SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL494-2021 Radicación n.°71868 Acta 05 Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA MYRIAM BOLÍVAR OLMOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de abril de 2015, en el proceso que instauró contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Ana Myriam Bolívar Olmos llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se declarara que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes desde el 2 de diciembre de 1988, causada por la muerte de su padre el señor Benjamín Bolívar Quintín, al existir una dependencia económicamente respecto de éste. Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: es hija de los señores Benjamín Bolívar Quintín y Ana Cecilia Olmos de Bolívar fallecidos; que a su padre Bolívar Quintín le fue reconocida pensión de vejez mediante Resolución n° 08041 de 30 de julio de 1981 del ISS, que ante la muerte de éste el 2 de diciembre de 1988, le fue reconocida pensión de sobrevivientes a su madre Ana Olmos mediante Resolución n°01475 de 27 de abril de 1989; que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 57,05%, estructurada el 24 de septiembre de 1999, diagnosticándosele miopía degenerativa que le comenzó en su etapa escolar; que al momento de fallecimiento de su padre dependía económicamente de éste, por desconocimiento de su madre, no solicitó pensión de sobrevivientes en su favor, lo anterior porque ella se encargaba de sus gastos; que por su enfermedad nunca contrajo matrimonio ni concibió hijos; que mediante la Resolución No. 11191 de 28 de marzo de 2012, le fue negada la pensión de sobrevivientes.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos al vínculo de consanguinidad de la demandante respecto de sus padres; el reconocimiento de la pensión de vejez al causante y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Ana Olmos, ante la muerte de éste, la fecha de estructuración y disminución de la capacidad laboral de la demandante.
No aceptó como cierto las afirmaciones de la demandante en relación a que la fecha de la estructuración de la invalidez se generó antes de la muerte del causante. Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, inexistencia de intereses moratorios, innominada o genérica (f.°90 a 94 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 9 de febrero de 2015 (fls.138 Cd., 140 a 142), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído de 23 abril de 2015 (f.°148Cd., 149), resolvió, confirmar la decisión primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se planteó como problema jurídico determinar si era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada por la demandante, en su calidad de hija discapacitada y con dependencia económica del causante el señor Benjamín Bolívar.
Manifestó, que teniendo en cuenta la fecha del Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 4 fallecimiento del señor Bolívar Quintín, 2 de diciembre de 1988, las disposiciones aplicables para dirimir el derecho reclamado eran las contenidas en los artículos 20 y 22 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que contienen los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada.
Adujo, que las normas mencionadas establecen que los mayores de 16 años para acceder al derecho deprecado necesitan cumplir dos requisitos: i) que sean inválidos y ii) que dependan económicamente del causante. Que de las pruebas recaudadas se tiene que el causante fue pensionado mediante la Resolución 08041 de 30 de julio de 1981. Corroboró con las documentales adosadas al expediente y de las testimoniales recepcionadas que la demandante convivía con sus padres y dependía económicamente del causante; a pesar de estar cumplido el requisito de la dependencia económica, a la fecha del fallecimiento del causante supera los 16 años y su calidad de inválida no estaba demostrada, que fue estructurada a partir del 21 de febrero de 1991.
Aseveró, en relación al estudio de la historia clínica, que si bien pudiera haber determinado que su invalidez es anterior a la muerte sobre todo en la documental de 1991 en la que se indica que la miopía de la demandante existía dos años antes a la fecha del fallecimiento del señor Bolívar Quintín, se puede constatar que antes del 16 de julio de 1993 no se evidencia reporte clínico alguno que dé cuenta del Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 5 padecimiento alguno de la actora, historia que reposa a folios 35, 35ª y 36 del expediente.
Concluyó, que no se encontraba demostrado el segundo requisito, es decir, que antes de la fecha del fallecimiento del causante la demandante tenía la calidad de inválida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor desde el 2 de diciembre de 1988; al pago de los intereses moratorios, así como la condena en costas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que se estudiaran de manera conjunta, al observarse que se complementan entre sí, persiguen una misma finalidad, atacan la misma proposición jurídica y poseen la misma argumentación, los que fueron replicados en su oportunidad. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 6 Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 22 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.
En la demostración del cargo expresó, que la interpretación errónea corresponde a lo contenido en el artículo 22 del Acuerdo número 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; en primer lugar, reiteró que con la prueba testimonial se pudo establecer que ella siempre convivió con sus padres y que por consiguiente, dependió de manera económica de éste, causante de la prestación solicitada, situación que se puede inferir por indicio y sin lugar a dudas, por cuanto conforme a la lógica y a la sana crítica, si ella convivía con sus padres y se encontraba diagnosticada de miopía degenerativa desde los inicios del colegio, que data desde los 5 años aproximadamente y que conforme a la literatura médica, ésta enfermedad es progresiva y más rápida que la miopía simple.
Adujo, que el hecho que posteriormente al fallecimiento del causante de la prestación, haya recibido colaboración de su señora madre y de sus hermanos, es una situación razonable y un indicio adicional de que efectivamente sí dependía económicamente de su señor padre, es un nexo causal o una conexión de una situación a otra, sumado a que siempre fue beneficiaria en salud de sus padres.
A su vez manifestó, que al momento del fallecimiento no se encontraba inválida conforme a los dictámenes allegados Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 7 al proceso, por cuanto la fecha de estructuración es posterior a 1991 y la fecha del fallecimiento del causante de la prestación ocurrió el día 02 diciembre de 1988, el ad quem incurrió en un yerro procesal al no valorar la totalidad de las pruebas, por cuanto no tuvo presente la historia clínica allegada al proceso donde se comprueba que el inicio de mi enfermedad ocurrió desde los 5 años, edad en la que empecé a estudiar, específicamente con las historias clínicas del año de 1989 y de 1993.
Igualmente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, mediante dictamen No.51650093 de 30 de abril de 2014 calificó nuevamente mi pérdida de capacidad laboral, calificación que fue llegada al proceso y que obra a folio 114 a 122 del plenaria, en la cual se establece un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 51.75% con fecha de estructuración 21 de febrero de 1991, tomando como referencia la totalidad de la historia clínica tal y como quedó evidenciado en los fundamentos de la decisión en donde entre otros se hace una relación puntual sobre aspectos relevantes de mi historia clínica entre otros que solo cursé hasta grado quinto de primaria, que desde los 21 años de edad (1981) presentó epilepsia, en examen optométrico de 21 de febrero de 1991 se establece como diagnóstico ASTIGMATISMO MIOPICO, que se define después de analizar unos exámenes médicos que muy seguramente se enviaron después de adelantar un tratamiento pero que lamentablemente como se ha dicho no existe la evidencia en la historia clínica.
Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 8 Expuso, Ahora bien señor magistrado, a fin de definir mi punto de interpretación errónea es importante establecer que se está considerando no inválida a mi representada con anterioridad a 1988 sin ni siquiera apoyarse en la historia natural de la enfermedad, que no es otra cosa que "la secuencia de acontecimientos que ocurren en un organismo desde que se produce la acción secuencial de las causas componentes hasta que se desarrolla la enfermedad y ocurre el desenlace (curación, cronicidad o muerte), lo cual es de importante relevancia, cuando se ha establecido que no existe otro medio para hacerlo es tan significativa esta herramienta que el Manual único para la calificación de la pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional Decreto 1507 de 2014, lo incluyó a fin de que no se efectúen estas vulneraciones al momento de la calificación y puntualmente al momento de establecer la fecha de estructuración. Por lo anterior, necesario establecer el concepto de este diagnóstico y su evolución Para que se pueda llegar al convencimiento final de que la hoy demandante no solo dependía económicamente de sus padres por capricho sino que es por una enfermedad que puede incluso ser congénita.
ASTIGMATISMO: "Problema en el cual los rayos paralelos incidentes al ojo producen dos o más puntos de enfoque. En términos generales, los pacientes con astigmatismo tienen fotofobia (sensibilidad a la luz, les molesta la luz). El 90% de los casos son fácilmente corregibles mediante una lente. Como caso específico, el queratocono (córnea en forma de cono) puede formar muchos puntos de enfoque y dificulta su corrección. Esta es la ametropía más común entre latinos."l Es muy frecuente aparece cuando un mismo ojo tiene 2 graduaciones diferentes situadas en ejes (meridianos) perpendiculares entre sí. Por este motivo se forma una parte de la imagen a una distancia de la retina diferente que la otra zona produciendo un desenfoque mayor en una posición que en la otra.
La diferencia de graduación entre los dos meridianos con diferente número de dioptrías nos dará el valor del astigmatismo; El astigmatismo es cuando un mismo ojo tiene 2 graduaciones diferentes situadas en ejes (meridianos) perpendiculares entre sí. La diferencia de graduación entre los dos meridianos con diferente número de dioptrías nos dará el valor del astigmatismo.
Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 9 Afecta tanto a la visión de lejos como a la de cerca." Miopía: La imagen de lo que vemos se forma antes de la retina y por tanto se produce un desenfoque ya que el cerebro ve la imagen formada en la retina que no es nítida Ojo miope en ambos meridianos (es el caso del ejemplo expuesto antes), Se denomina astigmatismo miópico compuesto.
Ojo miope en un meridiano y en el otro meridiano sin graduación (enfoca exactamente en retina). Se denomina astigmatismo miópico simple. 2 CAUSAS: "Se produce porque la geometría de la córnea no es la normal esférica, sino tórica: es más como un balón de rugbi en lugar de ser como uno de fútbol. Como consecuencia, los rayos luminosos se enfocan en al menos dos puntos diferentes de la retina.
Esto sucede para ciertas direcciones, es decir que lo que lo caracteriza es que las lentes del ojo no tienen la misma potencia en todas las direcciones. Cuando la distribución de las curvaturas de la córnea es más irregular la corrección es más compleja. En este caso el origen puede ser patológico, consecuencia de alguna enfermedad o de algún traumatismo.
Éste es un defecto refractivo hereditario y muchas personas que lo manifiestan al nacer empeoran con el paso de los años. En otros casos puede ser causado por:- Queratocono (estrechamiento gradual de la córnea que adopta una forma cónica).- Pterigión (degeneración del tejido subepitelial de la conjuntiva). - Una cicatriz en la córnea debido a, por ejemplo, algunos tipos de cirugía."3 Por lo anterior es que el juzgador de segunda instancia hizo una interpretación errónea, ya que con el hecho de revisar los avances de la normatividad para evitar las falencias en las calificaciones, se hubiera podido establecer que mi representada si es y era desde infante una persona inválida, la cual tuvo la protección de sus progenitores mientras estuvieron vivos como quedó demostrado con la prueba testimonial, pero que al faltar estos se vio desprotegida trasladando la responsabilidad de padres a sus hermanos. Por último expuso, cuando se estudia el derecho a una Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 10 sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, se debe tener en cuenta la protección del estado a las personas en estado de indefensión o debilidad manifiesta, estado en el cual se encuentra desde el momento del fallecimiento de su madre, quien por recibir la prestación del señor BOLIVAR, cubría sus necesidades económicas, está demostrado que siempre hubo debilidad manifiesta por mi discapacidad, lo cual se puede comprobar en el hecho de que siempre a pesar de ser mayor de edad era atendida como beneficiaria en salud de mi padre y posteriormente de mi madre.
VII. RÉPLICA Señaló que los cargos presentan graves e insuperables fallas de técnica que impiden poder pronunciarse sobre el fondo del mismo, al respecto, en el primer cargo enderezado por la vía directa, en su desarrollo realiza debates facticos, a su vez, en la modalidad de ataque escogió la interpretación errónea, cuando de la lectura se concluye que no se planteó una discusión de hermenéutica jurídica.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por ERROR DE HECHO, constituido por errónea interpretación de la prueba por contemplar de manera equivocada la prueba documental referente a la totalidad de la historia clínica, obrante a folios 36 a 76 y dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de calificación de Invalidez de Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 11 Bogotá D.C., y Cundinamarca que obra a folios 114 a 122, y lo que produjo la no valoración integral no solo de la prueba documental sino también testimonial, lo que devino en la INTERPRETACION ERRONEA de la ley sustancial.
Violación que se produjo por la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el juez colegiado: No dar por demostrado estándolo que la enfermedad padecida por la señora ANA MYRIAM BOLIVAR OLMOS es de carácter progresivo. No dar por demostrado estándolo que la señora ANA MYRIAM BOLIVAR OLMOS padece ASTIGMATISMO MIOPICO desde primeros años de infancia. No dar por demostrado estándolo que la señora ANA MYRIAM BOLIVAR OLMOS dependía económicamente de su padre.
No dar por demostrado estándolo que la señora ANA MYRIAM BOLIVAR OLMOS dependió junto con su madre de la pensión de sobrevivientes que dejó causada su padre señor BENJAMIN BOLIVAR QUINTIN. No dar por demostrado estándolo que las pruebas testimoniales y documentales aportadas durante el transcurso de proceso eran conducentes y pertinentes a fin de dirimir el litigio.
No dar por demostrado estándolo que la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el día 02 de diciembre de 1988. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tenía derecho al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1991 (sic) liquidados sobre la retroactividad.
En la demostración del cargo utilizó los mismos argumentos señalados en el cargo anterior. Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. RÉPLICA Manifestó, la proposición jurídica carece de una debida estructuración, porque, la vía indirecta la modalidad llamada no puede ser la interpretación errónea, en la proposición jurídica no existe una norma sustancial, aunado, se incurre en una contradicción al señalar como erróneamente apreciados los medios de prueba y posteriormente que fueron examinados, que los cargos se asemejan a un alegato de instancia. X. CONSIDERACIONES Si bien es cierto la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues cuenta con algunos defectos de orden técnico, tal lo señalado por la oposición, los mismos no impiden que la Sala entre a estudiar de fondo el libelo, pues de su lectura integral se extrae que lo planteado en los cargos se encuentra dirigido a determinar el error del juez de apelaciones al momento de entrar a determinar la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante.
Advertido lo anterior, no se discute que: (i) al padre de la actora le fue reconocida una pensión de vejez desde el 30 de julio de 1981 y que aquel falleció el 2 de diciembre de 1988; (ii) dicha prestación le fue sustituida a la madre de la demandante, en su calidad de cónyuge del causante, quien falleció el 3 de diciembre de 2010; (iii) la accionante nació el 21 de febrero de 1960;
(iv) la Vicepresidencia de Pensionados del ISS en examen clínico practicado el 26 de abril de 2011, le Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 13 determinó una pérdida de capacidad laboral del 57,05%, con fecha de estructuración el 24 de septiembre de 1999 por «Miopía degenerativa»; (v) el día 30 de abril de 2014 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá- Cundinamarca-diagnosticó «Astigmatismo Miópico severo;
Diabetes M tipo 2, Glaucoma crónico bilateral, mala oclusión oral, estrabismo convergente bilateral» por «Deficiencia: 28.60%, Discapacidades 5.40%, Minusvalía 17.75% Total PCL…51.75% Origen: Enfermedad Común. Fecha de estructuración: 21/02/1991; y (vi) la demandante dependía económicamente del causante. El Tribunal al momento de emitir el fallo confutado, estimó que la promotora del proceso no era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en estricto rigor, porque conforme al dictamen que profirió la Junta Regional de Calificación de Bogotá- Cundinamarca, su estado de invalidez se configuró el 21 de febrero de 1991, esto es, con posterioridad al deceso de su padre.
De lo expuesto, el problema jurídico a dilucidar se contrae en establecer si el Tribunal incurrió en algún dislate fáctico que lo llevó a confirmar la negativa del juez de primera instancia en el sentido que la demandante no reunía los requisitos prestablecidos en la norma vigente para acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada. Se impone recordar, que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad menguar las consecuencias económicas que se generaran en el núcleo familiar por la intempestiva Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 14 muerte de un afiliado o pensionado al sistema general de pensiones, esta protección responden a la armonización de los principios de justicia retributiva y de equidad con el fin de evitar un cambio sustancial de las condiciones de subsistencia de aquellos que dependían del causante y que han sido considerados beneficiarios por la propia ley de seguridad social.
Ahora, se estima necesario recordar que la norma para dirimir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante (2 de diciembre de 1988), que en sub lite, se concreta en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que a letra reza:
ARTICULO 22. Cada uno de los hijos, legítimos o naturales reconocidos conforme a la ley, del asegurado o pensionado fallecido, que sean menores de 16 años o de cualquier edad si son inválidos, que dependan económicamente del causante; tendrán iguales derechos a la pensión de orfandad. El instituto extenderá su goce hasta que el beneficiario cumpla los 18 años de edad cuando compruebe estar asistiendo regular y satisfactoriamente a un establecimiento educativo o de formación profesional reconocido oficialmente, y demuestre que carece de otros medios de subsistencia. Del contenido del precepto normativo transcrito se extrae que el estado de invalidez del hijo beneficiario debe estar estructurado al momento del fallecimiento del causante, no siendo válido entonces, para acceder a la prestación, que la condición de invalidez se constituya con posterioridad a dicha data, y esto es así, toda vez que es allí cuando se verifica la contingencia protegida y efectivamente Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 15 nace a la vida jurídica (se causa) el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues, la prestación ampara a los descendientes que forman parte del grupo familiar del causante que no pueden procurar, por sus propios medios, su subsistencia material, por su condición. En relación al tema tratado, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse entre otras en las sentencias CSJ SL2346-2020, CSJ SL8468 – 2015, CSJ SL, 10 jun. 2008, rad. 30720, CSJ SL, 24 jul. 2006. rad. 26823, en la última de las señaladas, expuso: […] no es desacertada la interpretación que del precepto legal hizo el Tribunal, pues es claro su texto al exigir que la dependencia económica del hijo inválido se da frente al causante, por lo que cabe inferir en sana lógica, que ésta se debe dar, para efectos de la pensión de sobrevivientes, en vida de éste y hasta su fallecimiento, no anterior a este último acontecimiento, ni, huelga decirlo, con posterioridad a él. Es en el momento del deceso que se deben reunir las dos condiciones para que el hijo adquiera el derecho: ser inválido y depender económicamente del pensionado.
En verdad, la invalidez es la contingencia protegida por la disposición legal. El designio de ésta es, pues, evitar el desamparo al que se ve enfrentado el inválido por la muerte del hermano que era su soporte económico. No bastan la calidad de hermano ni la dependencia económica. Se requiere el estado de invalidez, que precisamente comporta que no tiene la capacidad laboral que permita la atención, por sus propios medios, de su congrua subsistencia. Es cierto que recientemente la Corte ha considerado al analizar situaciones particulares, que el surgimiento del estado de invalidez del hijo con posterioridad a la muerte del causante, no le impide mantener el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Pero ese criterio jurídico se ha expuesto en casos en los que antes de darse la invalidez el hijo tenía otra condición, vigente a la fecha del deceso del causante, que le impedía procurarse por sus propios medios los recursos económicos suficientes para su congrua subsistencia. Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 16 Pero es claro que allí en esos asuntos se consideró que tiene plena justificación jurídica y social que un hijo al que se le sustituyó la pensión de su padre, en principio, por su minoría de edad, y luego por su incapacidad para trabajar por razón de sus estudios, mantenga el derecho a la sustitución pensional, al sobrevenirle una invalidez estando en disfrute de esa prebenda prestacional, pues se entendió que quien enfrenta esa situación conserva su estado inicial de desamparo, como que siempre ha carecido de la capacidad laboral necesaria para atender las exigencias de su congrua subsistencia, ya que, en realidad, no ha desaparecido su dependencia económica; en momento alguno de su vida ha llegado a ser autosuficiente.
Pero esa situación es diferente a la que se presenta en este proceso, pues aquí el estado de invalidez surgió con posterioridad al fallecimiento del causante y estrictamente no puede concluirse que existiera antes de ese suceso, pues fue técnicamente dictaminado que se estructuró en fecha posterior. De la norma aplicable para dirimir la controversia, afloran dos requisitos que se deben cumplir al momento de la muerte del causante para acceder al derecho reclamado: i) la dependencia económica, aspecto sobre el cual no existe discusión y que fue aceptado por el Tribunal como debidamente acreditado y ii) el estado de invalidez a la data del deceso.
Como lo realmente cuestionado por la censura gira entorno a la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante, entendida como la data que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, que debe estar documentada con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. Ahora, como para determinar la fecha de Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 17 estructuración, ésta debe basarse en la historia clínica, se impone recordar que la definición que ella consagra el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, que a la letra reza: «[…] el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.
Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley». Es decir, se trata de un documento privado que contiene detalles íntimos acerca de aspectos físicos, psíquicos y sociales del paciente, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención, y en ella se relaciona información personal y familiar.
Información sometida a reserva, que no puede ser conocida por fuera del marco asistencial sin la autorización de su titular, teniendo en cuenta la información sensible que en ella se contiene. A su vez, al momento de realizarse la calificación de la invalidez los calificadores deben fundamentarse en «consideraciones de orden fáctico sobre la situación que es objeto de evaluación, donde se relacionan los hechos ocurridos que dieron lugar al accidente, la enfermedad o la muerte, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar dentro de las cuales sucedieron; y el DIAGNÓSTICO CLÍNICO de carácter técnico-científico, soportado en la historia clínica, […]», es decir, que la historia clínica se convierte en una de las columnas en que se estructura la calificación de la pérdida de la capacidad laboral.
Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 18 Precisado lo anterior, se procede a verificar si la valoración probatoria realizada por el Tribunal trajo como consecuencia el error de hecho endilgado que se sintetiza en no dar por demostrado estándolo que la demandante al momento de la muerte del causante tenía una discapacidad superior 50% y que, por depender económicamente de éste, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada.
Ahora, al ser atacada como una prueba indebidamente valorada, se procede a su revisión objetiva, la que se encuentra adosada al expediente a los folios 36 a 73 del cuaderno principal, los que se desglosan por orden cronológico, así: Fecha 21 de febrero de 1991 Clínica Barraquer (f.°74). Examen optométrico: escozor y lagrimeo, usa Rx desea control: V:CD -27.00 (-2.00 *1809 V.0.33.
OI V:CD-(2.00*180) V: 20. Dx. Astigmatismo miópico. Remisión a oftalmología (06-11-1993), de Secretaría Distrital de Salud (f.°39). Paciente de 32 años quien presenta avanzada disminución de agudeza visual y estrabismo convergente, refiere que ha aparecido “una tela” en ojo derecho y bulto OD. Moderadas ldx Mipoía curva, extrabismo. Se remite para valoración y tratamiento por oftalmología. Remisiones entre el 15 de septiembre y 2 de octubre de 1993 (f.°41 a 44) para lentes y cambios de los mismos en Keratos Lentes de contacto.
Examen de oftalmología, sin que sea posible verificar institución y fecha de emisión (folio 38), marcado con el número 003, con un sello circular, en que se entiende estadístico coordinador. Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 19 Natural y procedente de Bogotá: Desde hace 3 meses presenta visión borrosa cercana de agudeza visual y visión “nublada” en ojo derecho.
Antecedentes: Pat: epilepsia sin tratamiento desde los 21 años; Desde los 7 años de edad usa lentes, miopía; Lensometría. Impracticable por lente muy grueso. Consulta de optometría, clínica Barraquer de fecha 24/09/99 (f.°76). DX: Miopía alta con maculopatia mayor en OD. Motivo de la remisión Historia de miopía severa en AO de 1 mes de evolución nota disminución de la visión mayor OD.
Discos ópticos de coloración normal con creciente esclerar peripapilar. Vasos retinianos sanos. Marcados cambios degenerativos miópicos en la región macular de AO mayores OD. No encuentro lesiones. Se le recomienda que se haga una angiografía en AO.G Electro-retinograma de la clínica Barraquer del 07-10-1999 (f.° 76 y 77). Concepto: ERG escotópico subnormal para ambos ojos por significativa depresión en amplitudes de la onda “b” en respuesta a la luz blanca y durante la fase de potenciales oscilatorios, con buena respuesta bilateral a la luz azul y roja.
El ERG fotópico mostró significativa reducción. Oftalmología (04-07-20003) del Instituto de Seguros Sociales (f.°65). paciente de 42 años. Odi: pseuoafiquia bilateral ODI: carodisis miopica AO. Dx. Pseudoafaquia bilateral, miopica y glaucoma crónico. Valoración médica del 08-02-2010 (f.°45), motivo de la consulta sobre peso y diabetes mellitus.
DX. Principal: diabetes no insulinodependiente sin mención de complicación, obesidad a exceso de calorías. Valoración médica del 18-02-2010 (f.°59 reverso y 60), dx ppal: lesión de sitios contiguos del tejido conjuntivo y del tejido blando i10x hipertensión esencial (primaria); dx rel-1: e149 diabetes mellitus no insulinodependiente sin mención de complicación. dx rel-2: e785 hiperlipidemia no especificada.
Observaciones: al examen físico se encuentra estable asintomático, alerta hidratado, c/c mucosa oral húmeda no se evidencia placas amígdalas eutroficas, no adenopatias cervicales. abd/rsis positivo no dolor a la pallpación no sinos de irritación Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 20 peritoneal. Extremidades eutroficas sin edema pulsos simétricos presentes.
Neurológico no se evidencia déficit aparente. Valoración médica del 09-06-2009 (f. 50 reverso y 51), paciente en el momento informa astenia adinamia, mejoría de síntomas de hipoglicemia, trae reporte de glucemia por encima de metas, paciente con cifras tensionales en límite, con glucemia por encima de límites, se reajusta manejo, se da manejo analgésico por artralgia en mano izquierda posterior a evento traumático, por lo que se solicita Rx. de mano. ODONTOLOGÍA 20-03-2010 (f. 47 reverso y 48) diente extruido, retracción gingival generalizada, mal oclusión por perdida de dientes y mal posición dental.
Medicina general 26-03-2010 (f.° 50 reverso y 51) Paciente con cuadro de aprox. 15 días de dolor en región lumbar que se exacerba con la dorsiflexo extensión y el dsecubito, no fiebre, no emesis, no síntomas urinarios. Diagnóstico: Dx Ppal: Z136 examen de pesquisa para trastorno cardiovasculares. dx rel-1: m545 lumbago no especificado dx rel-2: e119 diabetes mellitus no insulinodependiente sin mención de complicación. Resumen y comentarios: Citología vaginal pendiente reporte tomada el 13 feb 10, paciente ya posee labs del quinquenio recientes, se indica dieta hipocalórica por sobrepeso, paciente con laboratorios que muestran glucemia elevada pero con glicosilada cercana a metas por lo que se continua igual manejo, además con lumbalgia mecánica en el momento se da manejo analgésico y antiespasmódico, se dan recomendaciones signos de alarma se direcciona a programas especiales.
Diagnostico control del 20-12-2010 (f.°57 reverso), Dx Pal: I10X hipertensión esencial (primaria); dx rel-1:e116 diabetes mellitus no insulinodependiente sin mención de complicación; dx rel-2: rinofaringitis aguda (resfriado común). Consulta externa del 11-01-2011 (f.°52 reverso a 54). Motivo de Consulta: Paciente remitida de MEDICINA GENERAL CON DX DE GLAUCOMA.
Enfermedad actual: Paciente con antecedente de Miopía alta, Pseudofaquia OI y Afaquia OD aproximadamente hace 10 años, realizada al parecer en la clínica Barraquer, Glaucoma en tratamiento con timolol en AO cada 12 horas De la anterior documental en síntesis se tiene: que la Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 21 demandante utiliza lentes desde los 7 años, que cursó hasta quinto año de primaria, que presenta estrabismo desde nacimiento, que tiene astigmatismo miópico severo, diabetes M tipo 2, glaucoma crónico bilateral, mala oclusión y la primera evidencia de su historia clínica data del año 1991.
Lo anterior, no dista de lo concluido por el Tribunal cuando expresó, se puede constatar que antes del 16 de julio de 1993 no se evidencia reporte clínico alguno que dé cuenta del padecimiento alguno de la actora, historia que reposa a folios 35, 35ª y 36 del expediente. Otro de los cuestionamientos a la decisión del Tribunal se encuentra en que la miopía degenerativa estaba diagnosticada desde los 5 años, lo que no pasa de ser una simple afirmación de la accionante sin soporte argumentativo y probatorio alguno, dado, que en la historia clínica no existe reporte clínico de dicha aseveración; igual suerte conlleva, la aseveración que el examen optométrico de 21 de febrero de 1991 en el que se establece como diagnóstico ASTIGMATISMO MIOPICO, está soportado en otros exámenes médico, pero, tal lo afirmado por la censura no existe certidumbre de los mismos.
A su vez, referente a la afirmación que la accionante recibía servicios de salud en calidad de beneficiaria de su padre y su madre pese a ser mayor de edad, se observa en la documental que hace parte de la historia clínica, emanada del Hospital General Universitario de La Samaritana en el estudio socio- económico (folio 40 de 16 de junio de 1993), Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 22 que en el ítem seguridad social aparece (no), época para la cual su señora madre no había fallecido, lo antes expuesto, contradice lo señalado por la censura.
De otro lado, se alega por la censura que la enfermedad es degenerativa, que son aquellas, que tienen como características que la función o estructura de los tejidos u órganos afectados empeoran con el transcurso del tiempo, es por ello, que para analizar o determinar el momento en que se produce el deterioro del estado de salud, es necesario cimentarse en la historia clínica y con fundamento en esta fue que se determinó la fecha de estructuración de la invalidez.
A su vez, señala la censura que el error devino de la falta de apreciación de la historia clínica del año 1989, la que brilla por su ausencia en el acervo probatorio, por consiguiente, no se puede derivar un yerro sobre un elemento material inexistente. Objetivamente no se observa ninguna equivocación del Tribunal, pues como ya se explicó el estado de invalidez debe estar estructurado al momento del fallecimiento del pensionado y de acuerdo con las probanzas, la estructuración de la invalidez se produjo tiempo después de la muerte del causante.
De otro lado, con respecto a la premisa de que no hubo un razonamiento para concluir que la pérdida de capacidad laboral era a partir de la época de niñez de la demandante, Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 23 conforme a lo señalado en el Decreto 1507 de 2014, de conformidad al concepto de historia natural de la enfermedad, el cual se utiliza en ausencia de la historia clínica, lo que no acontece en el sub lite, que fue una de las pruebas denunciadas por la censura y sobre la cual se basó el dictamen de perdida de la capacidad laboral.
En consecuencia, si la actora fue declarada en estado de invalidez, a partir de febrero de 1991, cuando tenía 31 años de edad, se presume que antes de esta calenda tenía capacidad real de trabajo de conformidad con la ley y, por ende, posibilidad de obtener su propio ingreso, de igual forma, no se encuentra demostrado dentro del expediente que la enfermedad padecida por la accionante sea congénita tal lo alegado, o su grado de progresividad, hubiese afectado la capacidad laboral antes de la data reseñada, pues ello no se desprende de la historia clínica ni de los dictámenes sobre pérdida de capacidad laboral obrantes en el proceso.
Por último, se reitera, que no resultar procedente realizar un análisis de la prueba testimonial y del dictamen de la pérdida de capacidad laboral, por no ser pruebas aptas en casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Al respecto, n sentencia CSJ SL2841-2020, en la que se expresó. Por último, no es viable hacer un análisis de la prueba testimonial ni del dictamen de pérdida de capacidad laboral, por cuanto, como lo ha sostenido la Corte, dicho medio de convicción no es prueba Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 24 hábil en la casación del trabajo, con mayor razón si no se demostró un error de hecho respecto de la prueba calificada.
En ese sentido y conforme a lo ya expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA MYRIAM BOLÍVAR OLMOS contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 25 Presidente de la Sala Radicación n.° 71868 SCLAJPT-10 V.00 26