ley 4 de 1976 mantenía vigencia extralegal por vía convencional, lo cual está consignado en aquel texto denunciado como mal apreciado y sobre aquel efecto versó la citada conciliación Igual suerte corre el «hecho notorio» representativo de los indicadores económicos de 1985 en adelante, los cuales en nada cambian el panorama mencionado comoquiera que, además de evidentes, no contradicen lo concluido por el Tribunal frente a la procedencia del reajuste.
Así las cosas, advierte la Sala que la acusación no solo no alcanzó a derruir las bases de la sentencia impugnada que reconoce con arreglo en la jurisprudencia de esta Corporación la aplicación del reajuste pensional de la Ley 4 de 1976 por vía convencional, sino que tampoco acreditó equivocación alguna en el cálculo que hizo el Tribunal para ordenar el pago del citado incremento mientras se mantuvo inferior a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes el valor de la mesada percibida por el demandante.
Por las razones expuestas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente y en favor de la parte opositora, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con Radicación n.° 80943 SCLAJPT-10 V.00 18 arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSWALDO NORIEGA ALBA en contra de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ