Radicado n.º 68268 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL494-2019 Radicación n.º 68268 Acta 03 Bogotá, D.C, cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, el 6 de mayo de 2014, en el proceso instaurado en su contra por LUZ AIDA CALDERÓN actuando en nombre propio y en representación de los menores JUAN DAVID, KEVIN STEVEN y SANDRA YANETH VILLADA CALDERÓN, contra el citado fondo de pensiones y la señora VICTORIA EUGENIA JARAMILLO.

I.

ANTECEDENTES Luz Aida Calderón, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan David, Kevin Steven y Sandra Yaneth Villada Calderón, demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a Victoria Eugenia Jaramillo, con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, además de «[…] sus respectivos intereses, desde el mes de enero del año 2009 hasta el mes de marzo del año 2010 ».

En ese orden, requirió que se condenara a Porvenir S.A. al pago del retroactivo de la prestación por la suma de $12.692.000 «[…] liquidado desde el día 31 de marzo del año 2011, hasta el 31 de octubre del año 2012 » y los intereses moratorios en cuantía de $1.061.049 «[…] liquidados hasta el 31 de octubre del año 2012 ». Respaldó sus peticiones señalando que su compañero permanente y padre de los menores, Juan Carlos Villada Giraldo, falleció el 31 de marzo de 2011, con quien convivió desde diciembre de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento y de cuya unión procrearon tres hijos, Kevin Steven, Sandra Yaneth y Juan David Villada Calderón. En consecuencia, solicitó ante Porvenir S.A., el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, el fondo de pensiones negó la solicitud, argumentando que no se encontraban acreditadas las 50 semanas de cotización al momento del fallecimiento del afiliado.

Así las cosas, relató que el señor Villada Giraldo laboró para la finca “La Giralda”, cuyo jefe inmediato era Victoria Eugenia Jaramillo, «[…] misma que lo afilió a la AFP PORVENIR y le canceló algunos aportes para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte ». Solicitó ante el empleador del causante fotocopia de los aportes realizados al fondo de pensiones, no obstante, Victoria Eugenia Jaramillo contestó que no era posible acompañar la totalidad de los comprobantes de pago de los aportes, dado que éstos eran custodiados por la Asociación Asoferi y «[…] por aspectos desconocidos liquidó su existencia legal y no cuenta con oficinas o responsables a los que les puedan solicitar esa documentación ».

En la mencionada respuesta, la empleadora del causante indicó que la relación laboral inició en diciembre de 2009, anexando algunos comprobantes de pago entre enero de 2010 y abril de 2011 que, aunque se realizaron de manera extemporánea, sumaban 50 semanas. Señaló que los registros de Porvenir S.A., presentaban errores, pues únicamente proyectaban la cotización de 38 semanas; y que, en consecuencia, al sumar los períodos registrados por Porvenir S.A. y los cancelados de manera extemporánea por Victoria Eugenia Jaramillo el causante, implicaban que éste cotizó un total de 88 semanas en los tres años anteriores a la fecha del deceso.

Al dar respuesta, Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la petición elevada por la actora solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el rechazo de la misma. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, responsabilidad de un tercero, prescripción, compensación y buena fe.

Por su parte, Victoria Eugenia Jaramillo, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la fecha del fallecimiento del señor Villada Giraldo, la solicitud realizada por la demandante ante la finca “La Giralda” y la respuesta de la misma. Adujo que el causante inició a laborar para la finca desde diciembre de 2009 y que para el momento del deceso del causante éste no se encontraba en su lugar de trabajo, dado que «[…] el señor falleció en actividades para su propio beneficio y en una finca vecina, de lo que no estaba al tanto ».

En su defensa propuso las excepciones de «[…] compensación, pago, existencia de relación de trabajo entre los períodos de diciembre de 2009 y marzo de 2011 […] » y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 20 de junio de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora LUZ AIDA CALDERÓN en calidad de compañera permanente del afiliado JUAN CARLOS VILLADA GIRALDO y sus hijos menores JUAN DAVID, KEVIN STEVEN y SANDRA YANETH VILLADA CALDERÓN, cumplen con la normativa vigente para acceder a la pensión de sobreviviente generada con ocasión de la muerte de quien era compañero permanente y padre de los menores relacionados.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar, a partir del 1º de abril de 2011, la pensión de sobreviviente reclamada a favor de la señora LUZ AIDA CALDERÓN, en proporción al 50% de la mesada pensional y a los menores JUAN DAVID, KEVIN STEVEN y SANDRA YANETH VILLADA CALDERÓN en el 50% restante, para cada uno en partes iguales, lo que equivale al 16.66 de la mesada pensional que corresponda, con la advertencia de que cuando cese el derecho para los menores de edad entonces se acrezca el derecho para la compañera permanente.

La condenada deberá cumplir con la obligación a su cargo dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firma la presente decisión.

TERCERO: RECONOCER los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 24 de febrero de 2012, conforme se indicó en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: ABSOLVER a la codemandada VICTORIA EUGENIA JARAMILLO, de todas y cada una de las pretensiones encaminadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, mediante providencia del 6 de mayo de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., resolvió: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Primero Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario de Luz Aida Calderón quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos Juan David, Keven (sic) Steven y Sandra Janeth Villada Calderón contra Porvenir S.A. y Victoria Eugenia.

En consecuencia: 1. Ordena a la demandada Victoria Eugenia Jaramillo, cancelar a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por cuenta del afiliado Juan Carlos Villada Giraldo, los aportes a pensión, correspondientes a los meses de marzo, mayo, junio a diciembre de 2010, así como de enero a marzo de 2011; pago que deberá hacer con el respectivo cálculo actuarial determinado por la AFP e intereses moratorios, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta sentencia. 2.

Efectuado lo anterior, la codemandada Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., procederá como se indica en los numerales 1 a 4 de la misma sentencia, que se CONFIRMAN, con la adición del numeral segundo, en el sentido de que la pensión se reconoce con base en un salario mínimo mensual legal vigente. 3. En caso de que Victoria Eugenia Jaramillo, no acometa el pago de lo adeudado a la seguridad social, en el plazo estipulado, Porvenir S.A. empezará a dar cumplimiento a la acá resuelto, constituyendo este proveído título ejecutivo a su favor y en contra de Victoria Eugenia Jaramillo, por concepto de los aportes cuyos pagos aquí se ordenan.

Para el Tribunal no existió controversia frente a los siguientes hechos: (i) que la demandante convivió con el causante durante los cinco años anteriores a su deceso; y (ii) que el fallecido laboró para Victoria Eugenia Jaramillo entre diciembre del 2009 y marzo del 2011, tal como lo aceptó la accionada en su contestación a la demanda. En ese orden, señaló el ad quem que al estudiar la relación histórica de movimientos del asegurado se evidenció que, en principio, únicamente cotizó en los 3 años anteriores a su deceso un total de 33.83 semanas; sin embargo, sostuvo: […] el periodo denominado como comisión cesante no puede catalogarse como mora patronal habida cuenta de que el ciclo del 1 de julio al 30 de noviembre de 2009 no cuenta con un deudor plenamente identificado, contra el cual pueda la administradora de pensiones dirigir la acción de cobro.

Ahora bien, no se puede perder de vista que la demanda también se encaminó en contra de la ex empleadora Victoria Eugenia Jaramillo en procura de que erogara al fondo unos meses pensionales en mora con sus intereses en orden a que en esa circunstancia se incrementaran los aportes, superiores a los 50 semanales exigidos en los tres años anteriores al deceso para la causación del derecho en pro de los beneficiarios.

A su turno Jaramillo respondió que Villada Giraldo había fungido como su trabador entre diciembre de 2009 y marzo de 2011 […] En estas circunstancias, ni en ese escrito ni en la contestación del libelo Jaramillo negó la existencia del vínculo laboral con Villada, por el contrario, lo reafirmó por el periodo comprendido de diciembre de 2009 a marzo del 2011.

Por otro lado, reconoció la irregular manera de efectuar los pagos a la seguridad social por intermedio de una asociación como si se tratara de un trabajador independiente y con tan mala suerte que muchos de esos aportes no llegaron a su destinataria final, la administradora de pensiones accionada. Advirtió el Tribunal que la empleadora demandada debía realizar los aportes correspondientes por el tiempo en que el causante prestó sus servicios y con base en el cálculo actuarial que realizara el fondo de pensiones, para que Porvenir S.A., procediera a reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el fondo recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia atacada, «[…] en cuanto confirmó la condena impuesta a la Administradora a pagar la prestación de sobrevivientes junto con los intereses de mora », para que, en sede de instancia se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar se absuelva a Porvenir S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Subsidiariamente, requirió que se casara parcialmente la providencia de segundo grado, «[…] en cuanto no autorizó a Porvenir S.A. a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión », para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, «[…] imponga a Porvenir S.A. la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que ellos estén afiliados ».

También en subsidio solicitó la casación parcial del fallo impugnado «[…] en cuanto impuso la condena a cancelar intereses moratorios a partir del 24 de febrero de 2012 », para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia de primer grado « […] en lo que atañe a que se reconozcan los intereses moratorios […] y se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo relativo al pago de los susodichos intereses ».

Con tal propósito formuló cuatro cargos, los cuales fueron oportunamente replicados y se estudiarán conjuntamente el primero y segundo, debido a que, a pesar de dirigirse por vías distintas, persiguen un mismo fin. Seguidamente, por cuestiones de método, se analizará el cuarto cargo y finalmente el tercero. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de aplicar indebidamente: […] los artículos 15, 17, 22, 23, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2º y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y se infringieron en forma directa los artículos 1º, 13 literal d) y 33 parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7º de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 1º mod. 134 del Decreto 2282 de 1989, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, 29 y 230 de la Constitución Política.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La censura manifestó que en los casos en que existe mora en el pago de los aportes por parte del empleador, en virtud del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, debe ser éste quien responda por el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Así mismo, recordó que en concordancia con lo dispuesto por los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988, 13 y 22 de la Ley 100 de 1993 y 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, el empleador tiene la obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social y de consignar oportunamente los aportes que fija la ley.

En ese orden, sostuvo el fondo recurrente: De tal suerte, es sensato deducir que no por el hecho de que el patrono reconozca los intereses moratorios que prescribe la ley cuando deposite tardíamente los aportes a la seguridad social con ello se exime de que se le impongan otras sanciones, entre las cuales, por supuesto, está la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por dicho sistema como consecuencia del retardo patronal en la consignación de las cotizaciones, insistiendo hasta la saciedad que tal pago es un deber ineluctable del empleador quien lo ha de cumplir en forma oportuna y constante durante toda la vigencia del nexo laboral. […] Al conjugar el sentido de las reflexiones previas puede concluirse que, de acuerdo con las normas rectoras de la materia, el compelido a realizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social es el patrono y si por una omisión de éste en el cumplimiento de tal deber se perdiese el derecho a que ese sistema asuma el riesgo derivado de la muerte de un trabajador, será el empleador y sólo él quien estará legalmente llamado a atender la cobertura del siniestro que con su negligencia dejó desamparado sin que el reconocimiento de intereses moratorios al instante de hacer la consignación tardía al dicho sistema de seguridad social lo libere de su compromiso, y más aun si ésta se hace en forma posterior a la fecha del advenimiento del hecho desencadenante de la pensión, es decir, una vez acaecido el infortunio o, peor todavía, si nunca se efectuó el tantas veces citado pago.

Y más cuando el artículo 13 literal d) de la Ley 100 de 1993 consagra como consustancial la afiliación del trabajador a la seguridad social el pago de los aportes a ésta que fije la ley. […] Además, e insistiendo en este tema, es de lógica elemental que la obligación principal y general es la que está en cabeza del patrono, consistente en consignar a tiempo las cotizaciones a la seguridad social, y sólo en forma contingente y accesoria surge el deber de las administradoras de cobrar los aportes en mora.

Luego convertir a las dichas administradoras en responsables del pago de una pensión, pese al retardo del empleador, por no ejercer una cobranza casi simultánea con el momento en que empieza la moratoria (lo que en práctica equivale a obligar a lo imposible), es invertir el orden de las responsabilidades dándole primicia a un deber accesorio y excepcional sobre uno principal y general.

Finalmente, para sustentar su postura, citó apartes de la sentencia CSJ SL, 21 de febrero de 2006, radicado 25109. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […]15, 17, 22, 23, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2º y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y se infringieron en forma directa los artículos 1º, 13 literal d) y 33 parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7º de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 1º mod. 134 del Decreto 2282 de 1989, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, 29 y 230 de la Constitución Política.

(Según jurisprudencia reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Señaló como errores evidentes de hecho: 1. A pesar de tener como demostrado que un retardo de parte de Victoria Eugenia Jaramillo en el pago de los aportes a la seguridad social, tener como cierto, sin serlo, que Porvenir S.A. estaba llamado a cancelar la pensión de sobrevivientes. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A. nunca supo, ni tenía forma de saberlo, que existía un vínculo laboral de Juan Carlos Villada con Victoria Eugenia Jaramillo y, por ende, jamás conoció, ni tenía cómo hacerlo, que podía llegar a estar obligada a adelantar la tarea de cobro de unas cotizaciones que el patrono no pagase oportunamente. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para no afectar los intereses del afiliado o de sus beneficiarios lo procedente era condenar a la Administradora a erogar la pensión de sobrevivientes. 4. No dar por demostrado, estándolo que para no vulnerar los intereses del afiliado o de sus beneficiarios lo procedente era condenar a la señora Jaramillo a cancelar la citada prestación de sobrevivientes. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S.A. podía ser condenada a pagar la pensión deprecada. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la única responsable de sufragar la pensión pedida era Victoria Eugenia Jaramillo y sólo ella. Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas: a) Carta dirigida a Luz Aida Calderón por Victoria Eugenia Jaramillo (f. 31, c1). b) Comprobantes de egreso (fs. 33 a 48, c.1). c) Contestación a la demanda inicial por parte de Victoria Eugenia Jaramillo (fs. 65 a 71, en especial f. 69, c.1). d) Relación histórica de movimientos de Juan Carlos Villada Giraldo en Porvenir S.A. (fs. 94 y 95, c.1).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló el fondo recurrente que el Tribunal le impuso a Porvenir S.A., una condena que «[…] carece de todo soporte ». En primer lugar, señaló que la demandada, Victoria Eugenia Jaramillo, confesó en la contestación de la demanda que el afiliado fallecido trabajó para ella desde el año 2009 hasta marzo de 2011, «[…] lo que la compelía a hacer las cotizaciones de seguridad social pertinentes, la mayoría de las cuales, inclusive a la fecha de la sentencia del Tribunal, no se habían cancelado, ni hubo señal alguna de parte de ella de que fuera a hacerlo ».

En cuanto a la relación histórica de movimientos del causante en Porvenir S.A., indicó que « […] de allí no se aprecia mención alguna que haga referencia a la señora Victoria Eugenia Jaramillo. Y para más veras, la última cotización figura hecha por el empleador “Jhon James Hernández Arrieta”». Advirtió que, Porvenir S.A., no tuvo forma de conocer que existía un vínculo laboral entre la señora Jaramillo y el señor Villada y, por tanto, no podía exigírsele al fondo de pensiones que cobrara los aportes en mora.

En ese sentido, insistió la censura que los comprobantes de egreso tampoco acreditan que Porvenir S.A., tuviera conocimiento del nexo laboral existente entre la demandada, Victoria Eugenia Jaramillo, y el afiliado fallecido. En consecuencia, concluyó el fondo recurrente: […] es manifiesto que: a) como lo adujo expresamente el juzgador de segundo grado en su fallo, hubo una mora patronal en el pago de los aportes a seguridad social b) como secuela de ese retardo, el finado no cumplía con las exigencias para que la señora Calderón y sus hijos pudieran acceder a la prestación anhelada c) dicho retardo era atribuible exclusivamente a la empleadora d) la Administradora jamás supo que hubiera un contrato de trabajo del causante con la señora Victoria Eugenia Jaramillo por lo que obviamente desconocía que eventualmente tuviese que llevar a cabo una tarea de recaudo e) la señora Jaramillo jamás pagó lo adeudado. […] Y para mayor abundamiento, vale la pena recordar que la H. Sala, en su jurisprudencia actual sobre las consecuencias de la mora patronal en el pago de cotizaciones, ha pregonado que, para no afectar los intereses del afiliado o sus beneficiarios, es responsable de sufragar la pensión pretendida la Administradora que desatendió su obligación legal de ejercer una labor de cobranza de los aportes patronales retrasados.

Sin embargo, es verdad de Perogrullo que nadie puede incumplir una orden que no conoce, de suerte que si la empleadora nunca figuró para nada ante Porvenir S.A. (como lo encontró acreditado el fallador ad quem y no lo debate el cargo) pues, incluso, en la realidad o en la fantasía, quiso consignar los aportes no en forma directa sino a través de un tercero (que casi nunca llegaron, como también lo halló probado el Tribunal y no es objeto de controversia en este ataque), mal podía siquiera sospechar la Administradora que hubiera un contrato de trabajo que obligara a hacer unas cotizaciones y peor todavía que tuviera que recaudar unos dineros de los que nada sabía. Y la excusa pueril de que los intereses del afiliado y sus beneficiarios no pueden ser vulnerados, no significa de ninguna manera que la llamada a erogar la pensión impetrada sea la entidad de seguridad social cuando lo obvio, correcto y justo es que si hubo un incumplimiento por parte de un patrono que nunca conoció Porvenir S.A., como tampoco tuviese cotizaciones atrasadas que conllevaran a la necesidad de adelantar una gestión de recaudo, era la señora Jaramillo y no la entidad de seguridad social quien debía satisfacer lo perseguido por la demandante y sus hijos.

VIII. RÉPLICA Frente al primer cargo, sostuvo la opositora, Luz Aida Calderón, que no le asiste razón al impugnante en su argumentación, pues no cabe duda que Porvenir S.A., como administradora de fondos de pensiones tiene la obligación de ejercer sobre los empleadores que incurran en mora la acción de cobro contemplada en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, afirmó que la única forma en que pudiera absolverse al fondo de pensiones sería si éste demostrara que efectivamente ejerció las acciones de cobro que tenía a su disposición, «[…] pero como no fue así, sin duda alguna resulta acertada la disposición del Tribunal en el sentido de achacar la responsabilidad del reconocimiento pensional a PORVENIR S.A.».

Finalmente, para sustentar sus argumentos, la opositora citó apartes de la sentencia CSJ SL, 24 de septiembre de 2014, radicado 45819. Respecto del segundo cargo, concretamente en cuanto al argumento de que Porvenir S.A., no tenía forma de conocer la existencia de un vínculo laboral entre el causante y la demandada Victoria Eugenia Jaramillo, advirtió la opositora: Una argumentación tan de minúsculo calibre en ningún momento podría desvirtuar la sentencia atacada, pues según su parecer el desconocimiento de que el causante y la señora Victoria Eugenia Jaramillo tenían un contrato de trabajo generaban un imposible para proceder a la acción de cobro, y se dice que esta supuesta argumentación por no llamarla excusa, carece de todo sentido, pues lo cierto es que la entidad accionante negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a mis poderdantes por cuanto el causante no cumplía con la densidad de semanas para ello, pero jamás adujo que el finado al momento de su deceso se encontrara desvinculado de la administradora de pensiones o que existiera alguna novedad de retiro del trabajador, es decir, para que Porvenir S.A., conozca de la relación laboral y en consecuencia ejerza su vigilancia sobre los aportes que se efectúen ante dicha entidad, y en caso de mora el pago de los mismos ejecute la acción de cobro, independiente de que empleador aparece en la relación histórica de movimientos que señale el Sr. JHON JAMES HERNÁNDEZ ARREITA, pues no es objeto de debate en el presente asunto, y tal como ha quedado demostrado, que la señora VICTORIA EUGENIA JARAMILLO fue quien ostentó la calidad de empleadora del causante, y como acertadamente lo dispuso el ad quem, es su responsabilidad efectuar el pago de los periodos pendientes de cancelar junto con los respectivos intereses de mora, previa elaboración del cálculo actuarial.

IX. CONSIDERDACIONES A pesar de que uno de los cargos se encuentra dirigido por la vía indirecta, no existe controversia, por encontrarse probados, los siguientes supuestos fácticos: (i) que Luz Aida Calderón fue compañera permanente del fallecido Juan Carlos Villada Giraldo; (ii) que Kevin Steven, Sandra Yaneth y Juan David Villada Calderón son hijos del causante;

(iii) que el señor Villada Giraldo falleció el 31 de marzo de 2011; (iv) que éste se encontraba afiliado al fondo de pensiones Porvenir S.A.; (v) que, en vida, prestó sus servicios para Victoria Eugenia Jaramillo desde diciembre de 2009 hasta marzo de 2011, pues así lo confesó la demandada desde la contestación de la demanda; (vi) que los demandantes solicitaron ante el fondo de pensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, la petición fue negada bajo el argumento de que el afiliado no cotizó las 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso.

El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, el pago de los aportes de manera tardía o extemporánea al Sistema General de Pensiones, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En este sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, desde poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 de octubre de 2008, radicado 32384, así: Dentro de las obligaciones especiales que le (sic) asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Dicha postura ha sido reiterada invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL10783-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL19565-2017 entre otras.

Se concluye del precedente expuesto que, para contabilizar el número de semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumplía o no con los requisitos exigidos por la ley en aras de obtener el derecho a la pensión, se debían tener en cuenta no solo las semanas cotizadas oportunamente, sino también, las que se encontraban en mora y las pagadas extemporáneamente, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora de pensiones.

Lo anterior, por cuanto esta Corte ha considerado que la cotización al Sistema General de Pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo tienen obligación empleadores y administradoras (CSJ SL19565-2017).

No se trata con ello, de que la Corte avale el reconocimiento y pago de esta prestación a cargo de las administradoras de pensiones desconociendo la obligación que tienen los empleadores de efectuar cotizaciones, pues la responsabilidad reposa sobre ambos actores, tal y como lo ha considerado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL15980-2016 en la que se dispuso: […] el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio suprema, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

En este orden de ideas, a las administradoras de pensiones se les ha impuesto la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes cuando el empleador se sustraiga de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el Sistema de Seguridad Social les otorgó herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas (CSJ SL19565-2017).

Debido a lo anterior, esta Corporación ha reiterado que al concurrir las obligaciones de los empleadores (el pago de los aportes) y de las administradoras (su cobro en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con su obligación, o como en el subjudice, a sus beneficiarios. De esta forma, advierte la Corte que las pruebas acusadas por el recurrente no logran derruir la sentencia proferida por el Tribunal, por las razones que serán expuestas a continuación. El fondo recurrente alega que de la contestación de la demanda presentada por Victoria Eugenia Jaramillo, de los comprobantes de egreso efectuados por la compañía Asofori y de la historia laboral de Juan Carlos Villada Giraldo se podía concluir lo siguiente: (i) que la señora Jaramillo fue la empleadora del fallecido entre el año 2009 y 2011, y no realizó en su totalidad los aportes pensionales por el tiempo laborado; y (ii) que el fondo de pensiones Porvenir S.A., no tenía forma de conocer que existía un vínculo laboral entre la señora Jaramillo y el fallecido, por lo que no podía exigírsele la labor de cobranza de los aportes en mora.

Le asiste razón a la réplica en cuanto a que Porvenir S.A., no puede estar eximido de su obligación de ejercer las acciones de cobro pertinentes al empleador moroso que se reflejara en la historia laboral. Para los efectos, resulta pertinente transcribir apartes de la historia laboral del causante: Periodo Pago Razón Social IBC Tipo Cotizante Fondo Días 201001 Asociación Fomento Empresarial del Risaralda ASOFERI 515,000 PROFESOR Pen.

Obli. Conservador 30 201001 Asociación Fomento Empresarial del Risaralda ASOFERI 515,000 PROFESOR Pen. Obli. Moderado 30 201002 Asociación Fomento Empresarial del Risaralda ASOFERI 515,000 PROFESOR Pen. Obli. Conservador 30 201002 Asociación Fomento Empresarial del Risaralda ASOFERI 515,000 PROFESOR Pen. Obli. Moderado 30 201004 Asociación Fomento Empresarial del Risaralda ASOFERI 515,000 PROFESOR Pen.

Obli. Conservador 30 201004 Asociación Fomento Empresarial del Risaralda ASOFERI 515,000 PROFESOR Pen. Obli. Moderado 30 201012 Asociación Fomento Empresarial del Risaralda ASOFERI 172,000 SENA ETAPA PRODUC. Pen. Obli. Conservador 30 201012 Asociación Fomento Empresarial del Risaralda ASOFERI 172,000 SENA ETAPA PRODUC. Pen. Obli. Moderado 30 En concordancia con lo anterior, y recordando que la relación laboral entre el fallecido y Victoria Eugenia Jaramillo fue entre diciembre de 2009 y marzo de 2011, encuentra la Sala que, en efecto los aportes correspondientes a los meses de marzo, mayo, junio a diciembre de 2010, así como los de enero a marzo de 2011 no fueron realizados.

Por tanto, al no existir una novedad de retiro que probara la desvinculación del causante de su empleador, Porvenir S.A., conservaba la obligación de cobrar las cotizaciones en mora. De manera que no es cierto, que la entidad fuera completamente ajena al vínculo laboral del causante toda vez que éste contaba con una historia previa de aportes, que se encontraban en mora y respecto de la cual nunca existió el retiro del Sistema ni ningún indicio de ello.

Frente al tema conviene señalar que, la Corte Constitucional se pronunció estableciendo que cuando el empleador no reporta la novedad de retiro a la respectiva administradora de fondos de pensiones, la ley exige adelantar las acciones de cobro de los respectivos aportes adeudados. Así, la sentencia CC T-300-2014 señaló: En primer lugar, se debe precisar que el registro de la mora en el pago de aportes que sea especificado en un Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones puede generarse por dos fenómenos a saber: a) cuando existiendo un vinculo laboral vigente el empleador no realiza el pago a la administradora de pensiones a la que esté afiliado el empleado o, b) cuando a pesar de haber cesado la relación laboral, el empleador no reporta la novedad de retiro a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones (AFP).

Así pues, independientemente que se presente uno u otro fenómeno, el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones registrará una mora en el pago de los aportes, toda vez que en cualquiera de los dos eventos, la administradora de pensiones entenderá que existe un incumplimiento en las obligaciones del empleador, debiendo así, conforme la ley se lo exige, adelantar las acciones de cobro de los respectivos aportes adeudados.

En consideración a lo expuesto, se concluye que el ad quem no cometió el error jurídico que se le atribuye al condenar, en primer lugar, a la empleadora morosa al pago de los aportes dejados de efectuar y, en segundo lugar, al fondo de pensiones a reconocer la prestación económica a la cual tienen derecho los demandantes. X. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 19 del CST, 1608 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La censura manifestó que erró el Tribunal al condenar al fondo de pensiones Porvenir S.A., al pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, argumentó: […] es inobjetable que en el momento en el que la entidad negó la pensión reclamada lo hizo al amparo de la norma vigente en la calenda de la muerte del señor Villada Giraldo, y la que exigía que contara con 50 semanas cotizadas en el trienio que precedió a su óbito, y de la jurisprudencia de la H. Sala, que consideraba al patrono responsable de sufragar la prestación que con su negligencia dejó desamparada, factores que para el Tribunal resultaron intrascendentes no obstante ser manifiesto que cuando Porvenir S.A. negó el pago de la pensión impetrada lo hizo estrictamente ceñida a la ley y a las enseñanzas de la H. Sala sobre la materia y, por ende, resulta inevitable colegir que ninguna obligación tenía la entidad de reconocer la pensión de sobrevivientes y, como es simple comprenderlo, menos aun era susceptible de tener que sufragar unos intereses de mora derivados de un deber que en ese tiempo no existía y que sólo surgió con la condena proferida por el juzgador ad quem.

XI. RÉPLICA Manifestó que se equivocó la censura al afirmar que la obligación de Porvenir S.A., de reconocer la pensión de sobrevivientes no nació una vez se encontró en firme la sentencia de segundo grado, puesto que el derecho de la demandante y los menores hijos surgió el 31 de marzo de 2011 cuando Juan Carlos Villada Giraldo falleció. En ese orden, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 28 de agosto de 2012, radicado 44202, para concluir que los intereses moratorios siempre se reconocen en aquellos casos en donde exista falta de pago de las mesadas pensionales.

XII. CONSIDERACIONES Esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha establecido que los intereses moratorios operan en los casos en que exista retardo en el pago de las mesadas pensionales, independientemente de la buena o mala fe del deudor. Así mismo, ha determinado que dichos intereses proceden en los casos en donde hubiere existido un pago tardío o extemporáneo de las prestaciones del Sistema General de Pensiones, aun considerando el cambio jurisprudencial planteado en la sentencia CSJ SL, 22 de julio de 2008, radicado 34250 (CSJ SL299-2018).

Al respecto, la providencia CSJ SL13388-2014 indicó: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte tradicionalmente desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, rad. Nª 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. […] Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al confirmar la condena por conceptos de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, aunque la Sala en fecha más reciente – sentencia SL704-2013- moderó la anterior posición jurisprudencial, lo hizo para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia. Sin embargo, esta tesis no tiene cabida en eventos como el sub lite, porque lo que subyace para atribuirles a las administradoras de pensiones el pago de las prestaciones, independientemente del cambio jurisprudencial respecto a las consecuencias de la mora empresarial operado en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, es su incumplimiento del deber legal de cobro.

Siguiendo el precedente anterior, para la Sala es claro que el Tribunal no se equivocó al confirmar la condena por concepto de intereses moratorios prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por las razones expuestas el cargo no prospera. XIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10º de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La censura manifestó que el Tribunal ignoró la obligación legal de Porvenir S.A., de practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud, pues al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado.

Para los efectos, citó apartes de la sentencia CSJ SL, 20 de febrero de 2013, radicado 48875. XIV. RÉPLICA Señaló la opositora que el cargo desconoció los « principios básicos del recurso de casación », puesto que el recurso no es una tercera instancia, por lo que no podía debatir un tema que no se puso de presente desde la demanda inicial.

Así las cosas, alegó que los descuentos para el Sistema de Seguridad Social en Salud en ningún momento fueron discutidos y, en consecuencia, dicho argumento no podía ser traído a colación en casación. XV. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que « […] la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos », razón por la cual, sostuvo la censura, que el ad quem debió facultar a Porvenir S.A., para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado desde el momento en el que se le reconoció el derecho.

Esta Corporación en la sentencia CSJ SL1422-2018, resolvió: Con independencia a si el asunto fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3 del D. 692 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuando en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud o pretender trasladársela a su empleador, pues tal obligación legal deviene precisamente, del estatus de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Así las cosas, el cargo resulta fundado, pues a pesar de que el asunto no se discutió en el proceso, siguiendo lo adoctrinado por esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL1422-2018, se casará parcialmente la providencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto.

Sin costas en el recurso de casación. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario ahondar en otros, por lo cual se adicionará la sentencia del a quo, en cuanto se autorizará a Porvenir S.A., a descontar del retroactivo pensional que pagó a los demandantes, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia de los actores.

Costas en primera y segunda instancia a cargo de las demandadas. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, el seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró por LUZ AIDA CALDERÓN actuando en nombre propio y en representación de los menores JUAN DAVID, KEVIN STEVEN y SANDRA YANETH VILLADA CALDERÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y VICTORIA EUGENIA JARAMILLO, en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de las deducciones en salud que podía hacer el fondo de pensiones demandado.

No casa la sentencia impugnada en lo demás. En sede de instancia se ADICIONARÁ la sentencia recurrida así: ORDÉNESE a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a que del valor del retroactivo reconocido por concepto de las mesadas causadas desde que se generó el derecho hasta su pago, se hagan las deducciones para cotización en salud con destino a la EPS seleccionada por los actores.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00