SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL495-2024 Radicación n.° 99413 Acta 08 Bogotá D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 18 de enero de 2023, en el proceso ordinario laboral que GLADYS JANNETH MANTILLA GARCÉS instauró en contra de la entidad recurrente y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Gladys Janneth Mantilla Garcés demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones para que se declare la «nulidad» o «ineficacia» de su afiliación y traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad – RAIS, ya que aquel se efectuó sin su consentimiento, al no haberse consultado su verdadera voluntad para cambiar de régimen en la medida que no le fue suministrada la información necesaria para tomar una decisión libre.

Como consecuencia de lo anterior pidió se condene a la AFP Porvenir S. A. a devolverle a Colpensiones todos los aportes, cotizaciones y bonos pensionales, que se encuentren en su cuenta de ahorro individual, con todos los rendimientos financieros que aquellos hayan producido. Igualmente, solicitó se condene a Colpensiones a recibir a satisfacción los aportes pensionales y sea condenada a reconocer y pagarle la pensión de vejez a la que tiene derecho, junto con la indexación de las mesadas causadas a partir del 1 de enero de 2020; así mismo al pago de las costas y agencias procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de marzo de 1962; que el 12 de febrero de 1985 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en donde cotizó hasta el 31 de diciembre de 2003; que el 26 de enero de 2004 diligenció el formulario «No. 01980583», vinculándose a la AFP Porvenir S. A., traslado que se hizo efectivo a partir del 1 de marzo de esa última anualidad, pero sin que dicha entidad le hubiera informado o asesorado sobre las implicaciones que esto le generaría; en especial, sobre la Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 3 proyección del monto de su pensión. Precisó que, por tanto, firmó el formulario de vinculación al RAIS de manera desinformada; agregó que solicitó a Porvenir la proyección de su mesada obteniendo como respuesta que, a la edad de 57 años, la prestación sería de $887.803 en la modalidad de pensión por garantía mínima, teniendo como IBL en los últimos 10 años, la suma de $3.351.308.

Destacó que a la fecha de presentación de la demanda tenía un total de 1587 semanas cotizadas. Finalmente, agregó que el 11 y 20 de febrero de 2020, radicó solicitudes ante las demandadas, buscando la declaratoria de la ineficacia de la afiliación llevada a cabo en el año 2004, al igual que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de acuerdo con la Ley 100 de 1993, las que fueron despachadas de forma adversa a sus intereses.

La Administradora Colombiana de Pensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la data de afiliación al RPM, la presentación de la reclamación administrativa y su resolución negativa. Sobre los demás hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, argumentó que la ley no permitía el traslado de régimen de personas próximas a pensionarse, Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 4 esto es, cuando al asegurado le faltaren menos de diez años para adquirir el derecho; situación que impedía, en este asunto en particular, el retorno de la accionante al RPM. Formuló como excepciones la de prescripción, aclarando que no implicaba la aceptación de obligación alguna, al igual que las de inexistencia de la obligación y la genérica.

Por su parte Porvenir S. A. al dar respuesta a la demanda inaugural también se opuso a todas y cada una de las peticiones formuladas en su contra. Respecto de los hechos, admitió únicamente el relativo a la fecha en que se hizo efectivo el traslado al RAIS. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o simplemente no le constaban. Como razones de defensa adujo que el acto jurídico de la vinculación de la actora al RAIS había cumplido las condiciones de existencia, validez y eficacia; que dicho cambio estuvo exento de vicios del consentimiento, pues a aquella se le brindó la información oportuna, clara, suficiente, concreta, adecuada y veraz para que tomara la determinación de trasladarse, de conformidad con lo previsto en el Decreto 692 de 1994.

Explicó que la promotora del litigio pretendía que se declarara la «nulidad» o ineficacia del traslado, aduciendo una supuesta e indebida asesoría por parte de Porvenir S. A., lo cual era equivocado, toda vez que obraba en el plenario «prueba irrefutable» de que la decisión adoptada por la Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliada fue tomada en ejercicio de la libertad de elección consagrada en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según se demostraba con la imposición de su firma en el formulario de vinculación. Propuso como medios exceptivos de fondo la prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante decisión de 6 de octubre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante GLADYS JANNETH MANTILLA GARCÉS del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, el cual realizó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el 01 de marzo 2004.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora GLADYS JANNETH MANTILLA GARCÉS, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en su cuenta de ahorro individual, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, valores utilizados en seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que una vez, PORVENIR S.A. dé cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia, proceda aceptar el traslado de la señora GLADYS JANNETH MANTILLA GARCÉS, del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a la Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 6 señora GLADYS JANNETH MANTILLA GARCÉS la pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2021, a razón de trece (13) mesadas al año, y cuyo valor de la mesada para el año 2021 asciende a la suma de $2.548.756.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por las demandadas.

SEXTO: Condenar en costas a PORVENIR S.A. Fijar agencias en derecho a favor de la demandante en la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigente a la fecha de su pago.

SÉPTIMO: CONSULTAR la presente sentencia ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, por ser adversa a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S. A. y Colpensiones, así como al dar trámite al grado jurisdiccional de consulta en favor de la última de las entidades mencionadas, a través de la sentencia del 18 de enero de 2023, decidió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada y apelada, de fecha, origen y antecedentes reseñados, salvo el ORDINAL 2º que se ACLARA Y ADICIONA en el sentido de que Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones las sumas cobradas por gastos de administración, el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexadas y con cargo con cargo a sus propios recursos, por lo expuesto.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: SIN COSTAS en ésta instancia al surtirse simultáneamente el grado jurisdiccional de consulta (art. 69 C.P.T.S.S.). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 7 colegiado comenzó por precisar que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si el a quo se había equivocado al considerar que era ineficaz el traslado de la demandante del RPM al RAIS.

Señaló que correspondía a la Nación garantizar el pago de las obligaciones que Colpensiones tenía para con sus afiliados, por lo que le correspondía «[…] revisar la juridicidad de la sentencia» en virtud del grado jurisdiccional de consulta «[…] en la medida que en este evento persigue la defensa del patrimonio público, propende por la realización de objetivos superiores como son la consecución de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial».

A efectos de resolver los mencionados interrogantes, advirtió, de entrada, que el fallador de primera instancia había acertado al declarar como «INEFICAZ» el traslado que la demandante realizó del RPM al RAIS, en la medida que Porvenir S. A., no le brindó la «INFORMACIÓN NECESARIA y TRANSPARENTE» sobre las implicaciones de cambio de régimen pensional, bajo los lineamiento de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994 y 3 del Decreto 1161 de 1994.

Precisó igualmente, que, en los diferentes procesos adelantados contra la AFP aquí convocada y las demás pertenecientes al RAIS, había sido del criterio que, « […] ii) cada caso debe analizarse, bajo la normativa vigente al momento de operar el traslado de régimen, es decir, bajo los Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 8 preceptos que regulaban lo relativo al deber de información frente al afiliado […]», y que «v) en virtud de la responsabilidad profesional que recae en cabeza de las AFP frente a sus afiliados, y la calidad de experta de aquella, la carga de la prueba, en punto de referencia, al cumplimiento de la debida asesoría y la consecución del consentimiento informado recae en aquellas, […].

Destacó que la entidad demandada perteneciente al RAIS -Porvenir- no había acreditado de manera siquiera sumaria el cumplimiento de las obligaciones que para el 1 de marzo de 2004, le imponía la normativa vigente; es decir, no había demostrado el poner en conocimiento de la afiliada las características, las condiciones de acceso, las ventajas y desventajas en uno y otro régimen, el riesgo y consecuencias del traslado, ni había explicitado y dejado por escrito los aspectos concernientes al derecho al retracto, características mínimas de información que se debían haber brindado.

Así mismo, dijo que el formulario de vinculación no comportaba más que una «proforma» utilizada por la citada administradora, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 654 de 1994; pero que en modo alguno dicho documento evidenciaba la satisfacción de los aspectos antes referidos, pues correspondía a un mero contrato de adhesión, que la asegurada no podía controvertir, particularmente porque el recuadro visible en la parte inferior derecha, que contenía la leyenda relativa a la selección voluntaria del RAIS y de la AFP como la entidad que administraría de su cuenta de ahorro individual, «no comporta consentimiento informado Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 9 de la afiliada, ni tampoco la satisfacción de los elementos echados de menos por el Juez de primer grado».

Agregó que en ese escrito preimpreso solo se detallaba que la demandante firmó libre de cualquier presión o carga, lo cual sería trascendente si en autos se debatiera la nulidad de la vinculación, mas no la ineficacia del citado negocio jurídico; figuras legales, totalmente diferentes, con efectos disimiles respectivamente. Que, además, lo dispuesto en la preforma, distaba de la realidad pensional de la accionante, toda vez que para el 1 de abril de 1994 aquella contaba con 32 años de edad y no tenía 15 años de servicios cotizados (750 semanas), no siendo beneficiaria del régimen de transición, por lo que la supuesta asesoría, no correspondía con lo allí plasmado.

Puntualizó que, frente al interrogatorio de parte rendido por la accionante, conforme al artículo 191 del CGP, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, no se advertían manifestaciones que le generaran consecuencias jurídicas adversas a sus intereses, como para declararla confesa judicialmente. Por lo expuesto, afirmó, debía confirmar la sentencia condenatoria del juez de primer grado, en lo referente a la ineficacia del traslado.

No obstante, agregó, que se aclararía y adicionaría el ordinal segundo de la decisión apelada, para ordenar a Porvenir S. A. devolver a Colpensiones las sumas cobradas Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 10 por gastos de administración, el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, aspectos que omitió el juez.

Así mismo, indicó que al momento de cumplirse esta orden los conceptos debían discriminarse con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por otro lado, estimó que tampoco se había equivocado el a quo en el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la demandante, pues, dijo, quedó al descubierto que el derecho pensional se causó el 16 de marzo de 2019, fecha en la que la actora contaba ya con 57 años de edad y tenía más de 1300 semanas de cotizaciones, concretamente 1551,43; es decir, cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la prestación conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Resaltó que, al efectuar la liquidación de la mesada inicial aquella resultaba superior a la declarada por el juez, pero que como sobre ese aspecto la actora no había formulado apelación, no podía modificarla, además, porque conocía en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y no le era posible hacerle más gravosa la situación. En lo que hace a la excepción de prescripción, consideró Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 11 que también el fallador de primer grado había acertado al desestimarla, pues, destacó, la demanda se presentó el 21 de agosto de 2020, fue admitida el 13 de octubre de ese mismo año y notificada dentro del término previsto en el artículo 94 del CGP; y su disfrute comenzó el 1 de septiembre de 2021, lo que significaba que no transcurrió el término trienal que consagran los artículos 488 del CST y el 151 del CPTSS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones demandada en este proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo el cual es replicado únicamente por la parte demandante ya que la AFP Porvenir S. A. manifiesta no tener razones para oponerse y no hay ninguna solicitud que afecte sus intereses. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por vía directa, por ser Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 12 violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPL, (como medio) en relación con el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 1604 del Código Civil (normas también interpretadas erróneamente), así como la infracción directa del artículo 112 y 114 de la Ley 100 de 1993, 53 y 334 de la Constitución Nacional y 1509 del Código Civil y la aplicación indebida de los artículos 21, 31 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990.

En la demostración del cargo aduce no discutir los fundamentos fácticos en los que soportó su decisión el Tribunal, relativos a que la actora nació el 16 de marzo de 1962, por lo que a la fecha de presentación de la demanda contaba con 58 años y 5 meses de edad; que laboró en distintas entidades educativas privadas y realizó aportes al ISS entre el 12 de febrero de 1985 y el 31 de diciembre de 2003, cotizando 782,14 semanas, ni que el 26 de enero de 1994 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S. A. Destaca que su inconformidad radica en el entendimiento equivocado que el Tribunal le dio a los artículos denunciados en la proposición jurídica, estructurando la tesis en la denominada ineficacia de los traslados y haciendo mención al artículo 167 del CGP, al considerar de forma «tajante, desigual y sin ninguna ponderación», que es a la AFP a quien le corresponde el deber de probar, si en efecto informó a la demandante los efectos del traslado de régimen; cuando esa disposición, es precisa en señalar que, es a la parte que persigue la declaratoria de la ineficacia, a quien le incumbe probar ese presupuesto, no Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 13 a la demandada.

Con todo, señala, que si en gracia de discusión se aceptara que aquella norma obligaba también a las AFP a suministrar a sus usuarios, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realizan, lo cierto es que, el deber de brindar ilustración clara y fundada, no impone la obligación de afiliación, toda vez que ambos son excluyentes y disímiles, pues para dicha data, únicamente se exigía la suscripción del formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Manifiesta, que también el colegiado acudió al artículo 12 del Decreto 720 de 1994 para imponerle la obligación contenida en dicha normativa sin tener en cuenta que aquella en ninguna parte de su literalidad establece que el deber de información se deba otorgar al posible afiliado en los términos que pretende el Tribunal, esto es, determinando «a) características del régimen, b) condiciones de acceso, c) ventajas y desventajas d) riesgo y consecuencias del traslado, e) explicitar y dejar por escrito los aspectos concernientes al derecho al retracto”, menos aún, que dichos aspectos fueran estricta y netamente documentados.

Agrega que la normatividad tampoco obligaba a las administradoras a efectuar un análisis minucioso de la conveniencia o no del traslado, ni mucho menos de evidenciar las ventajas comparativas a la accionante de Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 14 quedarse en el régimen de prima media o las condiciones en las que recibiría su mesada pensional en el de ahorro individual.

La censura destaca que el juzgador tiene la facultad de evaluar situaciones concretas, y determinar si la igualdad entre las partes se ha visto o no comprometida y si se requiere de la «longa manus» para restablecerla; máximo si como en el caso de autos es claro que la actora contaba con herramientas procesales que le permitían corroborar la supuesta falta de información de la que asegura fue objeto al momento de trasladarse al RAIS.

Por ejemplo, elevar los requerimientos respectivos, impetrar las acciones administrativas sancionatorias pertinentes, o acudir directamente a la justicia ordinaria, atendiendo la inmediatez al momento del traslado, cuando en su criterio se consideró desinformada, sin que así lo hiciera, lo que no sólo denota la intención de continuar en la misma situación, sino cierto conocimiento del afiliado frente al funcionamiento del RAIS, sus beneficios, desventajas y su modo de operar.

Resalta que el sentenciador no podía obviar una vinculación al RAIS que se mantuvo durante más de 17 años, en los cuales se sufragaron los aportes correspondientes y no hubo objeción sobre la vinculación, y así acudir al principio de la primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 Constitucional, a través del cual y en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la práctica, como acontece en el caso bajo estudio, Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 15 donde se deja en evidencia el conocimiento de la actora respecto del funcionamiento del RAIS, su anuencia frente a la continuidad de su afiliación y su voluntad de permanecer allí, indicando la aplicación que la corporación ha dado al principio de primacía de la realidad.

Con todo, manifiesta, el Tribunal otorga un entendimiento equivocado al Artículo 167 del CGP, eximiendo a la parte demandante de asumir la carga de probar la falta de información que se dijo omitió el Fondo demandado. Añade que la providencia CSJ SL4324-2022 no aplica cuando se está ante «(…) la alegación de vicios del consentimiento -error, fuerza y dolo- para pretender la nulidad de un acto, los cuales deben estar debidamente probados por la parte que afirma su ocurrencia».

Señala también que la decisión de segundo grado, crea situaciones que favorecen a algunos afiliados y pone en riesgo a otros pertenecientes al mismo sistema, dejando en un estado de indefensión a la entidad accionada, que aun cuando no participó en la afiliación y traslado de la accionante al RAIS, debe asumir una carga prestacional, lo que contrario a lo manifestado por el colegiado, sí pone en riesgo lo consagrado en los artículos 48 y 334 de la CP, que son claros en cuanto a que «la sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica».

En ese orden de ideas, indica, es necesario que, dando prevalencia al interés general sobre el particular, se tomen Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 16 las medidas pertinentes en búsqueda de la protección de los recursos que soportan el Sistema pensional, conforme a los principios que rigen la Constitución Política, ya que el derecho a la seguridad social se encuentra atado al principio de sostenibilidad fiscal y estabilidad financiera del Estado.

VII. RÉPLICA La parte demandante se opone a la prosperidad del único cargo formulado bajo el argumento de que es equivocado el planteamiento que hace la entidad recurrente, al sostener que la carga de la prueba no está en cabeza exclusivamente de las AFP, haciendo un análisis equívoco del artículo 167 del CGP al indicar que debe ser la actora quien debe demostrar la falta de información al momento de la afiliación. Igualmente considera que el cargo no está llamado a salir avante, toda vez que desde el momento mismo de la creación de las administradoras de fondos de pensiones con la Ley 100 de 1993, a estas es a quienes les corresponde el deber de información, y por ende, la carga de probarla frente al tema de la ineficacia del traslado de régimen; no solo por la posición dominante en el Sistema de Seguridad Social, sino por la naturaleza de la afirmación en que la demandante apoyó su pretensión – supuesto negativo indefinido -, recayendo en las sociedades el deber de evidenciar que proporcionaron la información correcta al afiliado para que su decisión fuera en verdad libre.

Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES Como quedó visto al reseñar la sentencia de alzada, el Tribunal, al amparo de la línea jurisprudencial que sobre el traslado de régimen pensional se ha fijado, precisó que en casos como el estudiado, conforme lo estipulado en el artículo 167 CGP, ante la existencia de «afirmaciones o negaciones indefinidas» operaba la inversión de la carga de la prueba, incumbiéndole a la contraparte evidenciar el hecho indefinido, siendo entonces obligación de la AFP demostrar el acatamiento del deber de información con el afiliado.

Así, al establecer que no estaba acreditado de manera siquiera sumaria el cumplimiento de las obligaciones que para el 1 de marzo de 2004 la ley le imponía a la AFP, consideró que la vinculación de la demandante al RAIS resultaba ineficaz, lo que derivaba en el restablecimiento de su afiliación al RPM, al margen de la prohibición contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pues la consecuencia práctica de la ineficacia era restarle todo efecto al acto de traslado.

Añadió que lo anterior implicaba que la AFP debía retornar las sumas cobradas por gastos de administración, el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexadas con cargo a sus propios recursos aspectos que omitió el juez de primer grado.

Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 18 La censura no comparte los anteriores argumentos, porque en su criterio, a la luz del artículo 167 del CGP, correspondía a la parte actora acreditar el supuesto fáctico que persigue la norma, es decir, que el traslado al RAIS deviene en ineficaz en tanto su consentimiento no fue debidamente informado.

Además, señala que en estos casos ponen en un estado de indefensión injustificado a Colpensiones, quien, pese a no haber participado en el traslado y afiliación de la accionante a Porvenir, sí debe asumir la carga prestacional, lo que contrario a lo que sostuvo el ad quem, pone en riesgo la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, con independencia de que la entidad recurrente no exhiba argumentación alguna para derribar la condena que en concreto se fulminó en su contra, esto es, el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la actora; dada la postura de la censura corresponde a la Sala dilucidar como problema jurídico, si el sentenciador de la alzada se equivocó al exigir a la AFP privada el cumplimiento del deber de información a la actora sobre las particularidades que le implicaría el traslado de régimen pensional, ya que al hacerlo transgredió la carga de la prueba, afectando la sostenibilidad del sistema.

En razón a la vía seleccionada no está en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Gladys Janneth Mantilla Garcés nació el 16 de Marzo de 1962; ii) que laboró antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en distintas entidades educativas privadas realizando aportes a pensión al extinto Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 19 ISS hoy Colpensiones entre el 12 de febrero de 1985 y el 31 de diciembre de 2003, cotizando 782.14 semanas; iii) que el 26 de enero de 2004, suscribió formulario de vinculación al RAIS, con Porvenir S. A., traslado que se hizo efectivo el 1 de marzo de ese año ni iv) que agotó reclamaciones ante las accionadas solicitando la nulidad del traslado y la devolución a Colpensiones.

A efectos de resolver la acusación formulada, la Corte abordará los tópicos específicos de controversia, de manera independiente, comenzando por si es viable la inversión de la carga de la prueba tratándose de ineficacia del traslado pensional y luego, sobre la afectación de la sostenibilidad financiera en caso de prosperar la declaratoria de dicha figura jurídica. i) Carga de la prueba en el deber de información – inversión a favor del afiliado.

Sobre el particular tema, la Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades señalando que es a la AFP, en este caso Porvenir S. A., a quien incumbe el deber de acreditar que le brindó a la potencial afiliada la ilustración veraz y completa sobre los distintos escenarios pensionales en que se ubicaría de estar en uno u otro régimen; pues tratándose de afirmaciones indefinidas, como se exhibió en la demanda inaugural, la carga de la prueba se invierte, además porque son dichas entidades las que están en mejores condiciones de hacerlo.

Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 20 Así se dijo en la sentencia CSJ SL1452-2019, en los siguientes términos: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(Subraya la Sala). Por tanto, en casos como el presente, donde se demanda la nulidad e ineficacia del traslado a causa del incumplimiento en el deber de información, la carga de la prueba se invierte en favor de la afiliada, pues pedirle que acredite dicho presupuesto resultaría un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido ilustración, como bien lo consideró el juzgador de segundo grado, corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que sí cumplió con ese deber; pues la documentación soporte del traslado ha de conservarse en los archivos de la AFP; y en definitiva, porque es a esta administradora a quien incumbe la obligación de brindar la correspondiente ilustración, y por ende, probar ante las autoridades administrativas y judiciales, que así lo hizo.

Conforme lo expresado, no luce equivocada la conclusión del Tribunal al imponerle a Porvenir S. A. la tarea de demostrar el cumplimiento de su deber de información, Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 21 sin que para ello fuera suficiente que se hubiese allegado el formulario de vinculación con el cual se materializaba el traslado, pues la sola firma impuesta en el citado documento por parte de la actora resulta insuficiente para dar por satisfecha tal obligación. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son exiguos para dar por demostrado dicho deber a cargo de las administradoras de pensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;

CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Resulta importante precisar que el aludido deber de información que les compete a las administradoras de pensiones, surge desde el momento en que nace a la vida jurídica el RAIS y si bien ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, para lo cual se han identificado tres periodos, el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante; esto no significa que en algún momento, la simple suscripción del formulario fuera suficiente para demostrar dicha obligación de las AFP.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 22 demandante se trasladó al RAIS, marzo de 2004, la obligación de Porvenir S. A. se enmarcaba en el primer periodo, en el que se debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera al potencial afiliado elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS, como bien lo consideró el fallador de alzada.

Por lo visto, el colegiado no se equivocó al invertir la carga de la prueba y colocar en cabeza de Porvenir S. A. la obligación de demostrar que le suministró a la demandante, la información suficiente para realizar el traslado, lo que lejos estuvo de acreditar. ii) La declaratoria de ineficacia del traslado atenta contra la sostenibilidad financiera del Sistema pensional.

Ahora bien, para dar respuesta al argumento de Colpensiones, frente a que con la declaratoria de ineficacia del traslado se vulnera la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, debe comenzar la Sala por recordar que los efectos de esa figura jurídica implica que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 23 ocurrido, lo que se traduce en que la AFP Porvenir S. A. esté obligada a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, los aportes por pensión, los frutos o rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, tal como se explicó en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se adoctrinó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Y en sentencia CSJ SL4297-2022 se puntualizó que declarada la ineficacia del traslado lo procedente era: […] ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuar las restituciones que corresponden conforme a dicha declaratoria y a devolver a Colpensiones los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, que fueron Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 24 cobrados durante el tiempo de afiliación del demandante, y condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez; todo ello en los términos antes descritos.

Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que implica que las cosas vuelven al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido. Por tanto, como a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020), mal podría hablarse de afectación financiera del sistema.

Por lo dicho el sentenciador no cometió los yerros jurídicos endilgados. El cargo, en consecuencia, no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente Colpensiones y a favor de la demandante opositora. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $11.800.000 M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará el juez de primera instancia conforme lo prevé el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 99413 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga profirió el 18 de enero de 2023, dentro del proceso ordinario laboral que GLADYS JANNETH MANTILLA GARCÉS instauró contra la entidad recurrente y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 62C46761443FE6D0B3746F2F88BC8A9E2922CCEF0D3FB1F2C027508EE27A2F5D Documento generado en 2024-03-20