CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59205 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4941-2018 Radicación n.° 59205 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. -BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012), cuya acta fue corregida el cuatro (4) de julio siguiente y, posteriormente, el veintiséis (26) de julio del mismo año, en el proceso ordinario laboral que le instauró WILLIAM TIQUE CAPERA, en nombre propio y en representación de la menor WENDY DOLAIDE TIQUE LOAIZA.
I.
ANTECEDENTES WILLIAM TIQUE CAPERA, en nombre propio y en representación de la menor WENDY DOLAIDE TIQUE LOAIZA llamó a juicio a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. -BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.-, con el fin de que se declarara el reconocimiento a la señora Yamile Loaiza Ortiz, de la pensión por invalidez post mortem, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de marzo de 2009.
Así mismo, en calidad de cónyuge y con ocasión del fallecimiento de la misma, se le reconociera y pagara al demandante, la sustitución pensional, en proporción del 50 %, a partir del 23 de diciembre de 2009 y el otro 50 % a la menor WENDY DOLAIDE TIQUE LOAIZA. Como consecuencia de tales declaraciones, se condenara a la demandada al reconocimiento de la pensión de invalidez, la sustitución pensional, retroactivos, mesadas adicionales de junio y diciembre, reajustes de ley en forma anual de las mesadas pensionales, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de la primera mesada, costas y lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Yamile Loaiza Ortiz superó los 180 días de incapacidad el día 14 de junio de 2009; que el 30 de noviembre del mismo año, se le notificó la calificación del estado de invalidez, con un 67.15 % de pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración, 12 de marzo de 2009; que cotizó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., más de 50 semanas, dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir, entre el 12 de marzo de 2009 y el 11 de marzo de 2006, por lo que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; que falleció el 22 de diciembre de 2009, sin obtener respuesta de la demandada sobre su pensión; que el demandante inició trámite para la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite y en representación de su hija menor; que mediante comunicación del 25 de febrero de 2010, se le negó la pensión solicitada; que nuevamente solicitÓ la pensión, remitiendo copia al Ministerio de la Protección Social, Superintendencia Financiera y a la Procuraduría General de la Nación, la cual volvió a ser negada; que el 21 de octubre de 2010, por tercera vez, solicitó la misma prestación, argumentando que su cónyuge sí había cumplido con los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento pensional y, que nuevamente, le fue negada (f.° 71 a 87 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que si bien la señora Yamile Loaiza Ortiz cotizó el mínimo de semanas exigidas en los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, al no acreditar al menos el 20 % de cotización entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de su estado, el 30 de noviembre de 2009, razón por la cual no era posible el reconocimiento de la prestación. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de obligación de reconocer el estatus de pensionado por invalidez del causante, por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, artículo 1°; inexistencia de obligación de reconocer sustitución pensional reclamada, por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos para ello; inexistencia de obligación de reconocer pensión de sobrevivientes al demandante, por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; ausencia de derecho sustantivo, falta de cumplimiento de los requisitos legales; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe y compensación (f.° 109 a 120 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2012 (f.° 2017 CD y 208 a 209 del cuaderno principal, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a la demandada BBVA HORIZONTE S.A. PENSIONES Y CENSANTÍAS (sic) de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SE DECLARA probada la excepción de inexistencia de la obligación de pensionado por invalidez, sustitución pensional, pensión de sobrevivientes y relevado de estudio de las demás excepciones por las resueltas del proceso (negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de junio de 2012, cuya acta fue corregida el 4 de julio del mismo año y, posteriormente, corregida la sentencia el 26 de julio de la misma calenda (f.° 225 CD, 228 a 229 y 233 a 235 del cuaderno principal), revocó parcialmente la sentencia del a quo, para en su lugar: 1- Condenar al demandado BBVA HORIZONTE pensiones y cesantías, a reconocer la pensión de invalidez por riesgo común, reclamada en nombre de Yamile Loaiza Ortiz. 2- Reconocer y pagar, en favor de Wendy Dolaide Tique Loaiza, en su calidad de hija de Yamile Loaiza Ortiz, a partir de esta providencia, la sustitución pensional de la prestación de invalidez reconocida, hasta que cumpla 18 años de edad o si adelantare estudios, hasta los 25 años de edad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Confirmar, en lo demás el fallo apelado […] (negrillas del texto original).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que si bien era cierto que para la fecha de estructuración de invalidez de Yamile Loaiza Ortiz, 12 de marzo de 2009, operaba la modificación introducida por la Ley 860 del 2003, en cuanto al requisito de fidelidad de cotización y no se había emitido la sentencia CC C-428-2009 (1° de julio), que declaró la inexequibilidad el mismo, sin efectos retroactivos y, por lo mismo, debería entenderse que rigen hacia el futuro, lo cierto es que no resultaba ajustado a derecho, exigir a la familia de la causante fallecida antes de la sentencia, un requisito que, desde su vigencia se vislumbraba abiertamente violatorio de la carta política y del principio de progresividad de las leyes de seguridad social, puesto que así se toleraría que los efectos de la norma declarada inexequible, se continuaran proyectando en el tiempo aun con posterioridad a la fecha de la aludida sentencia. Hizo alusión a las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319 y a la CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 35457, para establecer, que los cambios legislativos no podían aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo, en otra normativa mucha más exigente, pues se vería frustrada su prestación. Manifestó, que de acuerdo con el artículo 48 de la CN, sobre la potestad regulatoria del Juez, está facultado y obligado a darle el cabal sentido a las normas, cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, eventos en los que se puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñarse dentro de un Estado Social de Derecho; que la perspectiva con la que ha de mirarse la materia pensional y su aplicación en un caso concreto, no puede reducirse a la construcción de un silogismo lógico, en el que dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predique.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta los valores y principios sociales que permiten dotar de justicia la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Argumentó, la aplicación de la norma más beneficiosa para los trabajadores y el principio de progresividad de acuerdo con los convenios internacionales ratificados por Colombia, y señaló cómo la jurisprudencia ha establecido que no hay equivocación, una vez declarada la inconstitucionalidad del numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2009, aplicar el artículo pertinente de la Ley 100 de 1993 y el principio de progresividad.
Concluyó, que ante la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, no existía la menor duda que a Yamile Loaiza le asistía el derecho al estudio de su solicitud pensional, sin tener que cumplir con el requisito que exigía la mencionada Ley 860 de 2003; que efectivamente consumó la totalidad de los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993; que de acuerdo con los artículos 46 y 47 de la misma norma, el demandante no probó las condiciones para acceder a la sustitución pensional reclamada, esto era, tener 30 años de edad al 22 de diciembre de 2009, y la convivencia con la causante, por lo que era improcedente su pretensión; que sí procedía el reconocimiento a la menor, por demostrarse su calidad de hija menor.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 16 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el a quo y, en consecuencia, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se pasan a estudiar. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por «vía directa» por infringir directamente el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarada parcialmente inexequible, los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo.
Afirma, que el Tribunal, pese a que no desconoció que el estado de invalidez del demandante se produjo antes de que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 se declarara inexequible, no tuvo en cuenta el requisito de fidelidad allí establecido, infringiendo y sublevándose contra el efecto jurídico del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en la forma como quedó después de su examen de constitucionalidad; que si bien, mediante sentencia CC C-428-2009, la Corte Constitucional declaro inexequible la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos de veinte por ciento (20 %) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez», sus efectos exclusivamente fueron hacia el futuro, pues no se dispuso lo contrario.
Concluye, que si la sentencia en mención no produjo efectos retroactivos, la consecuencia lógica de ello, es que la norma declarada inexequible, produjera efectos hasta que fuera retirada del ordenamiento jurídico; que al apoyarse el Juez de segundo grado, en una sentencia de tutela, para concluir que la norma siempre fue contraria al derecho fundamental y que desde antes de ser declarada inexequible era contraria a la CN, estaría aludiendo a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley 393 de 1997; que si el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que fue materia de examen de constitucionalidad, tuvo un lapso de vigencia, no puede predicarse del mismo, en dicho momento, la excepción de inconstitucionalidad; que la CSJ ha establecido, que para determinar el cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, debe acudirse a lo establecido en la norma vigente al momento en que se estructura la invalidez del afiliado (f.° 5 a 10 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Señala, que el alcance de la impugnación es confuso, farragoso y no coincide con los hechos reales del proceso. Frente al cargo primero, aduce, que no es cierto que la sentencia de segunda instancia haya confirmado el fallo de primera, todo lo contrario, lo revocó parcialmente; que la causante Loaiza Ortíz, fue declarada invalida y la fecha de estructuración de la invalidez fue el 12 de marzo de 2009, en un porcentaje de 67,15 % y no, como indica, el recurrente, el 21 de abril de 2008 (f.° 19 a 22 del cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la «vía directa», en la modalidad de «interpretación errónea », de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 241 y 243 de la CN, y de «infringir directamente», el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y a «aplicar en forma indebida», el artículo 4° de la CN.
Señala en la demostración de este cargo, las mismas afirmaciones y sentencias de la Corte Constitucional, que indica en el cargo primero. Adiciona, que de lo dispuesto en los artículos 241 y 243 de la CN, no es posible extraer la conclusión que obtuvo el Tribunal, pues, por el contrario, que los fallos de la Corte Constitucional hagan tránsito a cosa juzgada, que es lo que establece el artículo 243 citado, significa que lo que en ellos se decide en materia de vigencia de una norma que es declarada inexequible, debe ser obligatoriamente cumplido y, por tanto, no puede ser materia de un pronunciamiento diferente en un juicio posterior.
Lo anterior indica, que las normas que sirvieron de fundamento a la sentencia de tutela citada por el ad quem, como soporte de su decisión, fueron equivocadamente interpretadas. Así mismo, si el Juez de apelación, aplicó la excepción de inconstitucionalidad en un caso que no era procedente, utilizó en forma indebida el artículo 4° de la CN.
Alude, que si bien el Tribunal asentó que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, va en contra del principio de progresividad, como lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, ello no implica que tal precepto no produjera efectos mientras estuvo vigente, de tal forma que ir en contra del principio, no es razón para dejarlo de aplicar entre la fecha en que fue expedida la norma y la fecha en que surtió efectos su declaratoria de inconstitucionalidad; que al principio de progresividad no es dable atribuirle un carácter absoluto o prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales.
Sostiene, que para la fecha en que se estructuró la invalidez del actor, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se presentó el 1° de julio de 2009, con efectos hacia futuro, por lo que no utilizarla implica que se infringió directamente; que también se rebeló el Tribunal, contra el artículo 48 de la CN, afectando el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, cuando por vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes; que al infringir la disposición constitucional, se afecta la viabilidad económica del sistema, favoreciendo intereses individuales e incumpliendo además con el artículo 4° de la misma Constitución, que hace prevalecer el interés general sobre el particular (f.° 10 a 16 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Manifiesta, que la sustentación del recurso es improcedente, pues se funda en hechos fácticos disimiles confusos, farragosos y diferentes a la sentencia proferida por el ad quem; que se hizo un «copy page» de hechos referentes a otro proceso, por lo que las circunstancias y hechos de modo, tiempo y lugar, no corresponden al proceso bajo estudio (f.° 22 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Acerca de los reproches que hace la réplica a la demanda de casación, lo cierto fue que incurrió en unas imprecisiones, como que la sentencia de primera instancia fue condenatoria, cuando realmente fue absolutoria y, además, la identifica con error; que la misma se fue en alzada por la demandada siendo recurrida por los demandantes; que la providencia de segunda instancia confirmó la condena, cuando realmente revocó la absolución e impuso condena a la accionada; lo que conllevó a la formulación inapropiada del alcance de la impugnación, pues pidió casar la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la de primer grado, cuando le fue favorable a sus intereses.
Con todo, los errores no pasan de ser un lapsus calami, pues del contexto de la demanda extraordinaria, se puede entender, claramente, que el alcance de la impugnación es el de casar la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, confirmar la del Juez de primer grado, que absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Superado lo anterior, entra la Sala a resolver los cargos de manera conjunta, toda vez que enderezados por la vía de puro derecho, atacan similar cuerpo normativo, se valen de análogos argumentos y persiguen idéntico fin, cual es, determinar la viabilidad jurídica para reconocer la prestación pensional por invalidez, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia CC C-428-2009, frente al requisito de fidelidad, previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues a su juicio, no resulta procedente la inobservancia del referido presupuesto, por cuanto la estructuración del estado de invalidez de la fallecida Yamile Loaiza Ortíz, se generó con anterioridad a tal pronunciamiento.
Así, no son materia de discusión en sede de casación los siguientes supuestos: i) que el 30 de noviembre de 2009 le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral a la causante, correspondiente al 67.15 %; ii) que el estado de invalidez se estructuró el 12 de marzo de 2009; iii) que cotizó más de cincuenta semanas, dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración; iv) que no cumplía con el requisito de fidelidad exigido por el sistema general de pensiones y v) que la señora Yamile Loaiza Ortíz falleció el 22 de diciembre de 2009.
Desde ya, es necesario señalar que el censor en el primer cargo incurre en el yerro de acusar por la vía jurídica la infracción directa, del numeral 1°, artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en su redacción original, así como del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, cuando en verdad, el Juez de la apelación se refirió a ellas, al explicar que «no resultaba ajustado a derecho exigir a la familia del causante que ha fallecido antes de la sentencia (CC C-428-2009) un requisito que desde su vigencia se vislumbraba abiertamente violatorio de la carta política y del principio de progresividad de las leyes de seguridad social, puesto que así se toleraría que los efectos de la norma declarada inexequible se continúen proyectando en el tiempo aún con posterioridad a la fecha de la aludida sentencia» (f.° 225 CD del cuaderno principal - minuto 14:58).
De forma tal, que lo anterior indica que el Tribunal no ignoró la existencia de dichas normas, no se rebeló contra ella, ni se negó a reconocerle validez, por lo que no pudo incurrir en la infracción directa de la misma. Igualmente, denuncia como violado el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, respecto del cual cumple anotar que esta disposición, referente a la excepción de inconstitucionalidad, adquiere vigor es en el trámite de las acciones de cumplimiento.
De manera que lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde se está frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada, como se pasa a desarrollar.
Es cierto que, en casos similares al presente, la Corporación, en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, 26 de diciembre de 2003 y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428-2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el Juez constitucional, en la parte resolutiva, no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria (CSJ SL, 17 jul. 2008, rad. 32681, CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765, CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 41676, CSJ SL, 28 ag. 2010, rad. 34632, CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 42166, entre otras).
Sin embargo, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez) y, luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), modificó la postura inicialmente adoptada, para señalar que ese requisito, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por la cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales (CSJ SL9628-2016, CSJ SL2817-2017, CSJ SL3198-2017, entre otras).
A ese respecto, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1189-2018 reiterada por CSJ SL779-2018 y CSJ SL3129-2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087-2017;
CSJ SL1096-2017). Asimismo, en sentencia CSJ SL3198-2017 ya mencionada, se enfatizó que el deber de los jueces de no aplicar disposiciones regresivas aún frente a situaciones consolidadas como sucede en el presente caso, obedece no sólo a los principios constitucionales, sino también a las normas incorporadas en los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales prevalecen sobre el derecho interno: En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.
Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.
Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319, que acertadamente citó el Tribunal para fundamentar su decisión, en la que se asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no podía hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Por sustracción de materia, se entiende que tampoco incurrió el ad quem en la interpretación errónea del numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en su redacción original, así como del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, como tampoco de los artículos 241 y 243 de la Constitución Política que se refieren en su orden a las funciones de la Corte Constitucional y al tránsito a cosa juzgada de las providencias dictadas por la misma, no guardando relación con el asunto que aquí se debate.
Luego entonces, con sustento en lo antes señalado, debe decirse que la determinación adoptada por el Tribunal no configura violación alguna a la ley sustancial y está acorde con el criterio mayoritario de la Corporación, por lo que no era viable exigir para el reconocimiento de la pensión de invalidez de la causante, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema de seguridad social, concretamente que el 20 % se efectuaran, desde el cumplimiento de los 20 años de edad hasta la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez de la misma se consolidara bajo la normatividad que contemplaba tal exigencia. Adicionalmente, no desconoce la Sala que la estructuración de la pérdida de capacidad de quien promovió el proceso, se diera con antelación a la data en que se profirió la sentencia CC C-428-2009; sin embargo, los argumentos expuestos por la recurrente al efecto, no son suficientes para lograr el quiebre del fallo gravado, por cuando la falta de aplicación del requisito de fidelidad, no implica per se darle efectos retroactivos a dicha providencia, por cuanto como bien lo señaló el Tribunal de manera implícita, su inobservancia se hizo con sustento en la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4º de la Constitución Nacional, a fin de conservar lo preceptuado en la misma Carta Política, ya que la exigencia prevista en el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, era contraria al derecho constitucional de la seguridad social en pensiones, relativos al principio de progresividad y no regresividad, que es lo que en el presente caso generó su inaplicación. Por lo dicho el cargo no prospera Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada.
Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuya acta fue corregida el cuatro (4) de julio siguiente y, posteriormente, el veintiséis (26) de julio del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM TIQUE CAPERA, en nombre propio y en representación de la menor WENDY DOLAIDE TIQUE LOAIZA contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. -BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00