CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4944-2021 Radicación n.° 86190 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la empresa WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró ISMAEL BARAJAS a esta sociedad y a WEATHERFORD COLOMBIA LTD.

I.

ANTECEDENTES Ismael Barajas demandó a Weatherford Colombia LTD y Weatherford South America GMBH, con el fin de que se declarara que prestó sus servicios para la General Pipe Services INC. (hoy Weatherford South America GMBH), desde el 31 de marzo de 1975 hasta el 30 de junio de 1986, del 1.º Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 2 de enero al 31 de diciembre de 1993 y del 4 de abril al 3 de mayo de 1994.

En consecuencia, se condenara a las demandadas al pago de la cuota parte o del bono pensional por los periodos laborados, indexación y que los aportes fueran enviados a Colpensiones para que dicha entidad cancelara la asignación por vejez. Narró que: i) laboró para la sociedad General Pipe Service INC. (hoy Weatherford South America GMBH), desde el 31 de marzo de 1975 hasta el 3 de mayo de 1994, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1993 y del 4 de abril al 3 de mayo de 1994, como inspector de tubería en la base de Sabana de Torres (Santander) y sus funciones estaban relacionadas con la explotación y perforación de petróleo; ii) el pasivo pensional de General Pipe Service INC., lo asumió Weatherford Colombia LTD y Weatherford South America GMBH; iii) trabajó en otras compañías petroleras y completó más de 20 años de servicios; iv) tenía los requisitos de edad y semanas para acceder a la acreencia por aportes de que trata el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 (f.º 3 a 11, cuaderno principal).

Weatherford Colombia LTD, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que solo asumió unas obligaciones de naturaleza social respecto de algunos trabajadores determinados de la sociedad General Pipe Service INC., hoy denominada Weatherford South America Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 3 GMBH, quienes por sus condiciones específicas llegaron a tener algún reconocimiento prestacional del resorte de la empresa, pero el accionante no se encontraba dentro de ese grupo señalado por su antiguo empleador.

En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 49 a 59, ibidem). Weatherford South America GMBH, rechazó las peticiones del libelo. De los supuestos fácticos aceptó la existencia del contrato de trabajo únicamente entre 31 de marzo de 1975 y el 30 de junio de 1986, el cargo y las funciones, los demás los negó o dijo no constarle.

Sostuvo que no estaba obligada a realizar la afiliación o cotizaciones en los ciclos reclamados porque pertenecía a la industria del petróleo, por lo que era vinculante tal actuación a partir de 1993 cuando se dio la inscripción obligatoria de ese sector al ISS, fecha en la que Ismael Barajas ya estaba desvinculado. En oposición, elevó como excepciones meritorias las de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y ausencia de causa, buena fe, prescripción y cosa juzgada (f.° 63 a 88, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de diciembre de 2017 (f.º 124 CD y 125 acta, ibidem), resolvió: Primero: CONDENAR a la Sociedad GENERAL PIPE SERVICE INC, hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, a transferir a la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el actor en pensión, el valor actualizado –cálculo actuarial- de los aportes para pensión que liquide la entidad de seguridad social antes citada, correspondiente al período comprendido entre el día 31 de marzo de 1975 y el día 30 de junio de 1986, con un último salario promedio de ciento treinta y seis mil ciento dieciséis pesos con cincuenta centavos M/L $136.116,50.

Segundo: La excepción de prescripción se declara no probada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Tercero: Las costas a cargo de la parte demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, fijándose la suma de $2.800.000 por concepto de agencias en derecho […]. El anterior proveído fue adicionado en la misma audiencia, en la cual se absolvió de las súplicas a Weatherford Colombia LTD.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la enjuiciada Weatherford South America GMBH, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de febrero de 2019, confirmó el primer proveído e impuso costas al recurrente (f.º 138 CD, ibidem). En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que no fue materia de discusión que el actor prestó sus servicios para Weatherford South America GMBH entre el 31 de marzo Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 5 de 1975 y el 30 de junio de 1986; que la misma hacía parte de la industria petrolera y que el llamado a inscripción a este campo se produjo, a partir del 1.º de octubre de 1993 con la Resolución n.° 4250 del mismo año, razón por la cual el empleador no efectuó las cotizaciones correspondientes a ese período.

Precisó que a folio 43 del cuaderno principal figuraba la conciliación celebrada entre las partes en virtud de la cual se pactó que las sumas recibidas por tal acto podían ser imputadas a cualquier beneficio pensional, social, prestacional o indemnizatorio que le correspondiera al iniciador del trámite, lo que hizo entender al apelante que se zanjó cualquier requerimiento sobre los aportes ahora deprecados y pese a que el Juez singular no se pronunció sobre la excepción de cosa juzgada, de igual forma no era factible salir avante como quiera que el pago de las cotizaciones adeudadas era un derecho mínimo e irrenunciable por estar íntimamente ligado a la construcción de la pensión y a la seguridad social, por tanto, era claro que no emergía posible tenerse como probada.

Explicó, con base en la sentencia CSJ SL236-2019, que dicho acuerdo hacía tránsito a cosa juzgada siempre y cuando no hubiera sido afectado por algún vicio en el consentimiento, su objeto y causa fueran lícitos, no se desconocieran derechos mínimos ciertos e indiscutibles y no se produjera lesión a la Constitución y a la ley. Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 6 Por otra parte, con relación al reproche a la condena por calculo actuarial, aseguró que tampoco era viable, ya que conforme con lo establecido en la providencia CSJ SL2903- 2018, si bien no era dable calificar el proceder del empresario como jurídicamente omisivo habida cuenta de que la falta de cotización al ISS fue por no estar llamado a la inscripción, lo cierto era que por el hecho de no existir una norma reguladora del desembolso de dichos aportes, no se podía perjudicar al trabajador que prestó sus servicios y, en consecuencia, tenía derecho a que se le realizaran, por lo que era un deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido para las prestaciones y una obligación del empleador de cancelarlos por los lapsos omitidos, a satisfacción de la respectiva administradora.

Por último, con respecto al otro punto de inconformidad consistente en la viabilidad de condenar a la demandada solo por el porcentaje de cotización que le corresponde y no por el que estaba en cabeza del empleado, expuso que tampoco era de recibo la solicitud pues era un argumento nuevo que no fue planteado en sus excepciones al contestar la litis, por lo que no fue discutido dentro del presente proceso y en razón a ello no podía hacer ningún pronunciamiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South America GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que: Con los dos primeros cargos […] la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South America GMBH de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda. Con el tercero se busca la casación parcial de la sentencia impugnada en cuanto condenó a Weatherford South America Gmbh a pagar la totalidad del cálculo actuarial para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, en el sentido de que del cálculo actuarial debe descontarse los aportes que corresponden al demandante como trabajador.

Sobre costas se decidirá según corresponda (f.° 2, demanda casación expediente digital Corte). Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudiarán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6.º de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 4.º y 13 de la Constitución Política, 1.º y 5.º del Decreto 1887 de 1994, 60 del Decreto 813 de 1994 y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1998.

Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 8 En su desarrollo, solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la jurisprudencia que al plural le sirvió de soporte, para regresar al que con anterioridad imperaba, esto es, que no existe responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculo actuarial en los casos en que no fue posible vincular a los trabajadores a la seguridad social, porque ello no lo establecen los cánones 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, para lo cual cita esas disposiciones.

Precisa que esa normativa no faculta el cobro de lo pretendido en este debate, en aquellos eventos en donde no hubo afiliación sustentada en la falta de cobertura y tampoco exige que deben realizarse reservas para el pago de aportes. Indica que de tiempo atrás esta Corporación ha señalado que el régimen de vejez, del resorte a cargo de los empleadores, fue previsto con un carácter temporal o transitorio, hasta que fueran asumidos por el sistema, pero el Colegiado no le hizo producir efectos a esa subrogación establecida en los preceptos 193 y 259 del CST, al endilgarle un deber antes que se presentara el cambio, con lo que interpretó con error las normas legales que lo consagran.

Dice que los apartados 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, establecen que los empleados con menos de 10 años de servicio, cuando el ISS asumió el riesgo, como lo fue el caso del demandante, quedaban bajo la egida de esa entidad conforme se adoctrinó en la providencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508. Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostiene que si en el lugar donde se prestaba la labor no existía cubrimiento, el empresario no estaba en la obligación de vinculación y, por lo tanto, la subrogación no se daba, sin que aquel tuviera el compromiso en el pago de cotizaciones, al estar su actuar fundamentado en el ordenamiento legal, de acuerdo a lo establecido en sentencia CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999, reiterada en la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475.

En consecuencia a lo expuesto, insiste que no existe tal exigencia para el dador de empleo por no existir cobertura en el sitio de trabajo o por la misma naturaleza de la actividad de la empresa, además, porque de efectuarse la afiliación, sería indebida, de conformidad con el literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, por no encontrarse en la zona geográfica llamada a inscripción, salvo para aquellos trabajadores cuyo vínculo esté vigente al momento del inicio del sistema de seguridad social en pensiones tal como se ha enseñado en las decisiones CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, CC T119-2011 y CC C506-2001.

Aduce que la Ley 100 de 1993 estableció mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial, para atenuar los efectos de la falta de integración por deficiencias en la cobertura del sistema, pero esas previsiones no aplican al promotor de la litis, porque su contrato finalizó antes de empezar a regir dicha normativa de acuerdo al literal c) de su precepto 33.

Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, advierte que el canon 9.° de la Ley 797 de 2003, autoriza el pago de título pensional, en los eventos de omisión de afiliación, pero no por la falta de cobertura (f.° 3 a 16, ibidem). VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que el actor prestó sus servicios a la demandada entre el 31 de marzo de 1975 y el 30 de junio de 1986; ii) que Weatherford South America GMBH es una empresa dedicada a las actividades extractivas de la industria del petróleo; iii) que durante la vigencia de la relación laboral no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al ISS en beneficio de Ismael Barajas, dada la condición de la accionada como sociedad perteneciente a la industria del petróleo y la ausencia de llamamiento obligatorio a inscripción de este tipo de compañías con anterioridad al 1.º de octubre de 1993, fecha en que principia la obligación, por virtud de lo dispuesto en la Resolución n.° 4250 del mismo año..

Planteadas así las cosas, a la Sala le corresponde establecer si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al imponer al empleador la carga de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 11 sociales obligatorios a partir de la vigencia de la Resolución n.º 4250 de 1993, el 1.º de octubre de 1993.

El impugnante alega que ninguna de las normas legales citadas asignó la referida obligación de recaudo, pues la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empresarios que no hubieran sido llamados fue la Ley 100 de 1993, exclusivamente respecto de los servidores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma y no es el caso del promotor de la litis.

Sobre el asunto esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y ha indicado que el dador de empleo tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de trabajo prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 12 omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 13 Así mismo, en la providencia CSJ SL2138-2016, se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los patronos conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus empleados, en este sentido señaló: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De este modo, esta Corporación en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 14 de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empresario deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, como, por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS o por la omisión de la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el sub lite, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a vincularse mucho tiempo después. En este orden, la postura actual de esta Corte, es que el patrono siempre tiene bajo su responsabilidad la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, como se reiteró en sentencia CSJ SL2584- 2020, en la cual se explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 15 trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 16 supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir.

Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: […] (CSJ SL5535-2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: (…) De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador; por ejemplo, por ausencia de aportes a la seguridad social ante falta de cobertura del ISS, por omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o, como en el Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 17 sub lite, porque la empresa empleadora pertenece al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse tiempo después. Bajo tal panorama, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan, al punto de lograr un nuevo criterio jurisprudencial.

Conforme a lo anterior, no se halla error jurídico alguno por parte del Juez de apelaciones en la interpretación dada a los preceptos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y demás normas denunciadas. En consecuencia, no prospera la acusación. VIII. CARGO SEGUNDO Se acusa el proveído de segundo grado por la senda de mero derecho, por la transgresión de la ley sustancial en la modalidad de: […] interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 19 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 3.º de la Ley 640 de 2001, 2.2.4.3.2.1. del DUR 1069 de 2015, 303 del Código General del Proceso, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 4.º, 13, 48 y 53 de la Constitución Política.

Refiere que el Juez de alzada concluyó que la excepción de cosa juzgada debía ser negada toda vez que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL236-2019, la conciliación hace tránsito a esta figura siempre y cuando no esté afectada por algún vicio en el consentimiento, su objeto y causa sean lícitos y no se desconozcan derechos mínimos, ciertos e indiscutibles, por lo que no puede triunfar como quiera que el derecho del actor al pago de aportes es mínimo e Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 18 irrenunciable, por estar íntimamente ligado a la construcción de su pensión y a su derecho a la seguridad social.

Dice que en estos razonamientos hay una evidente confusión del Colegiado frente a las restricciones de la conciliación en materia laboral y respecto de las prerrogativas sobre los cuales ella no puede recaer, que comportan una equivocada interpretación de las normas legales y constitucionales que gobiernan ese método de solución de controversias.

Plantea que el Juez plural confundió los derechos ciertos e indiscutibles con los irrenunciables, que son distintos y concluyó erradamente que, por ser el pago del cálculo actuarial, lo último no permitía acuerdo. Acota que esos discernimientos son jurídicamente desacertados, porque la circunstancia de que un derecho no se pueda renunciar no impide que sea susceptible de ser materia de una conciliación por cuanto, de ser así, prácticamente no podría haberla ante asignaciones consagradas en leyes que regulan el trabajo humano, de acuerdo con el artículo 14 del CST.

Exalta que la limitación se predica en relación con los derechos ciertos e indiscutibles, esto es, aquellos en los que no hay duda de su causación por cumplirse los presupuestos señalados en la norma que los consagra, de suerte que una prerrogativa irrenunciable no siempre adquiere tal calidad, como lo ha señalado la Sala en el proveído CSJ SL1982-2019.

Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 19 Denota que tal error tuvo incidencia en la decisión pues le impidió estudiar el convenio de las partes para establecer si lo debatido en el proceso fue o no conciliado y si se configuró o no la cosa juzgada. Finalmente, indica que en el acta consta que al actor se le concedió una suma para cubrir cualquier beneficio pensional por razón del tiempo de servicios, por lo que dicho reconocimiento debe entenderse involucrado con los aportes solicitados en el debate (f.° 16 a 18, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Con relación a la proposición jurídica, se recuerda que la casación del trabajo contempla el quebrantamiento de la ley sustancial del orden nacional. Sin embargo, excepcionalmente cabe la acusación de disposiciones procesales como violación de medio, frente a la cual la jurisprudencia consolidada de esta Sala tiene establecido que se debe imputar en función de simple vehículo que lleva a la transgresión de las sustantivas que consagren el derecho pretendido.

En el presente caso, al formular el cargo la llamada a la litis menciona preceptos procesales como son los cánones 19 del CPTSS y 303 del CGP, pero incurre en imprecisión, pues no honró la carga de plantear el ataque a través de la violación medio, lo que de contera trae consigo un desafuero en la técnica. Adicionalmente, no explica por qué el atropello Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 20 de este elenco de apartados, lleva a la contravención de las sustantivas (CSJ SL4516-2020).

Sobre esta falencia en sentencia CSJ SL4516-2020, se refirió esta Colegiatura, así: […] cabe acotar que al acusarse normas instrumentales, entre otros el artículo 57 del CPC, que fue en parte el pilar en que se fundamentó del fallo, era necesario que el embate se enderezara como violación medio, puesto que estas disposiciones son el vehículo para llegar a las de orden sustantivo que consagran en derecho pretendido, y que necesariamente deben también incluirse en la proposición jurídica denunciada, además de realizar la debida argumentación tendiente a demostrar dicho desacierto, lo cual fue omitido por el promotor.

Empero, dicho error no impide estudiar de fondo el cargo, toda vez que esta Sala ha instruido que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa (CSJ SL1369-2020) y el recurrente denuncia otras normativas, por ejemplo, los artículos 14 y 15 del CST, que tienen el carácter sustancial de orden nacional y regulan el caso objeto de estudio.

Pues bien, corresponde rememorar que Juez colectivo sostuvo que la excepción de cosa juzgada debía negarse, como quiera que, a pesar de que a f.º 43 del cuaderno principal figura el acta de conciliación celebrada por las partes en las se pactó que las sumas recibidas por el convocante podían ser imputadas a cualquier beneficio pensional que le correspondiera, lo cierto es que dicho acuerdo no era válido porque trastocaba un derecho mínimo irrenunciable como son los aportes a pensión que están íntimamente ligados con la construcción de esa prestación. Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 21 Por su parte, la recurrente sostuvo que el Colegiado interpretó de forma errónea las disposiciones que gobiernan este mecanismo de solución de conflictos, al confundir los conceptos de derechos irrenunciables con los catalogados como ciertos e indiscutibles, yerro que le impidió analizar de fondo el convenio y determinar si se configuró o no la cosa juzgada.

Desde ya hay que advertir que, frente a la materia del reparo, esta Corporación se ha pronunciado en el sentido de que no son válidas las conciliaciones sobre aportes al sistema de seguridad social, precisamente por recaer sobre derechos mínimos, ciertos e indiscutibles, que imposibilitan otorgarle los efectos de cosa juzgada, pues se fundamentaban en privilegios legales irrenunciables, como lo es la financiación que posibilita estructurar la prestación por vejez del demandante.

Sobre el particular, en la providencia CSJ SL1982- 2019, en un caso similar, esta Corporación adoctrinó: No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1.º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 22 las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.

Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.

De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones.

(CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). […] Cabe indicar, precisamente, porque a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no había consolidado la situación jurídica pensional exigida para ese momento, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -ya que no tenía la edad mínima exigida por la norma, siendo un requisito para la causación del derecho- es que no podía renunciar a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión, con mayor razón, que no se trataba de cualquier lapso, sino uno que prácticamente lo ponía a un paso para esa consolidación; y en todo caso, habiendo constancia de la existencia del vínculo laboral, era deber del empleador la afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a efectos de que la pensión a futuro fuera asumida por el Sistema de Seguridad Social.

Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 23 proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios.

Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes.

Siendo eso así, el Tribunal no incurrió en el yerro atribuido en la acusación. Por lo expuesto, el cargo no prospera. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, en el sub motivo interpretación errónea de los artículos 66A del CPTSS y «2 de la Ley 57 de 1984 (sic)» y la infracción directa de los cánones 282 y 320 del CGP, violación de normas adjetivas que fue el medio para la aplicación indebida de los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 4.º,13, 48 y 53 de la Constitución Política.

Recuerda que el ad quem expresó que no era de recibo limitar la condena por cálculo actuarial solo por el porcentaje que debía asumir el empleador, pues se trataba de un argumento nuevo que no fue planteado en las excepciones o al contestar la demanda, por lo que no fue discutido en el proceso y, por tanto, no podía pronunciarse sobre ello.

Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 24 Considera que esa conclusión jurídica es equivocada y constitutiva de un desatinado entendimiento de las facultades de los falladores de segunda instancia al estudiar la alzada y de las que tienen para declarar oficiosamente las excepciones no propuestas. Arguye que, de acuerdo con las normas que gobiernan la sustentación de la apelación, como el artículo 57 de la Ley 2.º de 1984 la obligación del recurrente es sustentar en forma adecuada y completa el recurso, más esa disposición no establece una restricción como la impuesta por el Tribunal, vale decir, la de no ser posible incluir tesis de defensa no trazadas en el libelo contestatario.

Estima que del precepto 66 A del CPTSS se desprende que la restricción que tienen los juzgadores de apelaciones consiste en la obligación de emitir su decisión en consonancia con las materias de objeto del recurso, lo cual exige que se identifiquen debidamente los temas materias de inconformidad, pero de allí no se deriva que no pueda esbozar fundamentos nuevos o que ya no busque la absolución total, sino solamente una reducción de las condenas impuestas.

Explica que la interpretación del fallador desconoce que los operadores, tanto los de primera como los de segunda instancia, están facultados para reconocer oficiosamente una excepción, salvo las de compensación, nulidad relativa y prescripción, tal como lo establece el precepto 282 del CGP, ignorado en este caso. Alega que si ello es así nada impide Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 25 que un demandado presente alegatos no propuestos en la contestación del escrito introductorio, con mayor razón si no involucra hechos nuevos y lo que se alega no es la absolución total, sino una parcial, como lo es que una condena se reduzca, pero no se elimine.

Reflexiona que la violación de la ley en que incurrió el Colegiado le impidió examinar si en este caso, de considerarse viable la condena al cálculo actuarial, ha debido descontarse lo correspondiente al trabajador, pues el actor también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en el porcentaje establecido en las normas vigentes en el momento en que tales aportes debieron ser pagados, dada la naturaleza eminentemente contributiva de ese sistema aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la obligación de consolidarlo no es responsabilidad exclusiva del empleador (f.º 18 a 20, ibidem).

XI. CONSIDERACIONES Para resolver, basta decir que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre la inconformidad planteada, en un caso donde figura como recurrente la misma sociedad demandada. Así, en providencia CSJ SL673-2021, se adoctrinó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 26 actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 27 respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

De otra parte, se debe indicar que sobre el tema la Corte Constitucional ha manejado varias posturas que se pueden resumir en cuatro tesis frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS –hoy Colpensiones–, que, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CC T281-2020 se resumen, así: Primera tesis: el empleador no estaba obligado a cotizar previo al llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez.

Lo anterior, porque antes de la Ley 100 de 1993 no existía deber de aprovisionamiento pensional y, por otro lado, el literal c del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige que la vinculación laboral estuviera vigente al momento de la Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 28 entrada en vigencia de dicha legislación, lo cual fue declarado exequible a través de la providencia CC C506-2001.

Segunda tesis: las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios, para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez, razón por la cual es exigible respecto de los vínculos de trabajo estructurados con posterioridad a dicho cuerpo normativo.

Tercera tesis: si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la decisión CC C506-2001, puede derivar en una situación altamente injusta que no debe ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez.

En estos casos, en aras de garantizar el principio de equidad, la fórmula de reconocimiento de la prestación corresponderá a que el empleador pague el 75 % de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión y el afiliado el 25 % de los mismos. Cuarta tesis: se ha dicho que el proveído CC C506-2001 declaró exequible la previsión del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 29 de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez.

En el citado fallo de tutela se dijo que establecidas las diferentes posturas que ha manejado el máximo órgano de la jurisdicción constitucional seguiría la tercera, acompañada de ciertos argumentos de esta Sala que le sirven de soporte; que está basada en principios de justicia y equidad en favor de las dos partes de la relación, pues lo que se busca son soluciones ponderadas, para no imponer cargas desproporcionadas en cabeza del empleado ni del empleador.

Se expuso que, por una parte, está la finalidad de permitirle al empleado beneficiarse de una prestación económica en su vejez, al haber cumplido el tiempo de trabajo exigido en las normas que regulaban la materia aun cuando, por algunos periodos, no existió cotización. De otro, se acepta la ausencia de responsabilidad del patrono en el no pago de estos aportes, como quiera que en estos ello se debió a una omisión legislativa.

Por tanto, se ideó una medida con respeto a las cargas porcentuales, a partir de la cual este no tendría que responder por la totalidad de los mismos, la que se abordará a continuación y es suficiente para que el trabajador no pierda su derecho y la estructura financiera de la entidad no sufra un grave menoscabo. Además, dispuso que tampoco puede cobrarse al subordinante la totalidad de lo debido, porque ello traería una connotación sancionatoria que en este caso no opera, pues no omitió, por su propio capricho el desembolso de las Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 30 cotizaciones correspondientes a periodos donde el ISS no había logrado la cobertura necesaria, la habilitación de esos tiempos debe hacerse a través de un mecanismo alterno, que responda a la realidad de este caso y que sea equitativo.

Así las cosas, se estableció que el dador del trabajo deberá cancelar un 50 %, al empleado un 25 % y el Estado – representado por Colpensiones– otro 25 %, con lo que se busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se «asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS».

Una vez precisado lo antes expuesto, se debe aclarar que esta Sala se aparta de la postura acogida por la Corte Constitucional en cuanto a la distribución tripartita del cálculo actuarial, por estar de acuerdo con el criterio actual, ya explicado, el cual respeta y comparte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, sin que se estime necesario cambiar la línea de pensamiento imperante en la cual también se ha establecido que la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 31 materia a través del tiempo (CSJ SL17300-2014).

En consecuencia, el Tribunal no cometió ningún yerro al confirmar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago de este exclusivamente a cargo del empleador. Por tanto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario al no elevarse réplica. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró ISMAEL BARAJAS a las empresas WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y WEATHERFORD SOUTH AMERICA LTD.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86190 SCLAJPT-10 V.00 32