SL4934-2020 — Corte Suprema

SL4934-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 2555 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES - Para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargan, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del sistema general de pensiones -régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad- Tesis: «1. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del Sistema General de Pensiones. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan" Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[...] inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: "[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271." [...] Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de ningún otro tipo». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «2. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. [...]"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[...] teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: "(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna -afiliados cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- Tesis: «2.1 De la debida información en los escenarios en que los afiliados y afiliadas están cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En materia de seguridad social, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de brindar asesoría no puede ser abstracta ni superficial. Por el contrario, el contenido de la información siempre debe estar ajustado a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados(as), pues de lo contrario, estaría en contra de los postulados de la debida información. Este concepto debe ser entendido como el mecanismo mediante el cual las administradoras de pensiones se relacionan con los afiliados(as), con el fin de otorgarles todos los elementos ciertos, suficientes y oportunos para que puedan decidir, de cara a lo que será su situación pensional, el escenario que mayores beneficios les implique. Ello quiere decir, se insiste, que los afiliados deben conocer a cabalidad y previo a la configuración del acto jurídico de afiliación a un régimen de pensiones, no solo el modo en que éstos funcionan sino también cuál sería la situación particular que les esperaría en caso de trasladarse. En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para las personas puedan tomar decisiones equivocadas. Al respecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 dispuso lo siguiente: "La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. […] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro. La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo (negrillas fuera del texto)" En ese orden de ideas, el deber de información que tienen las administradoras frente a los casos que los afiliados son beneficiarios del régimen de transición, es total, pues indiscutiblemente, las expectativas legítimas que están en juego no pueden verse comprometidas a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «4. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde se dijo: "[...] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada"». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN TÁCITA - La afiliación del trabajador al ente de seguridad social no exige solemnidades legales, ni siquiera de una aceptación expresa de parte de la entidad, pues del comportamiento de ésta es probable concluir la aceptación tácita -recibir el pago de aportes por un tiempo significativo, pese a no haber diligenciado el formulario- Tesis: «Por ejemplo, en lo concerniente a situaciones como el reporte de novedad de retiro del Sistema, se ha legitimado que, aun cuando no figure la misma dentro de la historia laboral, se entienda que ésta ya se produjo cuando el afiliado dejó de cotizar por un período considerable, por ejemplo. Tal situación supone que de manera tácita la persona se quiso desvincular a través del cese en el pago de aportes (CSJ SL5541-2019). Análogo escenario se presenta con las afiliaciones tácticas en las administradoras de fondos de pensiones, en donde el afiliado realiza aportes por un interregno significativo a pesar de no haber diligenciado previamente un formulario de afiliación. En estos casos, se estima que la persona manifestó indirectamente su intención de estar vinculado en dicha sociedad y, en tal sentido, no puede verse truncado su derecho prestacional por la falta del formalismo como lo es el correspondiente formulario (SL14263-2015)(sic) Así pues, se advierte que tales condiciones fácticas y que configuran verdaderas expresiones de voluntad de los afiliados, no pueden ser ajenas al contexto propio de las discusiones sobre la nulidad de traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - Para la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, debe existir correspondencia entre la voluntad y la acción del trabajador, de modo tal, que no quede duda de su deseo de pertenecer a un régimen pensional determinado, esto se traduce no sólo en cotizaciones sino en solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves entre otras expresiones de voluntad Tesis: «[...] es posible concluir que, aun cuando no haya certeza de si la afiliada recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con elementos para forjar con plena convicción su elección. Dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas de los afiliados tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, "Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella. Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado" A partir de lo expuesto en precedente, se tiene que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, es decir múltiples cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, reúnen los elementos propios de unos actos de relacionamiento, lo cual permite suponer que la afiliada desea continuar en dicho régimen, aunque bajo la asesoría y beneficios que le pueda proveer otra administradora de pensiones, las cuales compiten entre sí. Incluso, tales actuaciones presuponen cierto conocimiento de la persona respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, de ahí que su intención sea firme en continuar aún teniendo la posibilidad eventual de retornar a Colpensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «3. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, esta Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Frente a la nulidad de traslado de régimen pensional, el juez forma de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados Tesis: «1. La línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «[...] el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado. Con lo cual, al haber estimado el Tribunal que no hubo vicios de nulidad, inexorablemente debió la recurrente encausar su ataque por la vía indirecta, pues de lo contrario se entiende que está conforme con las apreciaciones fácticas y probatorias a las que este arribó (CSJ SL 4438-2019, CSJ SL4014-2019, CSJ SL 4019-2019, CSJ SL 4141-2019, entre otros)». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Se insiste en que la providencia de segunda instancia tiene presunción de legalidad y acierto, motivo por el que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018; CSJ AL1292-2017)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas Tesis: «En ese orden, no fueron atacados los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues debieron acusarse los errores de hecho y las pruebas que no fueron apreciadas o erróneamente valoradas, para así concluir que la administradora de pensiones incumplió con los deberes que tenía a su cargo».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL4934-2020 Radicación n.º 82099 Acta 046 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por YANETH PATRICIA GARCÍA BECERRA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de enero de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES; la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 2 Yaneth Patricia García Becerra demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Old Mutual S.A.), con el fin de que de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, por haber existido engaño y un asesoramiento inadecuado.

Como consecuencia de lo anterior, pretendió que se condenara a Old Mutual S.A. a remitir a Colpensiones todas las cotizaciones efectuadas durante el período en que estuvo afiliada al Régimen de Ahorro Individual, junto con los rendimientos y gastos de administración ocasionados. Por último, requirió a Colpensiones para que definiera su situación pensional teniendo de cuenta todo los aportes realizados durante su vinculación al Sistema General de Pensiones.

De manera subsidiaria solicitó que «[…] se sirva respetuosamente condenar solidariamente a OLD MUTUAL S.A. y a PORVENIR S.A. a pagar a mi representada una mesada pensional de vejez, IGUAL O EQUIVALENTE a la que hubiese recibido en COLPENSIONES». Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 15 de enero de 1962 y que comenzó su vida laboral Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizando al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con un total de 748,71 semanas.

Adujo que el 1º de junio de 1995 se trasladó a Porvenir S.A., como consecuencia del engaño al que fue inducida al haberle sido prometida una mesada prestacional más alta a la que se le pudiera conceder en caso de continuar afiliada al Régimen de Prima Media. Dijo que esta administradora acusó la posible desaparición del ISS y que, por tal motivo, sus cotizaciones se perderían a menos que decidiera cambiarse al Régimen de Ahorro Individual.

Manifestó que desde Porvenir S.A. se trasladó a Skandia, hoy Old Mutual S.A. el 1º de septiembre de 2010, «[…] bajo el fundamento de ofrecerle una mesada más alta al momento de llegar a la pensión de vejez». Aclaró que ninguna de las administradoras de pensiones le suministró una debida asesoría, así como que no realizaron ningún estudio concreto frente al monto de la mesada que le correspondería en uno u otro escenario.

A su vez, relató que nunca recibió comunicaciones en las que se le infomara la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media, aunado al hecho de que su pensión se vería considerablemente afectada por el hecho de tener un hijo en condición de discapacidad. Concretamente, aseguró que, Las entidades demandadas, omitieron notificarle sobre la posibilidad del traslado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 4 establecida legalmente, a pesar que tenía los medios y mecanismos para determinar que la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad iba a ser irrisoria comparada con la pensión establecida para el régimen de prima media con prestación definida. […] omitieron también asesorar sobre las posibilidades o alternativas de ahorro voluntario y cualquier otra clase de alternativa a fin de evitarle un detrimento de cara a su mesada en la pensión de vejez.

La entidad demandada, Porvenir, entre los años 2003 y 2004, no envió comunicación alguna a mi representada a fin de informarle la posibilidad de trasladarse de régimen, así como tampoco ninguna otra comunicación que sirviese de asesoría pensional. Ninguna de las dos entidades, le advirtieron que el hecho de tener un hijo inválido afectaría (NOTORIAMENTE), su pensión en el régimen de ahorro individual.

Informó que en enero de 2016 se acercó a las oficinas de Old Mutual S.A. buscando una proyección frente al monto de su pensión; que, conforme a los cálculos realizados, se estableció un valor de la primera mesada equivalente a $2.700.000, el que sin duda era considerablemente inferior al promedio de los salarios que estaba percibiendo, a saber, $6.349.403.

Expuso que, por medio del oficio n.º LC-1276 del 20 de junio de 2016, Old Mutual S.A. le comunicó que su pensión correspondería a la suma de $2.516.000. Anotó que, en caso de haber continuado vinculada a Colpensiones, el valor sería de $4.755.407 -teniendo en cuenta las 1792 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones-. A su juicio, tal condición produjo un vicio en su consentimiento ya que le ocasionó un perjuicio económico irremediable, aunado a que fue engañada en su buena fe y Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 5 en la garantía de recibir una prestación acorde con sus ingresos.

Frente a este aspecto, dispuso lo siguiente: El PERJUICIO ECONÓMICO del valor de la mesada pensional derivado de la deficitaria asesoría pensional del Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. que terminó con el traslado de mi representada asciende a la suma de $864.463.020 (Ochocientos sesenta y cuatro millones cuatroscientos sesenta y tres mil veinte pesos), suma que es el resultado de multiplicar la diferencia de la mesada pensional mensual, por 13 mesadas, por la expectativa de vida de mi representada certificada por la Superintendencia Financiera para efectos pensionales, esto es 29.7 años.

De haber efectuado un estudio pensional, las demandadas al momento del traslado no se le hubiese causado un perjuicio tan grande. Finalmente, acusó que elevó un derecho de petición ante Colpensiones en el que solicitó la nulidad del traslado, y que, a través de la comunicación n.º BZ2016_7567740- 1637694, la entidad la negó, debiéndose así entender agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Old Mutual S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento de la actora y el número de semanas cotizadas. Los demás aseguró que no le constaban. En todo caso, argumentó que siempre le brindó una información minuciosa y detallada a la señora García Becerra acerca de las ventajas y desventajas que traía consigo el traslado del régimen pensional.

Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 6 Incluso, señaló que en la Ley 100 de 1993 se encuentran desarrollados con claridad la estructura y forma en que operan ambos regímenes prestacionales, por lo que no era dable declarar un vicio del consentimiento a partir del desconocimiento de la ley en los términos de los artículos 9º y 1509 del Código Civil.

Enfatizó en que la accionante ha hecho diversos traslados entre administradoras de pensiones, lo cual evidenciaba que conocía perfectamente los lineamientos del Régimen de Ahorro, aunado a que durante 20 años nunca utilizó la potestad que le brindaba la ley de retornar al de Prima Media. Argumentó que la acción de nulidad del traslado ya estaba prescrita, comoquiera que, de conformidad con el artículo 1750 del Código Civil, transcurrieron más de 4 años desde que se produjo la irregularidad descrita.

Aseguró que la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación frente a este asunto no le resultaba aplicable, toda vez que en ella sólo se habilita la prosperidad de las pretensiones en los casos en que los afiliados son beneficiarios de la transición y, además, cuentan con los requisitos para obtener la pensión. Por otra parte, esgrimió: En todo caso, si en el debate probatorio del proceso, se llegase a probar que hubo una falencia informativa por parte del fondo, se Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 7 hace indispensable señalar que las obligaciones generales y especiales vigente para PORVENIR al momento de realizar el traslado inicial de régimen pensional del demandante, se encuentran establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dentro de las cuales no se establece el deber de información alegado por la parte demandante PORVENIR a OLD MUTUAL.

Aunado a lo anterior, se tiene que sólo fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron en su cabeza la obligación de asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general. De hecho, la obligación de explicar a los afiliados las consecuencias del traslado de régimen, nace sólo a partir del inciso cuarto del artículo 3 del Decreto 2071 de 2015.

En su defensa, propuso las excepciones de «Cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación», buena fe, compensación y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha en la que nació la accionante, al igual que tenía 54 años para el momento en que interpuso la demanda.

Respecto de los demás, aclaró que no le constaban y que el traslado de régimen se produjo el 31 de mayo de 1995. Puntualizó que a la señora García Becerra se le suministró toda la asesoría correspondiente, lo cual se ratificó una vez decidió trasladarse a otra administradora de pensiones perteneciente a Ahorro Individual. En lo concerniente a la existencia de un perjuicio, dijo que éste debía no solo ser alegado sino probado por quien busque su resarcimiento.

En consecuencia, dispuso que, Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 8 Lo cierto es, que es un principio de derecho que quien alega un perjuicio debe probarlo; en el presente caso, la parte demandante de ningún modo demuestra el supuesto perjuicio; de hecho, cabe resaltar que no resulta claro cómo puede la parte afirmar la existencia de un perjuicios (sic) frente a su pensión a percibir, si esto hasta el momento no es más que un hecho futuro e incierto, pues el valor a percibir como pensión solo será determinable una vez se surta el proceso de solicitud de pensión y sea estudiada la misma, es así como no se explica de donde se infiere la acusación del perjuicio más aun cuando tampoco se cuenta con certeza del valor que COLPENSIONES hubiese otorgado como mesada.

Cabe destacar, que el ordenamiento jurídico ha sido claro en indicar que no basta con que una persona solicite el resarcimiento de perjuicios para que estos le sean concedidos, pues para ello es necesario que se acredite que estos se produjeron y, sobretodo, que los elementos que constituyen este tipo de responsabilidades se configuren, en otras palabras, debe demostrar además del daño, el nexo causal que existe entre ese daño y la condcuta del tercero, y en el presente caso, la decisión de trasladarse a nuestrl AFP, es únicamente imputable al demandante, sin que con ello se derive ningún perjuicio.

Finalmente, en lo relacionado por la carga de la prueba manifestó que, si bien ésta puede ser dinámica, lo cierto es que en materia de culpa y daño le corresponde probar a quien alegue el perjuicio, motivo por el que la demandante no se podía ver excluida de esa obligación procesal. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, buena fe y prescripción. Colpensiones se opuso a las prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, solo tuvo por probado el agotamiento de la reclamación administrativa, los demás sostuvo que no le constaban. Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 9 Dijo que no era posible que la actora retornara a Colpensiones ya que no era beneficiaria de la transición y, en tal sentido, no estaba cobijada por los postulados de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-798 de 2002 y CC SU- 062 de 2010.

Además, ya se encontraba dentro de los 10 años que prevé la normas para limitar su traslado entre regímenes. Aunado a ello, consideró que, Es requisito fundamental acreditar 15 años de cotizaciones al 1º de abril de 1994, para conservar el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, de suerte que solo los afiliados con más de 15 años cotizados al 1º de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual y por lo tanto, pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media para hacer efectivo tal beneficio.

Pese a lo anterior la demandante no cumple con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, no cumple con las 750 semanas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y solicito (sic) el traslado cuando le faltaban menos de 10 años para obtener la edad requerida para pensionarse tal como lo establece el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art 2 de la Ley 797 de 2003.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de causal de nulidad, caducidad, «Saneamiento de la nulidad alegada» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de agosto de 2017, absolvió a las demandadas. Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 10 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 30 de enero de 2018, confirmó en su integridad la decisión proferida por el Juzgado. Para fundamentar su decisión, advirtió que conforme a las pruebas aportadas al proceso se logró acreditar: (i) que Yaneth Patricia García Becerra cotizó al Régimen de Prima Media de manera interrumpida desde el 10 de marzo de 1980 hasta el 31 de mayo de 1995;

(ii) que a partir del 1º de junio de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A.; (iii) que presentó distintos traslados horizontales, a saber, el 16 de agosto de 2000 se trasladó a la AFP Horizonte; (iv) el 16 de agosto de 2001 retornó a Porvenir S.A.; (v) el 30 de mayo de 2007 regresó a la AFP Horizonte;

(vi) el 14 de abril de 2008 hizo un movimiento a Old Mutual S.A.; y (vii) el 1º de junio de 2016 decidió retornar a Colpensiones. En lo concerniente al hecho que fue inducida a error y que se presentaron vicios en su consentimiento al momento de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, indicó que, en efecto, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 1603 del Código Civil dispusieron taxativamente las obligaciones de los fondos privados de brindar una debida asesoría a los afiliados respecto de las ventajas y desventajas Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 11 que trae consigo acceder a la pensión de vejez en cualquiera de los escenarios.

Así mismo, precisó que dichas administradoras estaban en la obligación, inclusive, de persuadir a las personas para que no se trasladaran, en caso de que tal movimiento no resultase beneficioso para su expectativa prestacional. Lo anterior, lo afirmó con base en distintos pronunciamientos de esta Corporación y sobre los que hizo énfasis en el deber de la simetría de la información y la claridad conceptual en el funcionamiento del Sistema General de Pensiones.

Sin embargo, dijo que en el presente caso existieron actuaciones de la demandante que convalidaron su conocimiento y que, por tal motivo, no era dable declarar la nulidad incoada. Por ejemplo, se refirió a la posibilidad con la que contaba para retornar a Colpensiones dentro de los términos que prevé la ley y que no hizo efectiva, aunado a los traslados que hizo entre administradoras de pensiones al interior del Régimen de Ahorro Individual.

Por otro lado, recordó que la señora García Becerra no era beneficiaria de la transición y que, en tal sentido, no podía predicarse la falta de información bajo los mismos términos en que fueron desarrollados en las sentencias que sobre la materia ha hecho la Sala. Finalmente, expuso que las acciones laborales están sometidas al fenómeno extintivo de la prescripción, por lo que la solicitud de nulidad no podía mantenerse incólume y Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 12 menos cuando transcurrieron más de 21 años desde el momento en que aparentemente se produjo el engaño. Al respecto, el Código Civil dispuso un término de 4 años, los cuales corrieron con claridad tal y como los consagraron algunas sentencias de la Sala Civil de esta Corporación y que en su momento rememoró. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, […] se declare la nulidad de la afiliación suscrita y se ordene a OLD MUTUAL S.A. el traslado de YANETH PATRICIA GARCÍA BECERRA a COLPENSIONES, junto con los aportes, rendimientos y semanas cotizadas en dicha entidad para que sea COLPENSIONES quien defina su solicitud pensional.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, que fue replicado por las demandadas y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 13 Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal E, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1 del decreto 3800, del artículo 10 del decreto 720 de 1994, del artículo 7 del decreto 2241 de 2010, el decreto 2555 de 2010; el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, el literal j del artículo 14 del decreto 656 de 1994, el numeral 1 del artículo 97 del estatuto Orgánico del sistema financiero, el artículo 9 de la Ley 1328 de 2009.

Conforme las interpretaciones, otrora realizadas por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral SL 12316 de 2014, RADICADO 46292, SL 13280 de 2014, SL 9804 de 2015, 17784 del 13 de agosto de 2002, 18746 de mayo de 2004, 21898 de 2004, 33083 de 2011. En la demostración del cargo, hizo alusión a los distintos pronunciamientos que sobre la materia ha hecho esta Corporación, precisando que el deber de información es transversal a todos los casos con independencia de si se está discutiendo o no la nulidad del traslado en el marco del régimen de transición. Posteriormente, trae a colación el literal j) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994, con el fin de advertir que los afiliados deben conocer a cabalidad las implicaciones de estar vinculados en el Régimen de Ahorro Individual, es decir, cómo funciona tanto la modalidad de retiro programado como la de renta vitalicia. Sobre este aspecto, señala que, Para entender la mencionada obligación, es necesario manifestar que la renta vitalicia, es una de las modalidades de pensión, consagrada en el capítulo V, en los artículos 79 y 80 de la Ley 100 de 1993, así las cosas, el deber ser y el entendimiento que debe darse a la norma, es el deber de asesorar en todas las modalidades de pensión, no solo la renta vitalicia, sino también Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 14 el retiro programado; dicha orientación tiene como fin fundamental, que el afiliado cuente con herramientas de conocimiento mínimas, para saber cómo se liquida su pensión, y la favorabilidad que tiene de pertenecer a un régimen o a otro; no de satanizar el régimen de ahorro individual, como erradamente lo entendió el fallador de primera instancia, con la presentación de la demanda, no obstante la obligación de asesoría pensional, es tan antigua como la ley 100 de 1993.

Dichas normas establecían la necesidad de entregar información completa al afiliado, para que éste en (sic) lograra tomar la mejor decisión para poder pensionarse según sus necesidades, o la construcción de un futuro en su vida pensional. De tal suerte que en el régimen de prima media, el valor de la pensión era factible calcularlo a partir de los presupuestos de ingreso base de liquidación, el nñumero de semanas y la edad, no obstante en el régimen de ahorro individual con solidaridad necesitaba hacerse un cálculo actuarial en el cual existen criterios de orden técnico, inaccesibles para los afiliados a dicha entidad.

Por otra parte, sostuvo que la sentencia del Tribunal concluyó equivocadamente que, al presentarse traslados horizontales entre administradoras de pensiones del Régimen de Ahorro, se podía presumir con suficiencia que conocía el funcionamiento y las implicaciones que tenían los traslados. A su juicio, tal intelección fue desacertada comoquiera que la afiliación en sí misma no genera una presunción de que fuera experta y que supiera con claridad la forma en que funcionaban ambos regímenes para su caso en particular.

De hecho, enfatizó en que nunca recibió una información concreta y focalizada en el sentido de entender cómo se liquidaría su pensión, cómo se calcularía su bono pensional y el método de redención, entre otras cosas. Así pues, refiere que, Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 15 Es necesario establecer que al momento en que la recurrente en casación, se afilió al régimen de ahorro individual, las herramientas tecnológicas con las que contaban los vendedores o asesores comerciales, eran precarias, y nunca se informó de la forma en que se liquidaría su pensión en dicha entidad, así como tampoco, como se liquidaba su bono pensional, la necesidad de la negociación del mismo, la fecha de redención, ni la edad de pensión, pues brilla por su ausencia cualquier prueba en el expediente que pudiera demostrar la diligencia de la demandante frente a la asesoría que nunca recibió. Adicionalmente, esta situación no fue debidamente valorada por los juzgadores, y era claro que al interpretar mal el citado artículo 2 de la Ley 797 de 2003, no se diera cuenta, que dicha norma, generó la obligación a los fondos de pensiones de notificar a sus afiliados de las posibilidades de traslado al régimen de prima media cuando efectivamrnte su afiliación en dicho fondo fuere lesiva para sus propios intereses, situación que claramente desarrolló el decreto 3800 de 2003, dicha interpretación errada del contexto normativo en el tiempo, traslada la carga probatoria del afiliado lego al administrador experto, quien teniendo la posibilidad inclusive de enviar dicha información en los extractos, no lo hizo, y es necesario recordar que el mismo decreto 656 de 1994, estableció los extractos como el medio de comunicación entre afiliados y administradoras, en esa indebida interpretación, el juzgador cambia la carga dinámica de la prueba, para establecer que correspondía a la demandante en casación saber lo que nunca se le explicó. Finalmente, menciona la carga dinámica de la prueba e insiste en que se desconoció su alcance, pues al no existir dentro del expediente medio de convicción alguno que acreditara la debida asesoría por parte de los fondos, indiscutiblemente debió afirmar que las administradoras incumplieron su deber y, en consecuencia, se configura la nulidad pretendida.

Ahora bien, en lo atinente a la prescripción, alega que dicho fenómeno no se configura ya que debe empezar a correr a partir de la fecha en que «[…] cesó el engaño», esto es, cuando se resolvió el derecho de petición elevado y en el que se pronunció acerca del valor de lo que sería su mesada Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 16 prestacional y el procedimiento a iniciar para acceder al derecho pensional.

Asegura que, Frente al numeral anterior, la Jurisprudencia ha anotado que la prescripción, empezará a contarse a partir en que cese el engaño, y esta situación aconteció cuando la Administradora de Pensiones, resolvió el derecho de petición de la afiliada, en torno al valor de su mesada pensional y el procedimiento para acceder a la pensión. Ahora bien, la Nulidad del traslado, hace parte de un hecho jurídico, y de cierto se considera que los hechos jurídicos no tienen prescripción, siendo este un yerro que incurre el Tribunal, al sancionar a la recurrente con la prescripción, aun cuando, el silencio de las demandadas frente a sus obligaciones, mes a mes durante 21 años, mantenían en error evidente en la elección del régimen pensional a quien de buena fe, había confiado en el administrador experto.

La interpretación de las obligaciones descritas en los artículos 14 y 15 del decreto 656 de 1994, en relación a la información nos indican que bajo la rigurosidad de la jurisprudencia es evidente que el engaño que se protesta tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; y su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, a informar con la realidad necesaria que no era conveniente su traslado a dicho régimen; en estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada, palabras que se toman directamente de las propias jurisprudencias proferidas por el órgano de cierre.

VII. RÉPLICAS Porvenir S.A. afirma que las alegaciones hechas por la recurrente no tienen vocación de prosperar, pues lo cierto es que la sentencia del Tribunal fue acertada y estuvo ajustada a derecho. Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 17 Relata que no se evidenciaba el engaño al que presuntamente fue inducida la señora García Becerra, en primer lugar, porque transitó entre diferentes administradoras de pensiones dentro del Régimen de Ahorro Individual y ello permitía suponer que conocía a cabalidad la forma en que éste operaba, decidiendo voluntariamente permanecer allí. En segundo lugar, porque la jurisprudencia que había desarrollado esta Corporación no le era aplicable, toda vez que ésta hacía alusión al beneficio de la transición y a la omisión de las administradoras frente a los afiliados que perdían dicha prerrogativa con ocasión del traslado.

Sin embargo, recuerda que este no es el escenario fáctico ni jurídico de la afiliada. Posteriormente, luego de aludir a diferentes sentencias de esta Sala y de la Corte Constitucional, aclara que a la accionante no le fue viciado su consentimiento, en tanto que, […] no basta que el afiliado afirme que no se le informó sobre las características de los regímenes pensionales, ni que no se le hizo proyección alguna de su futuro estimativo pensional, cuando se le brindó esa información en el momento de solicitar el traslado de régimen y firmar a continuación el formulario de vinculación al RAIS en junio de 1995; e, incluso, con posterioridad al traslado inicial a AFP COLPATRIA posteriormente HORIZONTE hoy PORVENIR, efectuó seis traslados entre administradoras del RAIS, recibiendo la información correspondiente hasta la actual cuando en el año 2010 resolvió trasladarse a SKANDIA hoy OLD MUTUAL S.A., por lo que no es de recibo alegar que no fue debidamente informada sobre las características de los regímenes pensionales ni las consecuencias a futuro. […] Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 18 Y que, además, no basta con acudir a precedentes jurisprudenciales en referencia a la falta o ausencia de información, como lo hace en el único cargo, para que se apliquen al caso que se controvierte, como si todas las situaciones fácticas y probatorias fueras (sic) iguales como lo destacó el Ad quem al citar unas reglas probatorias asentadas por la jurisprudencia laboral que deben tenerse presentes para considerar la ausencia y el deber de información de las administradoras para sustentar el traslado.

Old Mutual S.A. sostiene que, al haber existido traslados horizontales de la demandante al interior del régimen, indudablemente hay una vocación de permanencia en él, aunado a que conocía sus reglas de operación y método de reconocimiento pensional. En cuanto al desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación, dice que tal situación no se configura en la medida en que, El juzgador de segundo grado tuvo en cuenta los criterios jurisprudenciales en que se apoya la censura, pero consideró, en primer lugar, que no aludieron a un término prescriptivo especial y que no eran aplicables en este caso por dos razones: (i) la actora convalidó cualquier posible nulidad al cambiar de administradora seis (6) veces, pero permaneciendo en el mismo Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que demuestra que lo conocía y deseaba mantenerse vinculada a él; y, (ii) la demandante no tenía una expectativa legítima para pensionarse cuando decidió su traslado de régimen, de modo que no se puede hablar de que fuera víctima de un engaño. Estos razonamientos tienen un fundamento fáctico que no puede ser controvertido por el sendero escogido y, además, ponen de presente que el juez Ad quem no desconoció la jurisprudencia laboral, lo que descarta una equivocada interpretación de la ley, sino que concluyó que en este caso no se daban los mismos supuestos de hecho que analizó la Corte al proferir las decisiones citadas en el cargo, aserto este que la acusación no controvierte, por lo que permanece indemne.

Por último, hace énfasis en que la solicitud de nulidad del traslado se encontraba prescrita dado que transcurrieron Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 19 más de 20 años entre la fecha en que se afilió a Porvenir S.A. y el momento en que hizo la reclamación. Así mismo, reiteró que no se produjo un vicio del consentimiento en los términos del artículo 1509 del Código Civil, ya que no hay material probatorio que así lo evidencie, además del hecho que ella no era beneficiaria del régimen de transición. Colpensiones en su escrito de oposición, menciona lo siguiente: Al respecto se advierte que acertadamente el ad quem, al desatar la alzada, confirmó la sentencia condenatoria del juez de primera instancia, en tanto no había lugar a declarar nula la afiliación a la AFP.

Del análisis del proveído del Tribunal se advierte que verificó el caso según el planteamiento presentado en el libelo introductorio, confrontándolo con el material probatorio arrimado al proceso y aplicando las normas atinentes a la controversia, según la interpretación propia en el sistema pensional, de lo que en manera alguna es dable establecer la existencia de los yerros que se aluden en sede de casación. Se estima que válidamente el sentenciador de segundo grado estimó que no había lugar a la declaratoria de la nulidad de la afiliación a la AFP, pues la propia evidencia recabada en el proceso daba cuenta que no se presentaron los vicios de consentimiento, por lo que no debía revocarse el fallo absolutorio del a quo.

VIII. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia y no acceder a las pretensiones. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 20 para persuadir a la actora de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que no demostró que hubiera existido un error o vicio del consentimiento, así como no se vieron comprometidas las expectativas legítimas para acceder a la pensión en Colpensiones.

Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y advirtió que la carga de la prueba estaba a cargo de las administradoras de pensiones, las cuales no demostraron con claridad la información que en su momento brindaron y que sin duda produjo la nulidad de la afiliación. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si ha de declararse la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad para recoger la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema de la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: 1.

La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 21 legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del Sistema General de Pensiones.

Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 22 (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 23 sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto). 2.

El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 24 deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 25 Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica. 2.1 De la debida información en los escenarios en que los afiliados y afiliadas están cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En materia de seguridad social, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de brindar asesoría no puede ser abstracta ni superficial.

Por el contrario, el contenido de la información siempre debe estar ajustado a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados(as), pues de lo contrario, estaría en contra de los postulados de la debida información. Este concepto debe ser entendido como el mecanismo mediante el cual las administradoras de pensiones se Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 26 relacionan con los afiliados(as), con el fin de otorgarles todos los elementos ciertos, suficientes y oportunos para que puedan decidir, de cara a lo que será su situación pensional, el escenario que mayores beneficios les implique.

Ello quiere decir, se insiste, que los afiliados deben conocer a cabalidad y previo a la configuración del acto jurídico de afiliación a un régimen de pensiones, no solo el modo en que éstos funcionan sino también cuál sería la situación particular que les esperaría en caso de trasladarse. En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para las personas puedan tomar decisiones equivocadas.

Al respecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 dispuso lo siguiente: La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. […] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 27 hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo (negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, el deber de información que tienen las administradoras frente a los casos que los afiliados son beneficiarios del régimen de transición, es total, pues indiscutiblemente, las expectativas legítimas que están en juego no pueden verse comprometidas a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Se reitera, no cabe duda de que, ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. 3.

Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, esta Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 28 De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. 4.

Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde se dijo: Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 29 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada. 5.

De los actos de relacionamiento y su rol en los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 30 Dada la importancia constitucional y legal que tiene el derecho a la seguridad social, se ha procurado que las discusiones que surgen bajo su contexto se resuelvan con menos arraigo a las formalidades o protocolos, y más con apego a la intención real que despliegan los afiliados a través de sus actuaciones.

Por ejemplo, en lo concerniente a situaciones como el reporte de novedad de retiro del Sistema, se ha legitimado que, aun cuando no figure la misma dentro de la historia laboral, se entienda que ésta ya se produjo cuando el afiliado dejó de cotizar por un período considerable, por ejemplo. Tal situación supone que de manera tácita la persona se quiso desvincular a través del cese en el pago de aportes (CSJ SL5541-2019).

Análogo escenario se presenta con las afiliaciones tácticas en las administradoras de fondos de pensiones, en donde el afiliado realiza aportes por un interregno significativo a pesar de no haber diligenciado previamente un formulario de afiliación. En estos casos, se estima que la persona manifestó indirectamente su intención de estar vinculado en dicha sociedad y, en tal sentido, no puede verse truncado su derecho prestacional por la falta del formalismo como lo es el correspondiente formulario (SL14263-2015).

Así pues, se advierte que tales condiciones fácticas y que configuran verdaderas expresiones de voluntad de los Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 31 afiliados, no pueden ser ajenas al contexto propio de las discusiones sobre la nulidad de traslado. Conviene recordar que, más allá de los posibles debates dirigidos a evidenciar un engaño de las administradoras de pensiones respecto de los afiliados con el fin de conseguir un traslado de régimen, lo que aquí realmente tiene importancia y se convierte en el eje central de la controversia es la asimetría de la información. Las disquisiciones realizadas en precedente y que versan sobre el rol de los fondos de pensiones, así como del sentido y alcance que tienen frente al deber de información, cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer si, al momento de tomar el afiliado la decisión de trasladarse contaba con todos los elementos suficientes para tomar la decisión que a su juicio le conviniera.

Por lo tanto, lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, depende del ejercicio probatorio que hayan hechos las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si la persona estaba o no debidamente informada. Ello conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio.

En ese orden de ideas, es posible concluir que, aun cuando no haya certeza de si la afiliada recibió al momento Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 32 de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con elementos para forjar con plena convicción su elección. Dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas de los afiliados tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.

Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. A partir de lo expuesto en precedente, se tiene que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, es decir múltiples cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, reúnen los elementos propios de unos actos de relacionamiento, lo cual permite Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 33 suponer que la afiliada desea continuar en dicho régimen, aunque bajo la asesoría y beneficios que le pueda proveer otra administradora de pensiones, las cuales compiten entre sí. Incluso, tales actuaciones presuponen cierto conocimiento de la persona respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, de ahí que su intención sea firme en continuar aún teniendo la posibilidad eventual de retornar a Colpensiones. 6.

Caso concreto Del análisis del cargo presentado, y a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. La línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 34 documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un argumento abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de ningún otro tipo. 2.

En ese orden de ideas, se advierte que a través de los actos de relacionamiento que quedaron plenamente acreditados dentro del proceso y que no fueron discutidos dada la vía escogida, esto es, el traslado horizontal constante entre administradoras de pensiones dentro del Régimen de Ahorro Individual y la información, aunque parcial, dio cada Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 35 uno de ellos, se puede razonablemente entender la vocación que tenía la accionante de permanecer vinculada a ese régimen y, sobre todo, de no retornar a Colpensiones pese a las prerrogativas con las que allí inicialmente contaba.

Se insiste, tales comportamientos tácitos de la accionante no conducen a entender que hubiera existido una perpetuidad en la asimetría de la información, sino que, hubo un objetivo claro de continuar en este Régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo. Ahora bien, en lo que atañe a todo el recuento normativo y jurisprudencial realizado en precedente, se debe concluir la necesidad de estudiar la ocurrencia de una presunta nulidad del traslado entre regímenes pensionales a la luz del análisis de los medios de prueba aportados en el expediente.

Lo anterior, pues se recuerda que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados. En consecuencia, el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado.

Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 36 Con lo cual, al haber estimado el Tribunal que no hubo vicios de nulidad, inexorablemente debió la recurrente encausar su ataque por la vía indirecta, pues de lo contrario se entiende que está conforme con las apreciaciones fácticas y probatorias a las que este arribó (CSJ SL 4438-2019, CSJ SL4014-2019, CSJ SL 4019-2019, CSJ SL 4141-2019, entre otros).

Se insiste en que la providencia de segunda instancia tiene presunción de legalidad y acierto, motivo por el que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018;

CSJ AL1292-2017). En ese orden, no fueron atacados los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues debieron acusarse los errores de hecho y las pruebas que no fueron apreciadas o erróneamente valoradas, para así concluir que la administradora de pensiones incumplió con los deberes que tenía a su cargo. Así, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 37 cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por YANETH PATRICIA GARCÍA BECERRA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES; la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se dispuso en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 82099 SCLAJPT-10 V.00 38 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4934-2020 Radicación n.° 82099 Acta 046 Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me alejan de ella.

Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, estimo que el hecho de que la demandante se hubiese trasladado de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a compañía Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado.

Considero que el juicio de oportunidad de la información debe hacerse al momento en que se produce el traslado, no después. En torno a este punto específico, ya la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en forma más Radicación n.° 82099 SCLAJPT-04 V.00 2 favorable al afiliado. Fue en la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL2954-2019, en la que dijo: […] Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

Por lo tanto, debió casarse la sentencia del tribunal, y en instancia, confirmar la del juzgado. En estos términos planteo mi disenso. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado