SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4940-2020 Radicación n.° 68407 Acta 044 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA OLGA MOTTA TORRES frente a la sentencia proferida por la Sala Tercera Fija de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2014, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ana Olga Motta Torres demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 2 condenara a la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida a partir del 28 de agosto de 2005, tomando como tasa de reemplazo el 90% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, tal y como lo prevé el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas otorgadas y las pretendidas, así como los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por último, requirió la devolución de las «[…] primeras trescientas ochenta y cinco con cuarenta y dos (385,42) semanas cotizadas, debidamente indexadas y a título de capital».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 27 de agosto de 1950, contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994. Así mismo, informó que realizó cotizaciones tanto a Cajanal como al ISS durante los períodos en que trabajó tanto en el sector público como en el privado, para un total de 1635,42 semanas.

Adujo que la entidad accionada le concedió, mediante la Resolución n.º 047108 del 7 de octubre de 2009, una pensión de vejez en cuantía mensual inicial de $790.330 a partir del 1º de agosto de 2009. Dijo que dicha prestación fue Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 3 erróneamente calculada, pues tomó una tasa de reemplazo equivalente al 79,50%, debiendo ser del 90%, según los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Adicionalmente, alegó que la pensión tendría que reconocerse a partir del 28 de agosto de 2005, motivo por el que se le deben retornar las 385,42 semanas que fueron cotizadas en exceso. Al respecto, precisó que, El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no tuvo en cuenta el verdadero monto de la primera mesada pensional, además, de no haber cancelado oportunamente el retroactivo correspondiente a las mesadas pensionales de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2005; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008; y, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2009 y por ello, se hizo acreedora a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Por último, informó que elevó derecho de petición el 21 de enero de 2010, solicitando la reliquidación pensional y el pago del referido retroactivo, la que a la fecha de la demanda no había sido resuelto, entendiéndose así agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la actora; su afiliación tanto a Cajanal como al ISS; el reconocimiento de la pensión de vejez en la fecha y por el monto señalados y el agotamiento de la reclamación administrativa. Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 4 En todo caso, precisó que no era posible reliquidar la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990, pues dicha norma no permite el cómputo de tiempos laborados al sector público que no fueron cotizados al ISS.

Por lo tanto, insistió en que la única norma aplicable por remisión de la transición era la Ley 71 de 1988, aunque bajo el principio de favorabilidad resultó más conveniente concederla bajo los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003. Finalmente, aclaró que no fue posible conceder la pensión de vejez a partir del 28 de agosto de 2005, toda vez que para esa fecha se encontraba laborando y realizando aportes al Sistema General de Pensiones, a través de su empleador «Universidad Nacional abierta y a distancia».

Así pues, que tampoco era conducente el retorno de los aportes efectuados tal y como lo solicitó. En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y la obligación, «Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas», buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 12 de noviembre de 2013, absolvió a la demandada.

Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Tercera Fija de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 28 de febrero de 2014, confirmó la decisión proferida por el Juzgado. Para fundamentarla, propuso como problemas jurídicos a resolver los siguientes: ¿Siendo la demandante beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuál es la norma anterior aplicable que más favorece a la reclamante?, ¿Tiene derecho la demandante al reajuste de su pensión de vejez según lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año?, En el evento que se compruebe que la actora tiene derecho a los pedimentos solicitados, ¿Procede el reconocimiento y pago del reajuste y retroactivo pensional, la devolución de semanas de cotización solicitadas, así como a la condena del pago de intereses moratorios e indexación de las sumas debidas? Al respecto, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso: (i) que Ana Olga Motta Torres fue pensionada por el ISS a través de la Resolución n.º 047108 del 7 de octubre de 2009, con base en 1635 semanas, de las cuales 898,42 se aportaron ante Cajanal;

(ii) que dicha prestación se otorgó con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la 797 de 2003, a partir del 1º de agosto de 2009 en cuantía mensual inicial de $790.330; y (iii) que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994. Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 6 Precisó que, si bien el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 brindaba la posibilidad de computar semanas cotizadas con tiempos públicos trabajados con anterioridad al 1º de abril de 1994, tal disposición no hacía referencia o remisión expresa al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tal y como equivocadamente lo pretendió la recurrente.

En consecuencia, afirmó que no se podían tener en cuenta los aportes hechos por la señora Motta Torres a Cajanal, para efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 y, con base en ello, definir la tasa de reemplazo del 90% pretendido. Por lo tanto, luego de traer a colación la sentencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 41703, concluyó que solo podían considerarse las semanas que fueron cotizadas al ISS, con independencia de si fueron laboradas en el sector público o privado.

Sobre este aspecto, adujo lo siguiente: Para resolver el asunto puesto a consideración, debe comenzar la Sala por señalar, que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectivamente, como lo afirma el apelante, menciona en su tenor literal, la posibilidad de sumar semanas cotizadas, o tiempo de servicio como servidores públicos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, de tal fundamento normativo, no se puede colegir, como lo hace el (sic) recurrente, que por estar establecido en el artículo 36 mencionado, en donde se encuentra regulado el Régimen de Transición, ello permita, en aplicación de tal régimen (Acuerdo 049 de 1990), la acumulación de tiempos de servicios cotizados a CAJANAL, efectuados por la actora, junto con las semanas cotizadas al ISS, pues se debe tener en cuenta también, que ese parágrafo remite es al inciso primero del artículo referenciado, el cual solo menciona algunos de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, que es un presupuesto normativo idéntico al establecido en el primer inciso y numeral primero del artículo 33 de la Ley 100/93, al regular la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, sin Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 7 mencionar que esa es una de las características principales del referido sistema.

En ese orden de ideas, de una interpretación sistemática del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pueden colegir varias situaciones, pero ninguna, a juicio de la Sala, lleva a que se permita la sumatoria de tiempos a los beneficiarios del régimen de transición, cuando pretenden se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, debido a que, al momento de aplicar la norma anterior a la cual se encontraba afiliada, solo se respetan los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto de la prestación, destacándose que la norma a aplicar, debe utilizarse íntegramente, pues de no hacerse así, se estaría atentando contra el principio de inescindibilidad.

No debe pasarse por alto, que los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1990, sólo hacen referencia a las semanas cotizadas al ISS, las cuales, son en forma obligatoria, para aquellos trabajadores del sector privado, entre otros y, respecto de los trabajadores del sector público, solo menciona que pueden ser cotizantes en forma facultativa, siempre y cuando la entidad fuera de orden estatal y se encontrara registrada ante el ISS como empleador.

En ese orden de ideas, analizó el certificado laboral emitido por el Ministerio de Transporte, entidad en la que se encontraba vinculada la actora antes del 1º de abril de 1994, para concluir que estaba afiliada en Cajanal y que, por tal motivo, los regímenes anteriores que le eran aplicables con fundamento en la transición eran los contenidos en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, pero no en el Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, dijo que no era procedente reliquidar la pensión de vejez en los términos pretendidos, ni mucho menos retornar el valor por concepto de las cotizaciones que, a juicio de la demandante, fueron pagadas en exceso, dado que éstas sirvieron para adjudicar la prestación con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual resultaba más favorable que las demás normas señaladas Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 8 permitía una tasa de reemplazo del 79,50%, en tanto que las del régimen transición le permitían obtener un 75%.

Frente a este punto, argumentó que, De lo hasta aquí analizado se colige, coincidiendo con lo dicho por el a quo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al momento de concederle la pensión de vejez a la actora, no se equivocó en la aplicación de la norma que le era más favorable, debido a que si se le aplicaba la Ley 71 de 1988, según el artículo 8º de esa norma, el monto porcentual era del 75%, y, al aplicársele lo establecido en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 9º y 10º de la Ley 797 de 2003, a la demandante se le podría conceder la prestación económica de vejez a la que tenía derecho, con una tasa porcentual máxima del 80%, siéndole reconocida en todo caso, una tasa del 79,50%, la cual resulta ostensiblemente mayor a la que tendría derecho según el monto máximo previsto en la Ley 71 de 1988, aplicable por virtud del régimen de transición. […] Esta Sala comparte el criterio enseñado por la Alta Corporación, en el sentido de indicar que para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se requiere de un vínculo laboral vigente al momento de la entrada en vigencia al Sistema General de Seguridad Social, en ese orden, el afiliado conservará el régimen anterior bajo el cual se encontraba amparado al momento de entrar en vigor el sistema, pero solo en los aspectos previstos en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, edad, tiempo o semanas cotizadas y monto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 9 Pretende la recurrente que la Corte «[…] CASE TOTALMENTE la sentencia del ad quem, a fin de que en calidad de Tribunal de Instancia, REVOQUE la del a quo y condene en los términos del acápite de pretensiones de la demanda, salvo lo relacionado con la devolución del exceso de aportes».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y serán resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales. VI. PRIMER CARGO Manifiesta que la sentencia de segunda instancia incurrió en la violación, […] por vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, literal f) y 15 de la ley 100 de 1993 y del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que el Sistema General de Pensiones dispuso la sumatoria de tiempos de servicios al Estado como servidor público anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1993 con las semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la vigencia para efectos del número total de semanas para acceder a la pensión de vejez.

En la demostración del cargo, acusa la equivocada interpretación que efectúa el Tribunal de las normas enunciadas en la proposición jurídica, pues afirma que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no era posible computar los tiempos públicos con aquellos cotizados válidamente al ISS, a pesar de que los artículos 13 literal f) y 36 de la Ley Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 10 100 de 1993 así lo permitían.

Con lo cual, se refiere a los principios de retrospectividad y favorabilidad para aducir que, indiscutiblemente, el alcance de las normas que se discuten no sólo es el acertado, sino que representa un beneficio indiscutible para los afiliados. Puesto que la transición habilita la remisión a disposiciones anteriores solo en lo que tiene que ver con edad, tiempo de servicios y monto, la sumatoria de tiempos y los otros aspectos quedaron gobernados bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993.

Por tal motivo, concluye: Finalmente, la interpretación que hizo el ad quem del artículo 36 de la ley 100 de 1993 vulnera el principio de favorabilidad que determina que cuando existan dos o más normas aplicables al caso o que la misma norma tenga interpretaciones distintas se debe aplicar la que más favorezca al afiliado al ISS, dado que las normas que regulan la Seguridad Social Integral deben interpretarse en el sentido de que produzcan el efecto para lo cual fueron creadas y no en el sentido de que los cercene o haga nugatorio el derecho otorgado por la norma sustancial.

Así actuó el ad quem porque no obstante que en el parágrafo del artículo 36 el legislador ordenó expresamente que “se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley”, esa Sala decidió que los servicios prestados al Estado como servidora pública en calidad de Empleada Pública con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 no hacían parte del total de las semanas para establecer la tasa de reemplazo, que determina el monto de la mesada pensional con lo que se le causó un grave perjuicio a la demandante, dado que su mesada pensional quedó por debajo del valor real al que tiene derecho de haberse aplicado en su Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 11 integridad y favorablemente el artículo 36 de la ley 100 de 1993. […] En conclusión: los servidores públicos que al 1 de abril de 1994 no hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación consagrada en la ley 33 de 1985 obligatoriamente debían afiliarse y cotizar al ISS para que dicho Instituto los pensionara en los términos de la ley 100 de 1993, salvo que fueren beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 por lo que les es aplicable el régimen del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a la edad, semanas de cotización o tiempos de servicios y tasa de reemplazo, dado que en relación con el Ingreso Base de Liquidación es el de los últimos 10 años o el de las semanas de cotización entre el 1 de abril de 1994 y la fecha del cumplimiento de la edad o del retiro del régimen solidario de prima media con prestación definida, pero sumando los tiempos de servicio al Estado con anterioridad y las semanas cotizadas al ISS (hoy COLPENSIONES) con posterioridad.

VII. SEGUNDO CARGO Señala que el fallo recurrido vulnera, […] por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, literal f) y 15 de la ley 100 de 1993, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 55, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258, 268 y 345 del Código de Procedimiento Civil, como medio, por manifiestos errores de hecho de la prueba documental correspondiente a la resolución número 047108 del 7 de octubre de 2009 por medio de la cual se le reconoce la pensión de vejez (folios 2 a 7 del cuaderno del Juzgado).

Además, se refiere a la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que en la resolución que reconoció la pensión de vejez no se tuvo en cuenta el tiempo de servicio al Estado como servidora pública con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993. 2. No haber dado por probado, estándolo, que en la resolución que reconoció la pensión de vejez sí se tuvieron en cuenta el Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 12 tiempo de servicio al Estado como servidora pública con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993. 3.

Dar por probado, sin estarlo, que en la resolución que reconoció la pensión de vejez se le otorgó el régimen de transición. 4. No haber dado por probado, estándolo, que en la resolución que reconoció la pensión de vejez no se le otorgó el régimen de transición. Lo anterior, producto de la equivocada valoración que hizo el Tribunal de la Resolución n.º 047108 del 7 de octubre de 2009 (folios 2 a 7 del cuaderno principal).

En la demostración del cargo, indica que la entidad no tuvo en cuenta al momento de conceder la pensión de vejez, el total de semanas cotizadas antes del 1º de abril de 1994, así como que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con lo cual, a su juicio, de haber sido apreciado correctamente dicho medio de convicción, habría concluído que el cómputo de tiempos públicos y privados estaba permitido en el Acuerdo 049 de 1990, máxime considerando que estaba definida su condición de beneficiaria de la transición. Así pues, expone que, […] existe un manifiesto error de hecho, que salta a la vista, de bulto, ostensible en que incurrió el ad quem al no ver que el ISS en la resolución número 047108 del 7 de octubre de 2009 por medio de la cual se le reconoce la pensión de vejez sí sumó el tiempo de servicio al Estado como servidora pública antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 con las cotizaciones al ISS con posterioridad, al disponer: “La liquidación de la pensión se realizó con base de 1635 semanas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $994.126, al cual se le aplicó el 79,50%” (folio 6 del cuaderno Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 13 del Juzgado) por lo que esa Sala no podía desconocer ese presupuesto fáctico de la resolución como requisito para optar por la pensión de vejez, es decir, el ad quem no adquirió competencia para desconocer el contenido de la resolución porque no fue objeto de impugnación por parte del ISS al contestar la demanda.

En conclusión: si el ad quem hubiere visto en la prueba reseñada su contenido habría concluido lógica y jurídicamente que el ISS le reconoció la pensión de vejez a la afiliada con la sumatoria del tiempo de servicio al Estado como servidora pública antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y las cotizaciones al ISS con posterioridad y que la Sala no podía desconocer éste argumento fáctico, dado que no fue objeto de impugnación por parte del ISS.

VIII. RÉPLICA Se fundamenta en que el Tribunal obra correctamente y sigue el criterio jurisprudencial que gobierna en la Sala; toda vez que no es posible posible tener en cuenta los aportes realizados por la actora ante Cajanal, para efectos de reliquidar la pensión con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Luego de transcribir extractos de las sentencias CSJ SL, 19 noviembre 2007, radicación 30187 y CSJ SL, 1º de febrero de 2011, radicación 41703, asegura lo siguiente: Es debido recordar que la señora MOTTA TORRES es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, puesto que nació el 27 de agosto de 1950.

Sin embargo lo anterior, no significa de forma alguna que en aplicación del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), se pueda reliquidar la pensión de la accionante de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, acumulando para ello tiempo de servicios cotizados a CAJANAL junto con semanas cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 14 Dado que es contundente que de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no pueden tener en cuenta tiempos prestados por la afiliada al servicio público que no hayan sido cancelados al ISS. […] Se itera entonces, que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no es posible que se sumen los periodos laborados en el sector público con los cotizados del sector privado para efectuar el reajuste pensional pretendido por la demandante.

IX. CONSIDERACIONES A pesar de que el recurrente en el alcance de la impugnación solicitó que se case totalmente la decisión del juez de segunda instancia, sólo se hará referencia al punto discutido en el desarrollo del cargo. Aun cuando los dos cargos presentados se dirigieron por vías de ataque diferentes, lo cierto es que dentro del proceso no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Ana Olga Motta Torres nació el 27 de agosto de 1950;

(ii) que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que registró en toda su vida laboral un total de 1635 semanas, de las cuales 898,42 se aportaron ante Cajanal en su condición de trabajadora del sector público; y (iv) que la entidad accionada, por medio de la Resolución n.º 047108 del 7 de octubre de 2009, le otorgó una pensión de vejez en cuantía mensual inicial de $790.330 a partir del 1º de agosto de 2009, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 15 Así las cosas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al negar el reajuste de la pensión de vejez concedida a la accionante en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, argumentando que no era posible computar los tiempos laborados en el sector público y aportados a Cajanal con aquellos que fueron cotizados al ISS con posterioridad al 1º de abril de 1994.

Sobre este punto, la línea de criterio de esta Corporación –al igual que lo hizo el juez de segunda instancia-, estuvo asentada por varios años en el sentido de que no era posible sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS y los privados realizados por el afiliado, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018, reiterada en la sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso que, No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin embargo, esta postura fue recientemente modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, dispuso la posibilidad de computar tiempos públicos y privados, para efectos de establecer la causación del derecho pensional con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero sólo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.

Por tanto, se dispuso en el literal f) de su artículo 13 que para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta tiempos públicos y privados sin distinción alguna. Al respecto, la providencia CSJ SL1947-2020 expuso lo siguiente: De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 17 cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado. […] En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. […] Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, son de recibo los argumentos presentados por la casacionista, pues si bien al momento de su decisión el Tribunal falló conforme al precedente vigente en la Sala, lo cierto es que se habilitó la posibilidad de sumar Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 18 tiempos públicos y privados para obtener la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Adicionalmente, no es admisible lo esgrimido en el sentido de que por no haber estado afiliada la recurrente al ISS con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba forjando una expectativa para pensionarse con base en el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, se insiste, en la medida en que se legitimó la inclusión de todo tipo de semanas laboradas en el sector público, con independencia de si éstas fueron o no cotizadas al ISS o a cualquier administradora de pensiones.

Lo importante es que se hubieran registrado tiempos de servicios anteriores al 1º de abril de 1994, pues ello supone que el actor venía forjando una expectativa legítima de pensionarse con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, sería cobijado por la prerrogativa de la transición bajo el Acuerdo 049 de 1990.

Debe aclararse que, el objetivo principal es propender por garantizar la validez de los tiempos laborados (sectores público o privado), con independencia de si éstos se cotizaron o no al ISS. Así lo adujo la providencia CSJ SL1981-2020, bajo el siguiente sustento: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 19 (ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales (negrillas fuera del texto). En los anteriores términos, los cargos prosperan. Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario. Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 20 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Conviene recordar que no fue discutido dentro del proceso que: (i) Ana Olga Motta Torres contaba con 1635 semanas cotizadas en toda su vida laboral, esto es, entre tiempos laborados en los sectores público y privado; (ii) que mediante la Resolución n.º 047108 del 7 de octubre de 2009, el ISS le otorgó una pensión de vejez en cuantía mensual inicial de $790.330 y a partir del 1º de agosto de 2009, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003.

No fue objeto de controversia el IBL con el que la entidad accionada calculó la pensión de la actora en la Resolución n.º 047108 del 7 de octubre de 2009 (folios 2 a 7 del cuaderno principal), a saber, $994.126. No obstante, alegó que la tasa de reemplazo debió ser del 90% y no del 79,50%, comoquiera que contaba con 1635 semanas, de conformidad con el literal b) del numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Así pues, le asiste razón a la accionante en aducir que la tasa de reemplazo debe ser del 90% aplicado a un IBL de $994.126 que no se discutió en el proceso, de manera que la cuantía mensual inicial de la pensión corresponderá a Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 21 $894.713, a partir del 1º de agosto de 2009, y para el 2020 será de $1.330.757.

De igual forma, el valor del retroactivo por concepto de la diferencia entre las mesadas causadas y las canceladas comprendidas entre el 1º de agosto de 2009 y el 30 de noviembre de 2020, equivale a $20.056.601, sin perjuicio de las mesadas que se llegaren a causar hasta la fecha de pago según da habida cuenta el cálculo hecho por el actuario de la Sala así: En lo concerniente a la excepción de prescripción, esta no procede en tanto que la Resolución n.º 047108 y que concedió la pensión es del 7 de octubre de 2009 (folios 2 a 7 del cuaderno principal) y la demanda inicial se radicó el 13 de octubre de 2010 (folio 26 del cuaderno principal), estando así dentro del término de 3 años que consagran los artículos Nº DE VALOR TOTAL MESADAS INICIO FIN PAGOS MESADA MESADAS PAGADAS 1/08/09 31/12/09 6 894.713$ 5.368.278$ 4.741.980$ 1/01/10 31/12/10 14 912.607$ 12.776.502$ 11.285.912$ 1/01/11 31/12/11 14 941.537$ 13.181.517$ 11.643.676$ 1/01/12 31/12/12 14 976.656$ 13.673.187$ 12.077.985$ 1/01/13 31/12/13 14 1.000.487$ 14.006.813$ 12.372.688$ 1/01/14 31/12/14 14 1.019.896$ 14.278.545$ 12.612.718$ 1/01/15 31/12/15 14 1.057.224$ 14.801.140$ 13.074.343$ 1/01/16 31/12/16 14 1.128.798$ 15.803.177$ 13.959.476$ 1/01/17 31/12/17 14 1.193.704$ 16.711.860$ 14.762.146$ 1/01/18 31/12/18 14 1.242.527$ 17.395.375$ 15.365.918$ 1/01/19 31/12/19 14 1.282.039$ 17.948.548$ 15.854.554$ 1/01/20 30/11/20 12 1.330.757$ 15.969.079$ 14.106.023$ 171.914.021$ 151.857.421$ FECHAS TOTAL RETROACTIVO MESADAS CAUSADAS Y CANCELADAS 20.056.601$ Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 22 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por último, en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al Sistema de Seguridad Social en Salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la actora. Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Tercera Fija de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA OLGA MOTTA TORRES en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar, Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 23 CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a reliquidar la pensión de vejez concedida conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía mensual inicial de $894.713, a partir del 1º de agosto de 2009, la cual deberá ser indexada de conformidad con el IPC certificado por el DANE, fijando en $1.330.757 el valor de la mesada para el 2020.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a reconocer y pagar a ANA OLGA MOTTA TORRES la suma de $20.056.601 por concepto de la diferencia entre las mesadas causadas y las canceladas comprendidas entre el 1º de agosto de 2009 y el 30 de noviembre de 2020.

TERCERO: ORDENAR los descuentos en salud tal y como se indicó en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la demandada.

QUINTO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 68407 SCLAJPT-10 V.00 24 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ