CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4942-2021 Radicación n. 84283 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELISA LEONOR HERNÁNDEZ VERGARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Elisa Leonor Hernández Vergara demandó a Colpensiones, para que se condenara a reconocer y pagar la pensión de invalidez post mortem a favor del señor Miguel Ángel Avendaño Corredor, a partir del 31 de mayo de 2010 hasta el 20 de febrero de 2015, fecha de su fallecimiento, así Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 2 mismo se le otorgara la pensión de sobrevivientes, desde dicha data y en adelante en un 100 % de la mesada, junto a los intereses de mora, los derechos que se demuestren en el proceso y las costas procesales.

Narró que: i) convivió con el causante en condición de compañera permanente, desde mediados del año 1981 hasta febrero de 2015; ii) el fallecido cotizó un total de 840 semanas entre el 4 de noviembre de 1968 y el 30 de septiembre de 1999; iii) que éste último fue calificado con una PCL de 69.60 % cuya fecha de estructuración fue el 31 de mayo de 2010; iv) a raíz de dicha experticia solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez la cual le fue negada por la demandada; v) en el acto administrativo que dio respuesta a la petición se señaló que el afiliado debía contar con un curador, al calificar la pérdida de capacidad laboral se indicó que necesitaba de otras personas para la toma de decisiones; vi) inconforme con ello presentó acción de tutela la cual dejó sin efecto la resolución e indicó que Colpensiones debía remitir el asunto al ICBF a fin de que se designara al representante del aportante, porque la entidad declaró la nulidad de la decisión; vii) durante este trámite ocurrió el infortunio del señor Avendaño Corredor, por lo que en su calidad de compañera reclamó la prestación correspondiente, la cual fue denegada, sin considerar el principio de la condición más beneficiosa (f.º 53 a 62, cuaderno n.º 1).

Colpensiones se opuso a las pretensiones, frente a los hechos, manifestó que eran ciertos los relacionados con las cotizaciones del señor Avendaño Corredor, el grado de Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 3 minusvalía, los pedimentos pensionales junto a sus respuestas y el trámite de la acción constitucional. Frente a los demás manifestó no constarle unos y no ser ciertos otros.

En su defensa propuso las excepciones meritorias de «inexistencia del derecho y de la obligación reclamada», cobro de lo no debido, prescripción, «inexistencia de intereses moratorios», buena fe y la innominada o genérica (f.° 62 a 73, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 abril de 2018 (f.º 86CD y 87 acta, cuaderno n.º 1), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con providencia del 14 de agosto de 2018 (f.º 97 CD y 98 acta, ibidem), confirmó la sentencia impugnada. En lo que interesa al recurso de casación, determinó que la controversia giraría en determinar si el señor Miguel Ángel Avendaño Corredor era beneficiario de la pensión de invalidez, a partir del 31 de mayo de 2010, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aplicando el principio de la condición más beneficiosa y si la misma debe ser sustituida en favor de la llamante a juicio.

Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 4 Precisó que la normatividad a aplicar en el caso en cuestión era la vigente a la fecha del deceso, sin perjuicio de la regulación de las prestaciones de seguridad social consagradas en la constitución, como se enseñó por esta Sala en sentencia de «radicado 65502 de 2018». Así mismo, que las leyes de orden laboral rigen a partir de su expedición y hasta que permanezcan vigentes, por lo que está prohibida su aplicación retroactiva.

Determinó que al haberse estructurado la discapacidad el 31 de mayo de 2010, la disposición que regía la prestación deprecada era la Ley 860 de 2003 que exigía la cotización de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores, lo cual no se cumplió, pues no tenía aportes en dicho lapso. Respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento del derecho con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, afirmó que no había lugar a tal pedimento, debido a que la máxima indicada solo cobijaba la aplicación de la norma previa a la que gobernaba los hechos, esto es la Ley 100 de 1993 en su sentido original, citando como soporte de ello, diversos apartes de la providencia CSJ SL2008-2018.

De esta manera, la ley de seguridad social exigía: […] a) que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o b) que habiendo dejado de Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez De esta manera procedió a revisar la historia laboral del fallecido encontrando que tampoco cumplió con alguno de dichos requisitos.

Por último, concluyó que había lugar a confirmar el fallo apelado, dado que el señor Avendaño Corredor no cumplía con las exigencias consagradas en la Ley 860 de 2003 ni de la Ley 100 de 1993, así como tampoco podía hacerse uso del Acuerdo 049 de 1990, dado que el principio estudiado solo permite abordar un análisis de la norma inmediatamente antepuesta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Elisa Leonor Hernández Vergara, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la «casación totalmente» de la sentencia de segundo grado, en sede de instancia se revoque el proveído apelado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f. º11, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 6 a continuación VI. CARGO ÚNICO Acusa el proveído de vulnerar la ley sustancial, debido a que: […] no se aplicó debidamente los artículos 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1.º del Decreto 758 de 1990, de igual manera se interpretó de forma errónea del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, artículo 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Afirma que los jueces de instancia no realizaron el estudio de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues había cotizado más de 300 semanas al ISS, ya que sufragó 671 al 1.º de abril de 1994 y contando con una PCL del 69.60 % con fecha de estructuración del 31 de mayo de 2010.

De igual forma, recordó que los artículos 48 y 53 de la CP en concordancia del 21 del CST, consagraban el principio de favorabilidad y la prohibición de desmejora de derechos adquiridos. Agrega que debía aplicarse la sentencia CC SU442-2016 – de la cual reproduce algunos apartes- sin que fuera de recibo el argumento dado por los juzgadores de impedir la aplicación de la garantía, por cuanto no podía hacerse una búsqueda histórica de normas para encontrar la que mejor se ajustara a la demandante (f.º 3 a 5, ib).

Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad de los cargos, señalando de forma inicial que el mismo no puede ser analizado por la Corte, debido a que en este se mezclan aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía, así como no se abordan los pilares del fallo. En cuando al fondo del ataque, precisa que no incurrió en error el Tribunal, habida cuenta que la norma aplicable al caso en concreto era la Ley 860 de 2003, la cual fue declarada exequible mediante sentencia CC C428-2009.

Así mismo, que se dio aplicación a lo fijado por esta Sala mediante «sentencia del 25 de febrero de 2017 con radicación 45262» ¸ en la cual se afirmó que el principio estudiado no podía convertirse en una zona de paso permanente, por lo que solo podía acudirse a la disposición preliminar. Destaca que la Corte ha fijado que para que proceda la garantía pretendida se requiere que el fallecimiento se produzca dentro de los tres años posteriores a la vigencia de la disposición en comento, esto es desde el 29 de diciembre de 2003 hasta el mismo día y mes del 2006, lo cual no aconteció en el sub lite.

Ultima precisando que, si se omitiera tal raciocinio y se abordara el estudio de los requisitos de la preceptiva anterior, esto es la Ley 100 de 1993, tampoco habría lugar al reconocimiento pensional perseguido por cuanto no se logran Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 8 acreditar las 26 semanas que establece tal estatuto (f.º 20 a 22, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo para seguir, pues la misma señala de forma errónea la indebida aplicación del Acuerdo 049 de 1990, cuando dicho precepto no fue aplicado por el ad quem, es claro el reparo presentado por el censor en torno a la interpretación realizada al art. 1.º de la Ley 860 de 2003 al no haber aplicado el principio de la condición más beneficiosa a dicha regulación. Sobre el particular, debe recordarse que, para definir la procedencia de la prestación de sobrevivientes, derivada de pensión de invalidez post mortem pretendida, es necesario acudir a la norma vigente al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, sin embargo, de forma excepcional es posible acudir a la regulación anterior, a través del principio de la condición más beneficiosa cuando se vulneran expectativas legítimas ante la omisión del legislador de establecer un régimen de transición en las reformas pensionales (CSJ SL13747-2015).

Esta máxima se encuentra condicionada a la norma previa a la que rige al momento de los hechos como se enseñó en proveído CSJ SL SL2843-2021, que indicó: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 9 desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido -a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642).

Empero, tal institución no es ilimitada, ya que no es factible perpetuar un determinado régimen pensional, lo que restaría la efectividad de las modificaciones legislativas, como se enseñó en providencia CSJ SL1884-2020, al señalar que: La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.

Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.

Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 10 Por el argumento en referencia, en la decisión CSJ SL2610-2021, recordó el criterio fijado en la CSJ SL2358- 2017, en donde se estableció un espacio temporal para la aplicación de la Ley 860 de 2003 hasta el 26 de diciembre de 2006, de la siguiente manera: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima.

Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático.

Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Así mismo, frente a los parámetros de aplicación de la máxima indicada resaltó: Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003? 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003.

Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 11 c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 12 Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

(negrillas del original) Ahora bien, adentrándose en el caso bajo estudio y conforme a lo precedido, se colige que no es materia de controversia que el causante adquirió el estado de invalidez el 31 de mayo de 2010, por lo que la norma que regula la prestación deprecada es la Ley 860 de 2003, sin que pueda aplicarse en virtud del principio reseñado el Acuerdo 049 de 1990, pues el mismo no es el inmediatamente anterior a la preceptiva indicada.

En el mismo sentido esta Sala se pronunció mediante decisión CSJ SL3554-2021, de la siguiente manera: Ahora bien, si se acudiere al principio de la condición más beneficiosa, procede advertir, que el Acuerdo 049 de 1990, no es la regla llamada a gobernar el caso bajo análisis, por cuanto con posterioridad a ella se expidió el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por lo que en el sub examine, no podría reglarse por aquella normativa, pues acorde con el criterio actual de esta Sala, no es dable al operador judicial realizar una búsqueda en Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 13 plus ultraactividad hasta adaptar las condiciones particulares de cada caso a cualquier norma anterior que le sea más favorable.

En la misma sentencia, la Corte analizó la aplicabilidad de la providencia CC SU442-2016, deprecada por la demandante, afirmando que: […] en relación al argumento de la parte recurrente en torno a la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial, para esta Sala de la Corte “los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores valiosos para los individuos y la sociedad”, por lo tanto, frente a los efectos que la Corte Constitucional le otorgó al principio de la condición más beneficiosa en la sentencias relacionadas en la acusación, así como la SU-442 de 2016, esta Corporación como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en la especialidad laboral se ha apartado de dicha postura, al examinar que, la misma “afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el,juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general”, además de desconocer “que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro “ (CSJSL1689-2017, SL2020- 2020), de manera que al no encontrar nuevos argumentos que conduzcan a modificar la reiterada jurisprudencia sobre la materia esta se mantiene inmutable.

Por lo expuesto, no se halla razón en los reparos presentados por el censor, dado que el Tribunal se ciñó a los parámetros fijados por esta Corporación al principio de condición más beneficiosa. En consecuencia, el cargo no prospera, costas a cargo de la demandante y a favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4’400.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró ELISA LEONOR HERNÁNDEZ VERGARA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84283 SCLAJPT-10 V.00 15