CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61631 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4938-2018 Radicación n.° 61631 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HILDA ALCIRA AGUDELO MANTILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES HILDA ALCIRA AGUDELO MANTILLA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, con el fin de que se le condenara a reliquidar y pagar la pensión de jubilación a partir del 24 de diciembre de 2004, teniendo en cuanta el 100 % del promedio de lo percibido en el último año de servicios, junto con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación y costas del proceso (f.° 3 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 5 de abril de 2004, radicó solicitud de pensión de jubilación ante la ESE Policarpa Salavarrieta, entidad que mediante Resolución n.° 1273 del 2 de mayo de 2005, le reconoció la pensión solicitada con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL del último año de servicios; que el ISS, mediante Resolución n.° 6504 del 2 de diciembre de 2009, le otorgó la pensión de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 2004, bajo los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, en cuantía inicial de $1.118.708; que el ISS la liquidó con una tasa de reemplazo equivalente al 100% del IBL de los salarios devengados en los últimos 3600 días laborados con dicho Instituto, sin tener en cuenta el promedio de lo percibido en el último año de servicios, ni los factores salariales; que radicó derecho de petición el 21 de noviembre de 2010 solicitando la reliquidación de la pensión, sin recibir respuesta alguna (f.° 4 a 6 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los relacionados con la radicación de la solicitud de pensión a la ESE mencionada; el reconocimiento de la pensión por la misma, la fecha a partir de la cual se le pagó, la tasa de remplazo y el IBL del último año de servicios; el reconocimiento de la pensión por el ISS, el IBL, los factores salariales tenidos en cuenta, el porcentaje aplicado y la base normativa.
Respecto de los otros hechos, dijo que no eran ciertos o que no eran aspectos fácticos, que el retroactivo pensional se le reconoció, a partir del 17 de septiembre de 2004; que no existe reclamación alguna en los archivos del ISS (f.° 38 a 42 del cuaderno principal). En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 42 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2012 (f.° 180 a 187vto del cuaderno principal), absolvió a la parte demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 6 a 12 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no fue objeto de controversia, que el ISS, mediante Resolución n.° 6504 del 2 de diciembre de 2009, le reconoció a la demandante pensión de jubilación; que en la misma se observó que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que el monto, tiempo y edad tenidos en cuenta, fueron los establecidos en el Decreto Ley 1653 de 1977.
Continuó diciendo que, Al examinar la Sala el punto objeto de discordia en este proceso, con referencia a la normatividad que debe gobernar el tema del salario base de liquidación de la demandante y los distintos criterios jurisprudenciales que se han proferido al respecto en este tipo de asuntos, se concluye, que la razón está de parte de la demandada, pues tal entidad, ajustó su proceder de conformidad con el ordenamiento jurídico existente que regula la materia, en cuanto obtuvo el salario base de liquidación de la mesada pensional de la actora, atendiendo los parámetros que para el efecto prevé el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativa que como ya se dijo, es la que regula el tema del ingreso base de liquidación para estos especiales casos.
Y es que para sentar la posición de la Sala, se debe mencionar, que el texto legal en cita consagra dos situaciones para obtener el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de 10 años a la entrada en vigencia del régimen, así:(i) actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor por el periodo que le hacía falta, o (ii) actualizándolo con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior.
Sin que por ello se pueda concluir que las personas, que les faltare más de 10 años para adquirir la prestación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se aplique en su integridad la normatividad anterior, pues al establecerse en el inciso 2° del artículo 36 que el régimen de transición únicamente respeta la edad, el tiempo de servicios así como el monto o tasa de remplazo de la prestación, y que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley” permite concluir que para establecer el ingreso base de liquidación se debe acudir a las previsiones normativas contenidas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con el texto legal transcrito, dos son las formas de obtención del ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas con régimen de transición de Ley 100 de 1993, categóricas que no admiten ningún tipo de interpretación, pues su aplicación depende del lapso que le haga falta al beneficiario del derecho para su adquisición, lo que significa en esas condiciones, que el ente accionado debe reconocer la cuantía inicial de la pensión con base en esa forma de llegar a dicho monto, esto es, que luego de aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar el porcentaje con respecto al monto de la pensión del régimen anterior.
En las condiciones expuestas, acorde con lo establecido en el inciso 2° del artículo 36 en concordancia con el artículo 21 de la ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare 10 años o más para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de cotización o en todo el tiempo si este fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Por último, se remitió a la sentencia CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552 y expresó, que a pesar de que era beneficiaria del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993, no la habilitaba para que su mesada pensional sea obtenida con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, pues su beneficio está dado únicamente en que se le mantiene el tiempo de servicio, la edad y el porcentaje de su mesada, previsto en las normas anteriores a la citada ley, más no en lo que hace referencia al ingreso base de liquidación, el cual debía ser obtenido con fundamento en el inciso 3° del artículo
36. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones (f.° 10 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, al cual se hizo oposición en el término respectivo.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977 (f.° 11 a 37 del cuaderno de la Corte). Para demostrar el cargo, afirma que la pensión debe ser otorgada íntegramente de conformidad a los parámetros establecidos en el Decreto 1653 de 1977 y que, si se le aplica a un afiliado el régimen de transición pensional, ello debe implicar la inclusión de todos los elementos señalados en ella y no los que a criterio de la entidad le resulten más beneficiosos.
Aduce, que el Tribunal da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al adicionar requisitos que no contempla, vulnerando el principio de inescindibilidad, al aplicar para edad, semanas y tasa de reemplazo los mandatos del Decreto 1653 de 1977 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.
Como sustento de sus argumentos, copia varias sentencias, entre ellas las CC T-860-2012, CC T-430-2011, CC T-351-2010, CC T-236-2006, CC C-162-1995; del Consejo de Estado, como la del 25 de abril de 2013 con número de expediente 1882 de 2011 y la del 4 de agosto de 2010 expediente 0112 de 2009, entre otras. En cuanto a los intereses moratorios, señala lo siguiente: Ahora bien, respecto a los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la liquidación del cien por ciento (100%) del promedio de lo percibido en el último año de servicio tenido en cuenta por el ISS para liquidar la prestación, a partir del 24 de Diciembre de 2004 hasta el momento en que se ingrese efectivamente dicho reajuste en la nómina de pensionados del seguro social; así como los intereses moratorios generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, sobre las mesadas pensionales dejadas de cancelar a partir del 20 de abril de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2009 fecha en la cual fue efectivamente incluido el retroactivo en la nómina de pensionados del ISS, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, en reiterados Salvamentos de Votos ha reconocido la obligatoriedad de cancelarlos.
Para estos efectos me permito señalar algunos apartes de los Salvamentos de Votos, Radicación No. 22499, 23912 de los Magistrados Ponentes Isaura Vargas Díaz y Camilo Tarquino Gallego que señala: RÉPLICA Para oponerse al cargo, señala que el Tribunal se limitó a seguir los lineamientos planteados en la sentencia CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, para confirmar la decisión del fallador de primera instancia, por lo que solicita sea desestimada la acusación, dado que no existe razón alguna para variar la jurisprudencia. Seguidamente aduce que, Es por este motivo que estimo que luce asaz descomedida la conducta del abogado al enrostrarle a los magistrados que integran la Sala de Casación Laboral el no haber sabido interpretar la ley de seguridad social, y al pretender que sigan a pie juntillas lo dicho por funcionarios de inferior jerarquía o que ninguna competencia tienen para sentar jurisprudencia en un punto de derecho relacionado con la seguridad social.
Reitero que tan desatentado comportamiento desconoce que como magistrados de la Sala de Casación Laboral, que es la sala especializada en cuestiones de seguridad social de la Corte Suprema de Justicia, componen el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en las controversias que se refieren al sistema de seguridad social y que también, en esa misma condición, integran el tribunal de casación y, por consiguiente, son el único tribunal judicial competente para fijar —mediante al menos tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho— la jurisprudencia que habrá de servir de criterio auxiliar de la actividad judicial a los demás jueces de la jurisdicción ordinaria, en la específica especialidad de seguridad social.
Por lo demás, la equivocada interpretación propuesta respecto del sentido de una norma que es parte de una ley de seguridad social, como lo es la Ley 100 de 1993, está basada simplemente en una superficial lectura de dicho precepto legal y en una supuesta contradicción entre dos incisos del artículo 36 de esa ley; deleznable entendimiento de la norma cuyo único sustento es una feble interpretación seudogramatical basada en la definición que el Diccionario de la Lengua Española trae de la palabra “monto”.
Mas como estoy firmemente convencido de la entereza de quienes integran la Sala de Casación Laboral, sé que no se arredrarán y que, por tratarse de la interpretación que realmente se ajusta al tenor literal de la norma, no variarán su jurisprudencia respecto del genuino sentido y alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 48 a 51 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la vía del recurso, no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: que la actora fue pensionada por el ISS con la Resolución n.° 6504 del 2 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición pensional, con base en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en atención a que había completado 20 años de servicios en el ISS empleador y en la ESE mencionada y superado los 50 años de edad, para lo cual se estableció el IBL con el promedio de lo devengado entre el 26 de junio de 1993 y el 25 de junio de 2003, para una tasa de remplazo del 100 %.
Se observa que lo que se pretende con el recurso, es que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le reconoció el ISS a la actora, se calcule de conformidad con los parámetros previstos en los artículos 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977, es decir, con el promedio de lo percibido en el último año de servicios, dada su condición de beneficiario del régimen de transición-artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, en tanto considera que, de no aplicar en su totalidad el régimen anterior, significa el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corporación determinar, si el Tribunal se equivocó, cuando determinó que la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, debe ser acorde a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. La Sala se ha pronunciado de manera reiterada sobre este punto y ha concluido, que el ingreso base de liquidación, cuando se trate de beneficiarios del régimen de transición, deberá calcularse según lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellos afiliados que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho al momento de entrada vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) y con el artículo 21 de la misma ley, para los afiliados que les faltare más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la mencionada ley.
Tal postura se ha sostenido, entre otros, en decisión CSJ SL1788-2017, en donde era parte la misma demandada, se refería a similares circunstancias fácticas, en la que se dijo: a) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.
Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.
Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.
En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL7797-2016, 1 de jun. 2016, rad.48245 y CSJ SL4693-2017, 22 de mar 2017, rad. 63208, en la que se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en sentencia CSJ SL1093-2017, 1 de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Decreto Ley 1653 de 1977, como lo pretende la parte promotora del proceso.
Colorario de lo anterior, el Tribunal no realizó una interpretación errónea de las normas acusadas, cuando concluyó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición es conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerándose de igual forma, que no transgrede los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, dado que esta misma determina su parámetro de aplicación, por tanto, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, éste, se mantendrá, para el caso en estudio, y en consecuencia el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica; como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que liquidará el Juez de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HILDA ALCIRA AGUDELO MANTILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se establecieron en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00