CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48216 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4939-2017 Radicación n.° 48216 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 4 de junio de 2010, en el proceso ordinario que MANUEL FAJARDO EPINAYU adelanta contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI CONCESIÓN SALINAS, trámite al cual se vinculó a la GOBERNACIÓN DE LA GUAJIRA como litis consorte necesario.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se condene a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme el IPC certificado por el DANE, al pago de las diferencias causadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, expuso que estuvo vinculado con el instituto accionado, durante más de 20 años, mediante contrato de trabajo que terminó en diciembre de 1993, cuando renunció; que nació el 16 de junio de 1949 por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2004; que nunca lo afiliaron al ISS; que es beneficiario de la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que su régimen pensional se rige por la Ley 33 de 1985; que mediante Resolución n.° 0073 de 1994, la demandada le reconoció la pensión de jubilación a partir del 16 de junio de 2005 en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, lo que significa que su mesada pensional no fue indexada pues su último salario promedio devengado equivalía a 3.68 veces el mínimo de la época (f.º 1 a 8).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; de los hechos únicamente aceptó el relativo a la vinculación del actor. Propuso las excepciones de prescripción, pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, compensación, buena fe y cosa juzgada (f.º 95 a 104). Por su parte, la Gobernación de la Guajira -llamada a integrar el contradictorio-, al contestar al escrito inicial y luego de señalar que no le constan los hechos en que se soporta, adujo que se atiene a lo probado en el proceso.
Como excepción de mérito, propuso la que denominó «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por pasiva» (f.º 138 a 141). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, a quien le correspondió el conocimiento del asunto, en sentencia de 30 de abril de 2009 (f.° 183 a 198), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al (…) –IFI- CONCESIÓN DE SALINAS y al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a actualizar la base salarial tenida en cuenta, en la Resolución N° 0073 del 13 de julio de 2005, para reconocer y pagarle la pensión legal compartida de jubilación al señor MANUEL FAJARDO EPINAYU (…) en la proporción que corresponda a cada una de las demandadas.
Por lo tanto, el valor de la mesada que le corresponde a partir del 1° de enero de 2001 es de (…) ($1.598.396.97).
SEGUNDO: CONDENAR a las DEMANDADAS a pagar una suma de (…) ($36.290.127) equivalente a las diferencias en las mesadas pensionales desde el 15 de junio de 2004 al 30 de abril de 2009.
TERCERO: CONDENAR a las DEMANDADAS a pagar a partir del 1 de mayo de 2009, una mesada pensional igual a la suma de (…) ($1.104.351) más las dos mesadas adicionales de junio y diciembre, valor que deberá reajustarse año a año (…).
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda (…).
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito (…).
SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso el instituto demandado, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo, e impuso las costas de la alzada al impugnante (f.° 60 a 73 del c. del Tribunal).
Para tal decisión, se refirió a la evolución jurisprudencial que se ha forjado frente a la figura de la indexación del ingreso base de liquidación pensional, para concluir que conforme a la doctrina de esta Corporación, es procedente su aplicación «cuando se reclaman pensiones con fundamento en el régimen de transición (…); y para pensiones extralegales y legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991 (…), sin diferenciar su origen ».
Así, refirió que el actor se pensionó con fundamento en la Ley 33 de 1985, y que como quiera que el requisito de 55 años de edad lo cumplió en el año 2004, esto es en vigencia de la Carta Política de 1991, resulta procedente el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. A continuación, se ocupó de la inconformidad del apelante referente a que el juez de primer grado «tuvo en cuenta un salario promedio incluyendo factores no salariales y extralegales como la prima de vacaciones, prima de ahorro, auxilio de escolaridad y prestaciones sociales ».
Al respecto, señaló que en el hecho 10 de la demanda, el accionante afirmó que la entidad fijó su promedio salarial en la suma de $300.290, conforme da cuenta la Resolución n.° 0073 de 13 de julio de 2005, en cuya consideración séptima, la accionada reconoció tal suma para efectos de liquidar la jubilación que le otorgó, y que si bien esta no admitió tal supuesto por considerar que correspondía a « una apreciación subjetiva del demandante», lo cierto es que también señaló que «la pensión se reconoció con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios».
Sostuvo el Tribunal que el Instituto accionado no efectuó ningún pronunciamiento sobre el salario promedio que el promotor del litigio recibió en el último año de servicios, en la medida que su defensa se cimentó exclusivamente en la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional y en el pago puntual de la pensión legal al demandante, y que tampoco aportó con la contestación de la demanda, certificación alguna en la que conste que el salario promedio del último año de servicios del actor correspondía a la suma de «$181.663 y no de $300,290 ».
De lo anterior, concluyó el ad quem que los argumentos expuestos y las pruebas solicitadas por la entidad demandada en el ejercicio de su derecho de defensa, no se dirigieron a reprochar el salario base de liquidación de la pensión contenido en la aludida resolución y que, por tanto, esa alegación constituía « un punto nuevo incluido en el recurso de apelación que no fue debatido en la contienda correspondiente, por lo que mal puede la entidad demandada, como lo pretendió, incluirlo en el recurso de apelación, sorprendiendo al demandante con este hecho nuevo».
De esa manera, con apoyo en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, estimó que no le correspondía pronunciarse sobre tal aspecto. No obstante, señaló que ese cuestionamiento no saldría avante por cuanto en el expediente no obra prueba acerca de que « el real promedio salarial asciende a la suma de $181.633 », por lo que -afirmó- tal aspecto « no deja de ser un dicho de la entidad carente de prueba », máxime que la resolución de reconocimiento pensional y la contestación a la reclamación administrativa son coincidentes respecto al salario promedio del demandante durante el último año de servicios fue la suma de $300.290, « y en aquellos documentos la entidad no hace ninguna aclaración acerca de que ese promedio contiene factores no salariales, pues la liquidación la hace de manera global ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó las condenas impuestas en los numerales primero, segundo y tercero de la decisión de primer grado, para que, en sede de instancia, los revoque y, en su lugar, se absuelva al accionado de las pretensiones de la demanda « subsidiariamente la reducción de las condenas impuestas en tales numerales ».
Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica conjunta por parte del actor. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 19 del C.S.T. y 8o de la ley 153 de 1887, por aplicación indebida de los artículos 21, 36 de la ley 100 de 1993; 3o del decreto 1160 de 1994; 48, 53 de la Constitución; 1o de la ley 33 de 1985; 27 del decreto 3135 de 1958».
Para demostrar el cargo sostiene que comparte las conclusiones fácticas del Tribunal y, que aun cuando los últimos pronunciamientos de esta Corporación avalan la decisión del Tribunal, el tema de la indexación pensional « merece una nueva reflexión ». Bajo tal entendido, expone que el contenido de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, está dirigido a las pensiones pertenecientes al sistema de seguridad social sometidas a la mecánica del régimen contributivo, mas no a aquellas que están a cargo de los empleadores; que como quiera que la prestación fue reconocida al demandante con posterioridad a la expedición de la sentencia C-862 de 2006 -que, en su sentir, es la que « respalda la tendencia a reconocer la indexación de la base de liquidación de las pensiones legales »-, esta no le resulta aplicable, y que el reajuste periódico de las pensiones a que está obligado el Estado, es diferente al de la base de liquidación de las mismas.
Además, hace alusión al objeto y finalidad del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para concluir que la indexación que dispone tal normativa se refiere a la base de liquidación de quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, con «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta», lo que significa que no es viable actualizar el último salario devengado, como erróneamente lo dispuso el Tribunal.
Insiste en que la señalada ley de seguridad social, no incluyó cambios frente a la base salarial de las pensiones anteriores a la misma, como lo es la consagrada en la Ley 33 de 1985 que establece como tal, el promedio del último año de servicios, pues este « es más favorable que el promedio de los devengado en un tiempo más amplio » y, ello justifica que la indexación se aplique solamente para para estos últimos eventos.
VII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS El opositor, luego de referirse a los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional C-862 de 2006, sostiene que la indexación del ingreso base de liquidación es una figura aplicable a todas las pensiones, sin que haya lugar a hacer distinción alguna. VIII. CONSIDERACIONES Para resolver la acusación, basta señalar que esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;
(ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.
Así las cosas, la tesis de esta Sala, sostiene que es viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, independientemente del origen de la prestación e incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991, y su respaldo, se finca en la existencia y acatamiento de parámetros válidos, como son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
En efecto, en la aludida sentencia, la Sala asentó su criterio en los siguientes términos: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Corolario de lo anterior, aun cuando el Tribunal esgrimiera que la indexación de la pensión del actor procede por cuanto aquella fue reconocida en vigencia de la Constitución de 1991, que, como quedó visto, no es un derrotero para definir la procedencia o no de dicha figura, lo cierto es que no cometió el yerro jurídico que se le endilga al confirmar la decisión del a quo, pues al margen de la fecha de causación de la prestación y de su origen, es procedente la actualización del IBL pensional y, por lo tanto, el cargo no prospera.
IX. SEGUNDO CARGO Le atribuye a la sentencia del Tribunal la violación, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida « del artículo 1o de la ley 33 de 1985, 332 del C.P.C. (violación medio); 36 de la ley 100 de 1993, 78 del C.P.T. y S.S. (Violación medio), 305 del C.P.C.». Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.
No dar por demostrado estándolo que en este proceso se discute el monto de la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor. 2. No dar por demostrado estándolo que para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor se tomaron como base de liquidación factores no salariales y extralegales como la prima de vacaciones, prima de ahorro, auxilio de escolaridad y prestaciones sociales. 3.
No dar por demostrado estándolo que el último salario promedio devengado por el actor fue objeto de una conciliación suscrita entre las partes. Aduce que a tales yerros arribó el fallador de segundo grado debido a la errónea valoración de la demanda y su contestación (f.° 1 a 8 y 95 a 104), así como a lo no apreciación de la liquidación de la pensión de jubilación (f.° 109) y del acta de conciliación celebrada el 2 de febrero de 1994 (f.° 111 a 114).
En la sustentación del cargo, luego de reproducir apartes del fallo recurrido, asevera que tal como lo observó el sentenciador, el hecho 10 de la demanda no fue aceptado por el accionado en la contestación a la misma y que, por tanto, todos los aspectos allí contenidos eran objeto de discusión, « incluyendo por supuesto el monto de la base de liquidación de la pensión ».
Sostiene que es errónea la conclusión del ad quem en cuanto a que en el expediente no obran pruebas que demuestren que el salario promedio del actor no ascendía a $300.290, pues la parte accionada allegó el documento contentivo de la liquidación de la pensión de jubilación, donde se establecen cuáles fueron los factores que se tuvieron en cuenta para calcular la base de aquella e incluye algunos que la Ley 33 de 1985 no contempla para tales efectos.
Manifiesta también que en el acta de conciliación suscrita entre las partes el 2 de febrero de 1994, se consignó que « el último salario o jornal promedio devengado por el trabajador correspondió a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON 04/100 MCTE ($281,587.04)». Por lo anterior, sostiene que el Tribunal se equivocó al concluir « por una parte que no existía discusión acerca de la base de liquidación de la pensión de jubilación, por otra afirmar que no existía prueba de los factores que se habían tenido en cuenta para la liquidación de la pensión y por último afirmar que no existía prueba de que la base de liquidación fuera diferente a $300,290 ».
X. CONSIDERACIONES Tal como quedó visto en el itinerario procesal, el Tribunal adujo: (i) que la alegación del demandado frente al tema del salario promedio que sirvió de base para liquidar la pensión del actor, constituía un punto nuevo en la apelación y que, por tanto, no debía ser resuelto de fondo so pena de vulnerar el derecho de defensa de este, y (ii) que no obstante lo anterior, lo cierto era que en el expediente no obraba prueba de que el salario base correspondiera a « $181.633 », pues por el contrario, la resolución de reconocimiento pensional y la respuesta dada a la reclamación administrativa presentada por el demandante, coincidían en que dicha suma ascendía a $300.290, documentos en los cuales el accionado no realizó ninguna aclaración frente a los factores no salariales alegados.
Ahora bien, para derruir la primera de esas consideraciones del Tribunal, el recurrente afirma que el ad quem se equivocó en la apreciación de la demanda y su contestación, pues el hecho 10 de aquella -en el que el actor afirmó que el demandado fijó su promedio salarial base de liquidación en la suma de $300.290-, no fue aceptado por el IFI, lo que significa que tal circunstancia sí era objeto de debate.
Pues bien, la Sala advierte que el fallador de segundo grado no cometió el dislate que se le endilga, en tanto de la revisión de las mencionadas piezas procesales se observa que, tal como lo evidenció aquel, si bien el supuesto fáctico identificado con el numeral 10 de la demanda, no fue admitido por el convocado a juicio, ello obedeció a que, según su criterio, correspondía a una « interpretación subjetiva del apoderado de la parte actora, de unas normas que no le son aplicables al demandante », más no porque cuestionara en forma alguna lo que en tal punto se adujo frente al salario base de liquidación pensional.
Es más, en la misma respuesta se puede leer que el accionado afirmó específicamente que la pensión del actor se « determinó en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio », postura que reiteró en las respuestas que dio a los hechos 9, 11, 12 y 13. Aunado, en el punto 4 del acápite denominado « HECHOS Y RAZONES DE LA DEFENSA » de la contestación a la demanda, el instituto demandado expuso que « mediante resolución No. 0105 del 15 de noviembre de 2.006, se señalan y relacionan en forma específica los factores de la remuneración que se deben tener en cuenta para la definición de la mesada pensional, elementos que fueron tenidos en cuenta al momento de la liquidación de la mesada pensional del demandante ».
Tales circunstancias, son demostrativas de que la defensa del hoy recurrente no estuvo dirigida a cuestionar los factores salariales que integraron el ingreso base para calcular la pensión del actor, por el contrario, hizo gala de la correcta liquidación de la misma como argumento para oponerse a la indexación pensional deprecada. De ahí que llama la atención de la Sala la extraña postura adoptada por el ente accionado frente a este puntual aspecto, pues valerse de unos argumentos en su defensa para luego desconocerlos en procura de obtener una decisión sobre una cuestión que no fue materia de litigio, constituye una conducta que de por sí, riñe con la debida lealtad procesal que deben observar todos los sujetos partícipes de una contienda judicial.
En esa medida, no incurrió el Tribunal en la valoración errada de las piezas procesales que vienen de comentarse y, en consecuencia, en ningún error fáctico pudo incurrir con ocasión de ello. De otra parte, el recurrente también cuestiona el segundo fundamento del juez de alzada, pues le reprocha que no tuviera en cuenta documentos como la liquidación de la pensión de jubilación del actor y el acta de conciliación celebrada entre las partes el 2 de febrero de 1994, en la medida que -afirma- en el primero de ellos se enunciaron los factores salariales que se tuvieron en cuenta para calcular la base de liquidación, dentro de los cuales figuran algunos que no contempla como tales la Ley 33 de 1985 y, en el segundo, se consignó que el último salario devengado por el actor ascendió a $281.547,04.
Así las cosas, para resolver este cuestionamiento, sería suficiente decir que el Instituto demandado no cuestiona el juicio valorativo que el ad quem adelantó frente a la Resolución n.° 0073 de 15 de julio de 2005 (f.° 21 a 26), mediante la cual reconoció al actor la pensión de jubilación, teniendo en cuenta para ello «el salario promedio durante el último año de servicios», que fue la suma de « $300.290.33 mensuales », según lo allí dicho, en un porcentaje del 75%, para un valor de la mesada de «$225.217.75», inferior al salario mínimo mensual legal vigente para la época, por lo cual ordenó pagarla en esta cantidad -$358.500-.
Tampoco hizo lo propio frente a la valoración que el fallador de segundo grado realizó de la repuesta dada al agotamiento de la reclamación administrativa (f.° 19 a 20), cuyo contenido encontró coincidente con la mencionada resolución en punto al valor del ingreso base de liquidación del actor. Pero además, el censor incurre en otro desacierto pues resulta que ahora, alega que el salario base para liquidar la pensión, correspondía a la suma $281.587,04, habida cuenta de que esa fue la que se dejó señalada en el acta de conciliación que dio fin a la relación laboral (f.° 111 a 114) lo que significa, que insiste en introducir medios nuevos, esta vez en sede casación. En efecto, tal como quedó visto, en manera alguna en las instancias adujo que esta última cantidad era la que correspondía al salario base de liquidación de la pensión del demandante, dado que, lo que tardíamente alegó en la alzada, fue que «el promedio mensual» para efectos de calcular la mesada inicial del actor, correspondía a «$181.633,123 al cual aplicándosele el 75% previsto en la Ley arroja una mesada pensional a favor del demandante por valor de $136.224,84375, la cual es muy inferior a la mesada que de buena fe calculó mi representada» (f.° 205).
En esa medida, cabe recordar que conforme la jurisprudencia de esta Sala, los medios nuevos en el recurso extraordinario son inadmisibles, pues desconocen el debido proceso al no ser parte de la controversia planteada desde la apertura de la litis y, de paso, vulneran el derecho de defensa y contradicción de la contraparte por no someterse al rigor de la doble instancia. Adicionalmente, considera la Sala pertinente acotar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.
Luego, para el caso, es incuestionable que bien podía el juzgador adoptar su decisión sobre la base económica de la pensión de jubilación del actor que advirtió con fundamento en la resolución pensional que el mismo Instituto demandado consignó como la correspondiente al trabajador -la que además, se recuerda, no fue cuestionada por el censor-, sin que ello implique la comisión de un error fáctico que conduzca al quiebre del fallo, pues ello sería tanto como desatender el estándar de valoración probatoria con que cuentan los jueces del trabajo.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 4 de junio de 2010, en el proceso ordinario que MANUEL FAJARDO EPINAYU adelanta contra INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI CONCESIÓN SALINAS, trámite al cual se vinculó a la GOBERNACIÓN DE LA GUAJIRA como litis consorte necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 21