3% República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala lo Casulla Laboral Sala de Dostanoodia 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4939-2021 Radicación n.°81321 Acta 41 Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017 - corregida el 6 de diciembre del mismo ario - por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que JAVIER ALBERTO TABORDA VALENCIA, adelantó contra la recurrente y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;
FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, consorte necesario. vinculada como /itis I.
ANTECEDENTES Javier Alberto Taborda Valencia, llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, La Nación SCLAJPT-10 V.00 Radicación n. °8 132 1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Asesores en Derecho SAS; Fiduciaria La Previsora SA, al que se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, (f.°3 a 15, C. 2, subsanada a f.°643 a 655 Vto), para que se le «proteja el derecho a la seguridad social», de cuerdo con «el amparo de tal derecho emitido por el Consejo de Estado Sección Cuarta», y se declarara: la existencia de un contrato laboral con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA - hoy - Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomo PANFLOTA, desde el 8 de septiembre de 1980 y hasta el 31 de julio de 1997; que esa sociedad incumplió sus deberes al no realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones como lo ordenaba la ley; que le asistía derecho a que la aludida compañía, le reconociera, liquidara y pagara la pensión de jubilación proporcional, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita entre la organización sindical UNIMAR y la Flota Mercante Gran Colombiana.
En consecuencia, solicitó que se condenara a la Fiduciaria la Previsora - Patrimonio Autónomo Panflota, como subrogataria de la extinta compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a pagarle la pensión de jubilación proporcional desde el 26 de mayo de 2014, en subsidio, se condenara a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del café, también le concedieran la indexación, los perjuicios morales materiales, los intereses de mora, y las costas.
Y En subsidio requirió, que de no hallarse en cabeza de las atrás enunciadas la responsabilidad de la pensión, se gravara a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público. SCLPJPT-10 V.00 2 n Radicación n.°81321 Como segundas peticiones subsidiarias, pidió que la Fiduciaria la Previsora, Patrimonio Autónomo Panflota, fuera condenada a pagar, al fondo privado que él eligiera, el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado o en subsidio se condenara al mismo concepto a la Federación Nacional de cafeteros de Colombia - como administradora del Fondo Nacional del café y en su defecto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el demandante hizo una amplia narración de sucesos históricos, desde la fundación de la Flota Mercante, hasta su liquidación, posteriormente describió lo concerniente a su situación. Mencionó que a la presentación de la demanda, contaba 60 años de edad, laboró para la Flota Mercante desde el 8 de septiembre de 1980 hasta 31 de julio de 1997, como lo había certificado la Fiduprevisora, sin que la empleadora efectuara los aportes al sistema de pensiones.
Narró que, estuvo afiliado a la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial UNIMAR, por lo que al haber laborado aproximadamente 849.28 semanas, en el cargo de marinero, de acuerdo con la convención colectiva y el laudo arbitral de 1977, le asistía derecho a la pensión proporcional de jubilación, pues debido a la falta de afiliación, no cumplió los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, ni en la Ley 100 de 1993, tampoco en la Ley 797 de 2003, por ende, al no haber procedido a la conmutación pensional, ni pagar los aportes respectivos, la compañía debía asumir la obligación, SCLAWT-1.0 V.00 Radicación n.°81321 en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en concordancia con el artículo 260 del CST.
Informó que el 14 de noviembre de 2014, presentó reclamación a: la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a la firma "Asesores en Derecho SAS", como mandataria de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; la Fiduprevisora - Patrimonio Panflota; y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Asesores en Derecho SAS, manifestó que contestaba la demanda, en condición de MANDATARL4 CON REPRESENTACIÓN del Patrimonio Autónomo PANFLOTA", y en tal calidad, se opuso a las pretensiones, excepto a la declaratoria de existencia del nexo de trabajo (f.°705 a 731, subsanada a f.°960 a 961). De los hechos relacionados con el vínculo laboral del demandante, aceptó: la edad; los extremos temporales, pero aclaró que debían descontarse 226 días por licencias, huelgas y suspensiones; la existencia del sindicato UNIMAR; la convención colectiva suscrita, pero aclaró que no tenía constancia de depósito; que el accionante hizo parte del sindicato; el cargo desempeñado; convencionalmente se había estipulado pensiones proporcionales de jubilación; y la reclamación administrativa.
En su defensa, argumentó que al reclamante no le asistía derecho al pago del cálculo actuarial, por cuanto entre SCLAPT-10 V.00 4 3I3 Radicación n.°81321 el 8 de septiembre de 1980 y el 15 de agosto de 1990, no existió la obligación legal de afiliación para los trabajadores marítimos; solo a partir del 15 de agosto de 1990, surgió ese deber, sin embargo, había elevado derecho de petición para verificar la historia laboral del demandante.
Más adelante adujo, que tampoco tenía derecho a la pensión que reclamó con sustento en la convención colectiva, toda vez, que al momento del cumplimiento de la edad (24 de mayo de 2014), había perdido vigencia, por efecto del Acto Legislativo 01 de 2005. Argumentó que la compañía de Inversiones de la Flota Mercante, fue liquidada, no tenía vida jurídica, y cerró sin que existieran recursos para el pago.
Explicó que la aludida sociedad, celebró con Fiduprevisora SA., un contrato de fiducia, en virtud del cual se constituyó el patrimonio autónomo Panflota, que depende de los recursos girados por la Federación Nacional de cafeteros, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional 5U1023-2001, y la mandataria se limitaba a proferir los actos administrativos.
Propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, de la sociedad Asesores en Derecho SAS, en su condición de Mandataria con Representación Legal de Panflota. Como excepciones de mérito, planteó la de prescripción y las que llamó: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional.
La Federación Nacional de cafeteros, en su respuesta a la demanda (f.°764 al 807, subsanada a f.°958), se opuso a SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°8132 I la prosperidad del petitum. Del fundamento fáctico, solo aceptó, la reclamación administrativa. Explicó que no había lugar a la responsabilidad subsidiaria, porque en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, dependía de que se dieran copulativamente los siguientes requisitos: que la situación de concordato o liquidación se hubiera producido por causa de las actuaciones de la controlante; las actuaciones se hubiesen realizado en virtud de la subordinación ejercida por la matriz; que los actos hubieran tenido lugar en interés de la controlante o de otra de las subordinadas; y las actuaciones de la controlante se llevaran a cabo en contra del beneficio de la sociedad en concordato.
Planteó la excepción de mérito que denominó "Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia". La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su contestación (f.°817 a 828), manifestó que se oponía a todas las pretensiones. No asintió con ninguno de los fundamentos fácticos del pet itum.
Arguyó que el Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (CIFM), era el llamado a adelantar las operaciones necesarias que permitieran obtener la liquidez para la atención oportuna de las obligaciones pensionales, mas no el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Apuntó que en virtud de lo contemplado en el artículo 148 de la Ley SCLAWT-10 V.00 6 319 Radicación n.°81321 222 de 1995, existía una presunción de responsabilidad económica subsidiaria, a cargo del Fondo Nacional del Café, administrado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.
Enunció las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa y la que denominó inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Fiduciaria la Previsora - Fiduprevisora SA., contestó el libelo percutor (f.°841 a 866), de los hechos relacionados con el nexo laboral del accionante, solo aceptó el reclamo que elevó el accionante.
Manifestó que, no asumió la posición, ni es subrogataria, cesionaria o sucesora procesal de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, sino que, únicamente existía un vínculo derivado del contrato de fiducia, por ende, tampoco respondía directamente con su patrimonio por las obligaciones. Hizo énfasis en que, el objeto del contrato de fiducia, limita la capacidad de la fiduciaria como administradora, y vocera del patrimonio autónomo Panflota, pues solo podía realizar los pagos de mesadas pensionales y aportes a la EPS, encontrándose fuera de su órbita lo pretendido por el demandante.
Listó como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva; como mecanismo de defensa de mérito, la que denominó: inexistencia de la obligación. SCLA1 PT -10 V. 00 Radicación n.°81321 Mediante proveído del 9 de agosto de 2016, el sentenciador de primer nivel, decidió vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como litis consorte necesario (f.°995).
Colpensiones, al contestar la demanda, se resistió a los reclamos (f.°999 a 1011), en cuanto al fundamento fáctico, aceptó que aunque "para 1990 el demandante no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social régimen de prima media, si fue afiliado por la Flota Mercante, el 01 de enero de 1995". En su defensa expuso que, no podía proferirse condena en su contra, por cuanto para efectos de la prestación consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no era posible computar tiempo que no había sido efectivamente cotizado y al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, el actor no computaba 750 semanas, por tanto, no era beneficiario del régimen de transición. Anotó que no había alcanzado la densidad de semanas exigidas en la Ley 100 de 1993.
Propuso la excepción de prescripción y las que llamó: inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, e improcedencia de intereses moratorios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 13 de septiembre de 2017 (CD a f.°.1324), en el que decidió: SCLAIPT-10 V.00 8 321) Radicación n.°81321 PRIMERO: CONDENAR a la demandada la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a la empresa ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación a cargo del Patrimonio autónomo PANFLOTA, de conformidad con el contrato de mandato ( ) suscrito por la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., y ésta, y de manera subsidiaria a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, a trasladar con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, la suma que considere a satisfacción, con el fin de cubrir las cotizaciones dejadas de realizar por la entidad demandada entre el 8 de septiembre de 1980 y el 31 de julio de 1997, a favor del señor JAVIER ALBERTO TABORDA VALENCIA, identificado ( ).
SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas la empresa ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA., la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de remanentes PANFLOTA, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, como administradora del Fondo Nacional del Café, de las demás pretensiones formuladas por el señor ( ) atendiendo para ello la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ABSOLVER a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas las pretensiones incoadas ( ).
CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
QUINTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, propuesta por las entidades demandadas, de acuerdo con los términos expuestos a lo largo de esta sentencia, y relevarse de los demás medios exceptivos propuestos ( ).
SEXTO: CONDENAR en costas ( ).
SÉPTIMO: En caso de que esta providencia no sea apelada, por parte de Colpensiones, se surtirá el grado jurisdiccional de consulta. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°81321 Disconformes, el promotor del juicio, Colpensiones, Fiduciaria la Previsora SA, Asesores en Derecho SAS, y la Federación Nacional de Cafeteros apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 23 de noviembre de 2017 (CD. a f.°24, cuaderno Corte), en el que decidió:
PRIMERO: MODIFICAR, el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: CONDENAR en forma principal a Fiduciaria La Previsora como Vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota y en forma subsidiaria, en caso de que en el Patrimonio Autónomo Panflota no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones, con arreglo al Decreto 1887 de 1994, por los periodos comprendidos entre 8 de septiembre de 1990 (sic) al 31 de diciembre de 1994, y del 1 de agosto de 1995 al 1 de agosto de 1997, con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota y a Asesores en derecho SAS, como mandataria de la Previsora como vocera de la administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. El apoderado del accionante, solicitó "aclaración y/ o corrección" de la providencia, en el punto de las fechas por las cuales había de pagarse el cálculo actuarial. En decisión del 6 de diciembre de 2017, el ad quem, accedió a lo solicitado y expreso que procedía a corregir el ordinal primero del fallo, el cual quedaría así: SCLAJPT-10 V.00 10 321 Radicación n.°81321 CONDENAR en forma principal a Fiduciaria La Previsora como Vocera ( ) y en forma subsidiaria, en caso de que en el Patrimonio Autónomo Panflota no obren los dineros ( ) a la Federación Nacional de Cafeteros ( ) por concepto del cálculo actuarial que determine Colpensiones, con arreglo al Decreto 1887 de 1994, por los periodos comprendidos entre 8 de septiembre de 1980 a 31 de diciembre de 1994; agosto de 1995 y agosto de 1997, atendiendo al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano, vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota y a Asesores en derecho SAS ( ).
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, luego de descartar la pretensión principal, procedió al estudio de la condena al pago del cálculo actuarial. Dijo que esta Corporación en providencia con "radicación 45107", sentó su posición sobre los tiempos de servicios en los cuales el empleador no había sido llamado por el ISS y que allí se concluyó que el pago del cálculo actuarial correspondía al dador de laborío, como también se infería del mandato del inciso segundo, del literal e), del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994.
Aclaró que, el cálculo actuarial no se sufragaba de manera compartida, por cuanto el legislador solo lo previó para las cotizaciones, por tanto, no resultaba aplicable la regla del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Esgrimió que, según reporte de semanas, aparecían cotizados los periodos de enero a julio de 1995 y de septiembre del mismo ario a julio de 1997, por cuenta de la Flota Mercante, por lo que, los mismos no debían ser incluidos nuevamente al momento de la liquidación del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81321 cálculo actuarial, por ende, modificaría la decisión de primer grado.
Más adelante procedió al estudio de la "Determinación de responsabilidades". Aseveró que, según providencia de esta Sala de Casación, con "radicación 52395", el cálculo actuarial es la respuesta que más se acopla al sistema de seguridad social en casos de omisión en la afiliación, en concordancia con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 del 2003.
Por lo anterior, se estimaba acertada la decisión del juez unipersonal que dispuso que Colpensiones procediera a la elaboración del aludido cálculo, máxime que esa entidad fue vinculada en condición de litisconsorte necesario a través de providencia que no recurrió. En lo atinente a la responsabilidad de Fiduciaria la Previsora y Asesores en Derecho SAS, enunció que emanaba del objeto contractual determinado en cada uno de los negocios jurídicos, por cuya celebración eran parte en este proceso.
Para el caso de la Fiduciaria, remitió al contrato mediante el cual se constituyó el patrimonio autónomo Panflota. De Asesores en Derecho SAS, señaló que, según el contrato de mandato, suscrito con la fiduciaria, su función era "1. expedir cualquier acto administrativo relacionado con el reconocimiento de la sustitución o cualquier trámite pensional de los trabajadores de la compañía de inversiones de la flota mercante ( ) con cargo al patrimonio autónomo SCLAPT-10 V.00 12 322.
Radicación n. °81321 Panflota ( )", una vez la Federación Nacional de cafeteros, girara los respectivos recursos, en cumplimiento de la sentencia CC SU-1023- 2001. Para concluir, analizó la responsabilidad subsidiaria asignada a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Administradora del Fondo Nacional del Café. Afirmó el Tribunal, que debía determinar si la insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante obedeció a decisiones y situaciones exógenas a la voluntad de la Federación, pues ello conllevaría la revocatoria de la condena extendida bajo la figura de la responsabilidad subsidiaria.
Invocó que el sustento normativo con base en el cual el a quo extendió la responsabilidad, fue el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y memoró lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC C-510-1997, sobre el entendimiento de tal canon, del que se deducían 4 presupuestos de la responsabilidad subsidiaria. Expuso que debía verificar si, la presunción legal de responsabilidad había sido fue desvirtuada.
Para lo precedente, explicó que, aunque "no es posible desconocer el impacto de la supresión de la reserva de carga autorizada a través del Decreto 994 de 1966", lo que afectó los ingresos de la empresa, sin embargo, de acuerdo con el informe pericial visible de folios 186 a 210, tal factor no fue determinante, si no que, hizo parte de una serie de conductas que llevaron a la Flota Mercante a su ulterior liquidación. Esbozó que de las respuestas del perito, se colegia que los factores determinantes de esa grave crisis financiera, SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n°81321 fueron entre otros, el reparto de utilidades efectuado en 1992, la alineación de la reserva de carga, la transferencia de activos por parte de la Flota Mercante a la sociedad Transportación Marítima Colombiana SA, el pasivo pensional asumido por parte de la compañia, la cesión del objeto social y la actividad naviera a la sociedad Transportación Marítima Grancolombiana SA., y la progresiva venta de barcos.
Apuntó que la mayoría de las "razones que determinaron la decisión de liquidación ( ) requerían del voto favorable de la junta directiva de la cual hacían parte directivos de la Federación Nacional de Cafeteros, tal como dan cuenta los documentos de folio 86 a 182 y lo registra el informe pericial ( )", por ende, no estaba desvirtuada la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 2005, por lo que la responsabilidad subsidiaria asignada por el sentenciador de primer nivel a la Federación Nacional de Cafeteros, habría de mantenerse.
Para finalizar, estudió la afectación de los recursos que constituyen el capital del Fondo Nacional del Café, de naturaleza parafiscal. Arguyó que bastaba con recordar que ese tópico ya había sido examinado por la Corte Constitucional en fallo CC SU-1023-2001, del que transcribió algunos pasajes y con apoyo en esas enseñanzas, coligió que sí era viable que se sumieran obligaciones como la aquí debatida, máxime si se tenía en cuenta que los trabajadores, entre ellos el demandante, con su fuerza productiva generaron dividendos.
SCLAPT-10 V.00 14 323 Radicación n°81321 IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Federación Nacional de Cafeteros y la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, sin embargo, el accionante desistió, por lo cual, solo se estudiará el de la entidad. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del 'fallo de primera instancia y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria".
En subsidio, requirió la casación de la providencia de segundo grado, en cuanto confirmó y modificó la decisión del a quo, respecto de la codena que impuso a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en sede de instancia, pide se revoque la providencia del juzgador unipersonal, en cuanto condenó a la recurrente, para que en su lugar, la absuelva de las pretensiones formuladas en su contra y resuelva lo pertinente respecto de la Nación - Ministerio de Hacienda.
Como segundo alcance subsidiario, pide que se case la sentencia atacada en cuanto se condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - como administradora del Fondo Nacional del Café, para que en sede de instancia se condene a sufragar como valor correspondiente por el tiempo no cotizado al ISS, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el lapso SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n°81321 comprendido entre el 8 de septiembre de 1980 al 1 de abril de 1994, con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían para esa data para la Flota Mercante Grancolombiana SA, como empleadora o "en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en la[s] sentencia[s] de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 y 7'- 194 de 2017".
Requiere que, en subsidio, una vez anulada la providencia del ad quem, en sede de instancia se modifique la de primer nivel, en el sentido de disponer que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe sufragar el "valor que resulte de liquidar por concepto del cálculo actuarial que determine Colpensiones, solo una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la misma".
Con el anterior propósito, plantea cuatro cargos que recibieron réplica del actor. La Administradora Colombiana de Pensiones, para todos los cargos argumenta que no es esa entidad quien debe determinar si procede o no el pago del cálculo actuarial, al que fue condenada de manera subsidiaria la recurrente, pues esa definición corresponde a la justicia ordinaria y asevera que se somete a lo que se defina, por lo cual, no se opuso al recurso.
VI. CARGO PRIMERO Manifiesta que la "sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 61 del CGP", en SCLAPT-10 V.00 16 32'4 Radicación n.°81321 concordancia con el artículo 83 del CPC, 145 del CPTSS y 29 de la CP, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 48 de la CF, 1, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 del Código de Comercio, 331 y 335 del Código de Procedimiento Civil.
Como causa eficiente de la violación, alude al siguiente yerro: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, y lo que se admitió en su respuesta por parte de mi mandante, este proceso se inició para que, de manera definitiva, se decida sobre responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, como matriz o controlante de la compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA.
Enuncia que el dislate se configuró como consecuencia de la errónea valoración de: la demanda ordinaria, la respuesta que dio la Federación Nacional de Cafeteros, los documentos que contienen la sentencia de tutela SU1023- 2001, incorporada como prueba. En el desarrollo expone que, si el Tribunal hubiera valorado correctamente la sentencia de la Corte Constitucional SU-1023-2001, aportada como prueba, habría encontrado, no solamente que las medidas proferidas a favor de los pensionados, estaban a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, sino que también debía dar por demostrado que, los beneficiarios de la SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°81321 providencia, debían iniciar dentro de los 4 meses siguientes a la sentencia, ante las autoridades jurisdiccionales, los respectivos procesos, para dilucidar la responsabilidad.
Apunta que en el mismo fallo se aprecia que, lo ordenado a cargo de la recurrente era de carácter transitorio, y transcribe un pasaje de dicha providencia. Apunta que, de haber leído correctamente la demanda y la contestación, se habría percatado que la pretensión en este proceso se orientaba a que la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional de Café, con carácter definitivo, respondiera subsidiariamente como matriz o controlante en el pago de las pensiones que fueron reconocidas por la sociedad controlada, como se desprendía del hecho 2.8, el cual transcribe.
Critica que el colegiado no haya citado el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, del 28 de agosto de 2014, del que se aportó copia y con soporte en el cual debía inferir que "en este proceso se reclamaba y se reclama es la declaración definitiva la mencionada responsabilidad subsidiaria". Argumenta que demostrados los yerros, el fallo debe ser quebrado, para que en sede de instancia se profiera sentencia inhibitoria y procede a la exposición de los motivos en que apoya su requerimiento en instancia. Menciona que las normas procesales de la proposición jurídica fueron desconocidas por el Tribunal, por cuanto como se iba a determinar lo relativo a la responsabilidad SCLAJPT-10 V.00 18 325 Radicación n.°81321 subsidiaria consagrada en el articulo 148 de la Ley 222 de 1995 y 61 de la Ley 1116 de 2006, ante un pronunciamiento judicial de esta naturaleza y de carácter definitivo, se "requiérela presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores", es decir, un litis consorcio necesario que no se integró, por tanto, conduce a una sentencia inhibitoria.
WI. RÉPLICA El actor asevera que no existe coherencia entre los dos acápites del cargo, es decir, el inicial que concierne a la valoración de las pruebas y el otro, relacionado con el litis consorcio necesario. Dice que la Corte Constitucional en la providencia que enuncia la recurrente, se pronunció con efectos inter comunis, sobre la responsabilidad subsidiaria de la Federaci��n Nacional de Cafeteros, frente a los pensionados, sin embargo, con los trabajadores no pensionados, como en este caso, se debe determinar en cada uno, de acuerdo con las pruebas que se alleguen, cuál es la responsabilidad de la aludida Federación. VIII.
CONSIDERACIONES Aunque el cargo adolece de falta de claridad y no menciona si la orientación es el sendero directo o el fáctico, se alcanza a deducir que es por la vía indirecta, toda vez, que endilga un yerro, en cuanto en criterio del censor, no se tuvo SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°8132 1 en cuenta que el presente proceso se promovió para que "de manera definitiva, se decida sobre responsabilidad subsidiaria que le puede caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia ( )", lo que desconoce que en la sentencia CC SU-1023-2001, se concedió un amparo transitorio y lo mismo en lo resuelto por el Consejo de Estado en providencia del 28 de agosto de 2014, además condicionado a que se promoviera la acción pertinente dentro de los 4 meses siguientes.
Desde la arista fáctica no se aprecia dislate alguno, pues en las dos sentencias que enuncia, efectivamente las respectivas Corporaciones, al brindar el amparo deprecado, establecieron que era de carácter transitorio, mientras se "instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones" (CC SU-1023- 2001), que fue precisamente el debate que se adelantó en el caso bajo análisis.
Al respecto, la sentencia CC SU-1023- 2001, en su parte resolutiva, ordenó: Séptimo.- Advertir a los beneficiarios con esta sentencia que, en aplicación del articulo 8' del Decreto 2591 de 1991 y en caso que la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante -en liquidación obligatoria, como principal obligado del pago de las mesadas y de los aportes en salud para sus pensionados, no disponga de dineros para efectuar inmediatamente tales pagos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones.
Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos SCLAPT-10 V.00 /0 526 Radicación n.°81321 suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM.
Igualmente pondrá a disposición del liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo. Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios.
La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. Aunque a la sentencia aludida, la Corte Constitucional le dio efectos inter comunis, la situación concreta del aqui demandante, fue definida con carácter transitorio en el fallo que cita el recurrente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2014 (f.°732 a 754), en el que al analizar la situación de varios accionantes, entre ellos Javier Alberto Taborda Valencia, decidió conceder el amparo como mecanismo transitorio, para lo cual dijo en la parte resolutiva: Los actores beneficiados con el amparo deberán acudir a la jurisdicción laboral ordinaria, en un término no superior a 4 meses, contado a partir de la notificación de este fallo.
Vencido ese plazo, la protección cesará y corresponderá a la jurisdicción SCLAPT-10 V.00 2 I Radicación n.°81321 ordinaria estudiar las reclamaciones de las personas cuyos derechos se amparan. 5. ORDENAR a la persona que ejerza como mandatario con representación de la CIFM, hoy liquidada o el Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que abra actuación administrativa tendiente a recibir los documentos necesarios para establecer la condición de extrabajadores y el tiempo laborado ( ). 6.
CONFIRMAR los numerales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia ( ) 7. ORDENAR al representante legal de La FIDUPREVISORA SA, en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que traslade el valor actualizado de los aportes a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES. Para el efecto, la Fiduprevisora SA, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros ( ).
Lo copiado corrobora que no existe desde lo fáctico dislate alguno, por cuanto ante la orden de amparo transitorio, el actor debía cumplir con el mandato de acudir a la jurisdicción ordinaria, para que se definiera su situación, como en efecto lo hizo mediante el presente trámite, sin que el juzgador ordinario, como parece entenderlo el recurrente, también debiera brindar un amparo transitorio, sino que debía proceder a la definición del derecho en el caso concreto.
En lo que hace a la aseveración, según la cual Taborda Valencia debía promover la acción dentro de los 4 meses siguientes ante el juez ordinario, tampoco explica en qué consistió el dislate, pero en todo caso, el demandante cumplió con esa obligación, pues aunque se desconoce cuándo fue notificado el fallo del Consejo de Estado, el mismo fue proferido el 28 de agosto de 2014, y la demanda ordinaria SCLAPT-10 V.00 22 324 Radicación n.°81321 fue radicada el 13 de enero de 2015, dentro del término, pues obviamente debe descontarse del mismo la vacancia judicial.
Según lo analizado, no se vislumbra ningún yerro, menos con las características de manifiesto y protuberante que se requieren para conducir al quebrantamiento del fallo. El memorialista elabora dentro del mismo cargo un discurso jurídico, en el que requiere que en sede de instancia esta Corporación profiera un fallo inhibitorio, debido a la falta de integración del litisconsorcio necesario pues, en su criterio, el proceso no podía adelantarse sin la participación de todos los acreedores de la entidad liquidada.
Como esas alusiones están circunscritas a la sede de instancia, al no prosperar el cargo, la Sala se encuentra relevada de su estudio, aunado a que son de estirpe jurídica, lo que tampoco posibilitaría alguna disertación por la senda seleccionada. Si en gracia de simple hipótesis se examinara la petición, de entrada, se aprecia que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas, por tanto, mal puede pretender la recurrente, que sean resueltas de manera uniforme e incluso convocando a diversas persona jurídicas y naturales indeterminadas.
Por tanto, la tesis de que era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio con todos los que tuviesen alguna expectativa SCLA1PT-10 V.00 23 Radicación n.°81321 pensional o laboral, no encuentra acogida en el artículo 61 del Código General del Proceso. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Manifiesta que el fallo atacado violó en la modalidad de aplicación indebida el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos: 48 de la CP, 1, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, (aprobado por el Decreto 758 del mismo año) y el artículo 373 del Código de Comercio.
Dice que este ataque está vinculado con el alcance subsidiario de la acusación, y que la discusión se enfoca en que al haber sido convocada la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional de Café, se le haya impuesto la condena "porque al hacerlo el Tribunal no tuvo en cuenta las implicaciones legales que ello conlleva".
Alega que, aunque Tribunal explícitamente no diga la calidad en la que "actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, se está significando que el accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.", lo fue el Fondo Nacional del Café, y ello imponía al SCLAPT-10 V.00 24 528 Radicación n.°81321 sentenciador determinar quién era el mandante de la Federación, y consecuencialmente, de estar vinculado al proceso imponerle la condena.
Al no haber procedido como acaba de mencionar, incurrió en la vulneración denunciada. A renglón seguido afirma que "al entrar la Corte en las consideraciones de instancia, encontrará que el Fondo Nacional del no (sic) es persona Jurídica, por lo que debe determinar quién es el dueño de las acciones ( )". Menciona que ese tema fue analizado en la aludida sentencia de la Corte Constitucional, con radicado CC SU- 1023-2001, duplica varios pasajes y luego recuerda que en tal providencia, la citada Corporación de justicia, argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, por lo que, procede nuevamente a transcribir varios segmentos del fallo de tutela y esgrime que de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos públicos.
Para concluir, dice que se determinó que: el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, sus recursos son de índole pública, provienen de contribuciones parafiscales y son administrados por la sociedad recurrente, quien adquirió acciones de la sociedad compañía de Inversiones de la Flota Mercante, lo que implicó que asumiera la condición de matriz de esta última, por tanto, si SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°81321 cabe alguna responsabilidad subsidiaria derivada del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no puede recaer el mandante, sino en el mandatario, que era el Estado Colombiano. X. RÉPLICA Refiere que la tesis de la recurrente no puede prosperar, pues desde la sentencia CC SU-1023-2001, se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación, y así se ha dicho en más de 20 casos y nada se explicó sobre ese aspecto en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación, por lo que resulta extemporáneo aducirlo.
XI. CONSIDERACIONES En el escrito tampoco se menciona el sendero de ataque, pero se puede colegir de todo el contexto que se trata de la vía directa, lo que implica que no hay discusión sobre los fundamentos fácticos, especialmente: la prestación de los servicios a favor de la Flota Mercante; ii) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era la sociedad matriz o controlante de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que no se desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sino que por el contrario, con soporte en el dictamen obrante a folio 186, infirió el sentenciador plural actos de la recurrente que coadyuvaron al estado de crisis en el que entró la compañia subordinada.
SCLAPT-10 V.00 26 329 Radicación n.°81321 Sobre el fundamento central del cargo, según el cual incurrió el ad quem en la trasgresión normativa endilgada, debido a que para dilucidar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, omitió determinar quién era su mandante, y que no reparó en que, al no ser el Fondo Nacional del Café persona jurídica, correspondía establecer "quién es el dueño de las acciones", efectivamente esos dos puntos no fueron objeto de reflexión, pero no fue por omisión del colegiado, sino que ello obedeció a las restricciones del artículo 66A del CPTSS, que imponía circunscribirse a las materias objeto de los recursos de apelación, dentro de las cuales nada se dijo en relación con lo que ahora se alega.
Se recuerda que, el recurso de casación no es ajeno a lo debatido en las instancias, sino que está ligado a las actuaciones allí desplegadas, por lo cual, ante la omisión atrás advertida, el punto que tardíamente se propone, queda por fuera de la órbita casacional, tal y como lo explicó esta Corporación en providencia CSJ SL1976-2021, cuando mencionó que gel comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso».
Aunque lo anterior es suficiente para que el cargo no salga avante, para abundar en razones, se halla que la tesis del colegiado encuentra soporte en lo ordenado en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que en su segmento pertinente indica: SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n ° 8 132 1 PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.
Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). De igual manera, la disertación y conclusión del fallador, guardan armonía con la doctrina de la Sala, que explicó en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros si es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.
Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de SCLAJPT-10 V.00 28 333 Radicación n.°81321 la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.
Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.
En el sub examine, no se desvirtuó la aludida presunción, por el contrario, se deja intacta la premisa de la sentencia según la cual, con sustento en lo obrante en el folio 186 y ss., se colegia que hubo algunos actos de la recurrente que influyeron para crisis económica de la sociedad subordinada, soporte este que no es objeto de ataque y que reafirma el acierto de la codena.
El memorialista también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, para dirimir tal reparo, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU- 1023-2001, que dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n. '81321 pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.
Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.
En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.
Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.
En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: SCLAJPT-10 V.00 30 331 Radicación n.°81321 a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.
Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido especifico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante.
De acuerdo con lo relatado, el ataque no tiene prosperidad. XII. CARGO TERCERO Acusa la interpretación errónea del artículo 33, literales C) y d), del parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, "en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales", en concordancia con los artículos 6 de la CP, 31 SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.°81321 del Código Civil, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Sustenta que la acusación obedece al segundo alcance subsidiario, critica que se haya impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, por cuanto, en esta situación no hubo omisión por parte de la empleadora, toda vez, que no hubo omisión, sino que se trató de falta de cobertura, por lo que, lo correspondiente sería el pago de cotizaciones, bien indexadas o con intereses de mora.
Enuncia que se acusan las normas en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto les confirió un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6 de la CP, ni los principios de legalidad y equidad. Para concluir, arguye que si esta sala de Casación, no comparte los planteamientos que anteceden, tenga en cuenta lo descrito por la Corte Constitucional en sentencias T-435-2014, T-543-2015 y T- 194-2017, que respaldan los razonamientos inmediatamente plasmados.
XIII. RÉPLICA Asevera que lo descrito no tiene vocación de prosperidad, pues esta Sala de Casación en providencia CSJ SL287-2018, entre otras, en un caso de un trabajador de la Flota Mercante, reiteró que, aunque la obligación de afiliación surgió a partir de 15 de agosto de 1990, esas eran circunstancias ajenas al asalariado que no podía ir en detrimento de su derecho fundamental.
SCLAJPT-10 V.00 31 339- Radicación n.°8 13 2 1 XIV. CARGO CUARTO Plantea la interpretación errónea del inciso 2, del literal e), del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la CP, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 45 del Acuerdo 049 de 1990.
Afirma que el planteamiento está vinculado con el alcance de la impugnación del numeral 4, argumenta que la condena debió limitarse "al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde el (sic) empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones". Esgrime que el Tribunal aludió a una sentencia de esta Corporación, que explica que los empleadores deben expedir un bono pensional por el tiempo de servicio en que el trabajador no haya sido afiliado, en los eventos en que el ISS, no hubiera extendido su cobertura, sin embargo en este caso concreto, se incurre en una interpretación errónea del inciso 2, literal e), del parágrafo 1, del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, pues si bien, literalmente imponen esa obligación, se estaría desconociendo su teleología. Manifiesta que tanto empleador como trabajador deben contribuir en el pago de la cotización para la pensión, toda SCLAPT-10 V.00 33 Radicación n.°81321 vez, que así se deduce de los artículos 20 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 45 del Acuerdo 049 de 1990.
Expone que en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que adicionó al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el literal d), se impone que debe computarse el tiempo de servicio como trabajadores de aquellos empleadores que por omisión no afiliaron al trabajador, y el mismo precepto ordenó el traslado del cálculo actuarial, sin embargo, en la causa bajo análisis, la solución es diferente, por cuanto la empleadora no estaba obligado a afiliarlo al ISS, por ende, no se pueden imponer las sanciones fundadas en un supuesto fáctico distinto, es decir, en aquellos casos en que sí estaba obligado a la afiliación y por ende a descontar del salario el aporte respectivo.
XV. RÉPLICA Invoca el artículo 76 del Decreto 3041 de 1966 y resalta que en el mismo solo se dispuso la obligación de aprovisionamiento a los empleadores, mas no a los trabajadores. Más adelante argumenta que, el empresario estaba obligado a efectuar los descuentos desde el mismo momento en que el asalariado le prestó el servicio, pero si no lo hizo, debe asumir el valor pertinente ante el ISS.
XVI. CONSIDERACIONES El punto concreto que el libelista plantea en el tercer ataque, en el que arguye que lo procedente no es el pago de SCLAPT-10 V.00 34 355 Radicación n.°81321 un cálculo actuarial, sino el pago de las cotizaciones, eventualmente indexadas o con intereses de mora, ya ha sido dirimido por esta Sala de Casación, en el sentido de que, independiente del motivo de la ausencia de los aportes por el tiempo trabajado, el dador de laborio está vinculado al pago del cálculo actuarial, tal y como se lee en los siguientes párrafos de la providencia CSJ SL287-2018: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.
En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del I S S Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.°81321 Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 arios después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.
(Se subraya). Como complemento y para resolver los argumentos del cargo cuarto, es importante recordar que el fallo CSJ SL2465-2021, enserió que el pago del cálculo actuarial corresponde de manera integra al empleador: Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador.
Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva.
No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal SCLA.1PT-10 V.00 36 359 Radicación n.°81321 como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, si corresponde como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial, sin la contribución que reclama la recurrente, efectúe el demandante.
De lo dicho, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Costas a cargo de la recurrente y a favor del demandante. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.800.000, de conformidad con el articulo 366 del Código General del Procesó. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2017, corregida en providencia del 6 de diciembre del mismo ario, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso seguido por JAVIER ALBERTO TABORDA VALENCIA contra FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.°81321 DERECHO SAS;
FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, vinculada como litis consorte necesario. Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. \J) DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Y SCLAJPT-10 V.00 38