Radicación n.° 60350 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4933-2019 Radicación n.° 60350 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DARÍO RINCÓN RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de diciembre de 2012, en el proceso que adelantó contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS en liquidación. I.

ANTECEDENTES José Darío Rincón Rincón demandó al Instituto de Seguros Sociales y a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, para que se declarara la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual que se realizó el « 2 de abril de 1997 » y, por tanto, del acto de reconocimiento de la pensión que realizó BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías el 1 de diciembre de 2009 y que la afiliación al ISS se encuentra vigente; que se ordenara el traslado de los dineros recibidos por BBVA al ISS por cotizaciones, bono pensional rendimientos y demás conceptos causados; que es beneficiario del régimen de transición. En ese orden, solicitó que se condenara al ISS a que reconociera y pagara la pensión de vejez de « manera retroactiva y hacia el futuro»; los intereses moratorios; que se declarara que las mesadas pensionales canceladas por la AFP hacen parte de la indemnización por los perjuicios ocasionados y se condenara a las costas del proceso.

En subsidio, pretendió que se declarara la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual y, del acto administrativo que reconoció la pensión de vejez por la AFP y, que se condenara a la indemnización por los perjuicios ocasionados por la indebida asesoría que recibió al momento de decidir su traslado. Como fundamento de las anteriores pretensiones, relató que nació el 15 de enero de 1946; que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y más de 15 laborados (265 semanas al Ministerio de Defensa Nacional del 1 de enero de 1966 al 1 de marzo de 1971 y 617,58 con el Instituto de Seguros Sociales); que es beneficiario del régimen de transición; que se trasladó del RPM al RAIS bajo la convicción de que traería bondades y beneficios a su pensión; que ese convencimiento fue producto de la asesoría brindada por representantes de Horizonte con información «engañosa, incompleta y mendaz»; que esta entidad no le informó por escrito en forma clara y precisa la oportunidad de retractarse de la afiliación como lo exige el art. 3 del Decreto 1161 de 1994; que se le debió realizar un análisis especial, pues al momento de trasladarse a la AFP contaba con la expectativa cierta y legítima de obtener su pensión bajo los parámetros del « Decreto 758 de 1990 ».

Afirmó que a pesar de lo descrito con anterioridad, a los 63 años, Horizonte le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2009, bajo la modalidad de retiro programado, y un salario mínimo legal mensual vigente por no tener los ahorros suficientes para acceder a una pensión en el RAIS; que la AFP debió advertirle que su mejor opción era el traslado nuevamente al ISS; que de haber continuado en esta entidad, su pensión sería de $1.604.878.20 desde los 60 años; que el 16 de marzo de 2011 solicitó al ISS su traslado al RPM como beneficiario del régimen de transición, pero le fue negado mediante comunicación del 2 de mayo de la misma anualidad (f.° 1 a 14).

Al dar contestación al escrito inaugural, el ISS se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la edad del accionante y el traslado del RPM al RAIS. Propuso como excepciones de fondo las de falta de causa para pedir, «inexistencia de la obligación de aceptar el traslado del actor al régimen de prima media y demás pretensiones invocadas», prescripción y compensación (f.° 60 y 61).

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó la edad del accionante, el traslado al RAIS y el reconocimiento de la pensión en la modalidad de garantía mínima; la solicitud de traslado hecha al ISS, con su respectiva negativa. Propuso las excepciones de ausencia de derecho sustantivo, inexistencia de toda obligación, prescripción, pago y compensación (f.° 75 a 81).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, en sentencia del 13 de agosto de 2012 (f.° 133 CD), absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de « falta de prueba de los fundamentos fácticos de la demanda»; se abstuvo de imponer costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, en proveído del 10 de diciembre 2012 (f.° 142 CD), confirmó lo resuelto por el a quo, y le impuso las costas en esa instancia. Basó su decisión en la ausencia de prueba de la asesoría que le brindó la AFP demandada, al momento de trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual; al respecto dijo: « es en este sentido donde la sala encuentra un escollo insalvable para valorar la idoneidad de la presunta asesoría pues no basta con afirmar que ésta fue irresponsable, mendaz e incompleta, sino que se requiere ante todo demostrar que se dio efectivamente una asesoría».

Señaló que en el interrogatorio de parte el accionante manifestó que la solicitud de traslado a la AFP Horizonte, le llegó por correo interno para que lo firmara, y que nadie le brindó asesoría en la que se le informara que su pensión sería por un salario mínimo en los dos años siguientes. Por último, refirió que nada se infería de la contestación de la demanda, pues la AFP accionada frente al punto se limitó a indicar que no tenía conocimiento de una situación que afectara el libre convencimiento del actor y que aunque en el formulario de vinculación de folio 82, aparecía la firma de una asesora, la misma no era determinante para evidenciar un vicio del consentimiento, pues, […] la sola figuración de un nombre en un formulario de vinculación no es bastante para llegar a concluir que haya plena prueba sobre una inducción a error como móvil determinante para lograr el traslado de régimen pensional de un afiliado al sistema por extraño que parezca la decisión de un traslado puede obedecer a una decisión personal libre y espontánea del trabajador propio, de su propio estudio, su propio análisis de su propia decisión o incluso con la recomendación de un tercero que no necesariamente tiene que ser un asesor de la empresa la cual se traslada, pero se repite para que pueda hablarse una inadecuada asesoría se debió demostrar al menos que existía una asesoría, en este caso esa prueba se echa de menos […].

II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. III. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a la Corte, que se case la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Por cuestiones de método se estudiarán primero, el 2 y 3 de manera conjunta por denunciar similar elenco normativo, complementarse y perseguir idéntico fin. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los arts. 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los arts. 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; art. 9 de la Ley 797 de 2003; arts. 36, 90, 91, 141 de la Ley 100 de 1993; arts. 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; art. 3 del Decreto 1161 de 1994; arts.177 y 252 del CPC, 60 y 61 del CPTSS; arts. 48 y 53 de la CN.

Luego de transcribir el art. 4 del Decreto 656 de 1994 y apartes de los arts. 63, 1502, 1508,1603 y 1604 del CC, explicó que de acuerdo a las especialísimas características de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, tienen el deber de brindar a su afiliados información veraz, oportuna, clara y suficiente, de forma tal que dichas obligaciones son calificadas dentro del campo profesional y ante su incumplimiento deben responder hasta por la culpa leve.

Expone que, Los Fondos de Pensiones fueron creados como entidades Administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con características especialísimas (artículo 90 de la Ley 100 de 1993), exigentes requisitos (artículo 91, ib.) y exclusivas obligaciones (artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994) por lo que su responsabilidad es también especial y debe mirarse con mayor rigidez a la hora de definir las consecuencias de sus actuaciones pues tienen bajo su dominio el reconocimiento y pago de una de las de más sensibilidad social como lo es la pensión. El literal d) del artículo 91 de la Ley 100 de 1993, reiterado por el artículo 50 del Decreto 656 de 1994, expresamente señala como requisito para la existencia y funcionamiento de las sociedades administradoras de fondos de pensiones "Disponer de capacidad humana y técnica especializada suficiente para que se tenga al personal idóneo que conozca el tema y brinde la mejor asesoría a los futuros y presentes afiliados, exigencia mínima si se tiene en cuenta la importancia del encargo que se les confía. El recuento normativo permite deducir que las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones tiene que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes la de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requieran sin que cumpla con ello dando información sesgada o parcial.

Entonces, es carga procesal de esas entidades el demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas CON ESPECIAL OBLIGACIÓN DE INFORMAR LAS CONSECUENCIAS NEGATIVAS DE DICHO ACTO. Recalca que de haberse aplicado las normas que rigen a las AFP, se habría concluido que Horizonte S.A., no acreditó que actuó con la diligencia y cuidado que la ley exigía y habría accedido a las pretensiones de la demanda.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de infringir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los arts. 174 y 177 del CPC, en armonía con el 145 del CPTSS, como violación de medio que llevó a la interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; art. 9 de la Ley 797 de 2003; arts. 90, 91 literal d, 141 de la Ley 100 de 1993; arts. 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; art. 3 del Decreto 1161 de 1994; art. 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; arts. 177 y 252 del CPC. y 60, 61 del CPTSS; arts. 48 y 53 de la CN.

Sustenta la acusación con idénticos argumentos al cargo anterior, y asevera que el Tribunal se equivoca al invertir la carga de la prueba sobre el vicio del consentimiento e imponérsela al demandante. Cita apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 31083.

RÉPLICA BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, presenta oposición conjunta a los cargos y precisa que el accionante por su libre voluntad y consentimiento efectuó afiliación válida al RAIS, para posteriormente otorgarle la pensión de vejez y como quiera que resultaba insuficiente su capital, tramitó el beneficio de garantía de pensión mínima ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que al ostentar el estatus de pensionado, le «parece extraño» lo aquí pretendido.

Manifiesta que en el presente caso no se evidencia ninguno de los vicios del consentimiento, conforme lo establece el art. 1508 del CC y que en caso de pretenderse la nulidad del traslado, tal acción se encuentra prescrita. Colpensiones señala que no se le puede condenar en tanto ningún derecho se le reclamó de forma principal. Estima que no existe ningún error fáctico ni jurídico atribuible a la decisión del Tribunal; que el traslado de régimen no implica la renuncia a un derecho y que las normas legales que regulan el traslado, no imponen la obligación de informar al afiliado la posibilidad de retornar al régimen que tenían.

CONSIDERACIONES Se encuentran fuera de debate los siguientes supuestos fácticos, por ser aceptados por las partes: (i) que el demandante nació el 15 de enero de 1946, por tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 48 años de edad; (ii) que se trasladó del ISS a la AFP Porvenir S.A., el 2 de mayo de 1997; y (iii) que se le reconoció garantía de pensión mínima el 1 de diciembre de 2009.

El Tribunal encontró que no era posible verificar si BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías había faltado a su deber de información, en tanto el actor había incumplido con la carga probatoria de demostrar que existió asesoría, con la cual se pudiera evidenciar el incumplimiento del deber de información necesario para el traslado de régimen.

Frente a la temática propuesta, cumple reiterar la actual postura de la Sala, que adoctrinó que quien debe demostrar que el contrato de aseguramiento se firmó con plena validez, esto es, que se brindó la información necesaria para efectuar el traslado del régimen, es la Administradora de Fondos de pensiones, pues en esta recae la obligación de acreditar dicho supuesto.

En efecto, esta Corporación ha recalcado que dadas las especiales características de las AFP, tienen una serie de obligaciones, entre estas, el deber de informar a sus afiliados de forma clara, veraz y oportuna, las implicaciones del traslado del régimen, pues administran magnos intereses sociales, como son la protección de las contingencias para la vejez, invalidez y muerte.

De esta forma, estas entidades en atención a sus compromisos sociales, deben actuar con transparencia y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). En respaldo a esta afirmación la sentencia CSJ SL1688-2019, expresó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. […] Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En el caso bajo estudio, en tanto el recurrente afirma que al momento de efectuarse la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, dicha afirmación se acredita con el elemento probatorio que demuestre de forma afirmativa que se suministró la asesoría en forma correcta. Por lo que sería desacertado solicitarle al trabajador acreditar que no recibió información, y corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo; así lo prevé el art. 1604 del CC que dentro del régimen de responsabilidades establece que « la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo».

Lo anterior se acompasa con lo estipulado en la Ley 1328 de 2009 que reglamentó los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información, además de establecer expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, y que para el caso concreto en el art. 11, literal b), consideró un abuso invertir la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros.

Por lo que no sería razonable, que la parte débil de la relación contractual estuviera obligada a aportar la prueba, pues las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado. De lo dicho es claro que fue desacertada la decisión del Tribunal al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Corolario de lo anterior, el cargo es próspero y se casará la sentencia atacada.

Sin costas, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA De acuerdo con las consideraciones transcritas en sede del recurso extraordinario, le correspondía a la Administradora enjuiciada suministrar al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, obligación que no cumplió BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., pues no obra prueba en el plenario que lo demuestre.

Del formulario de afiliación al RAIS suscrito el 9 de mayo de 1997 (f.° 82), lo único que acredita es que el actor se afilió a esta entidad y aunque aparece la rúbrica de un asesor, ni la propia entidad admitió su existencia ni el suministro de información por parte de este. Si bien de dicha documental, también se desprende que el demandante lo firmó de manera libre y espontánea, ello no indica per se el conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión; pues al no estar demostrada la debida información que debía suministrar BBVA Pensiones y Cesantías, no es posible afirmar que existió la suficiente autodeterminación por parte del afiliado.

Así las cosas, la AFP incumplió su deber de poner en pleno conocimiento al accionante, las consecuencias del traslado al RAIS, por tanto, se declarará la ineficacia de esta afiliación, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca pasó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

En el presente asunto, el demandante ostenta la calidad de pensionado por parte del RAIS, desde el 1 de diciembre de 2009, con el capital proveniente de las cotizaciones por él efectuadas, las que sin duda son necesarias para el reconocimiento de la prestación pensional, en el entendido de que su otorgamiento debe estar respaldado con los aportes o cotizaciones sufragadas durante la vida laboral.

En efecto, el art. 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que no «podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados». En consecuencia, en virtud de lo previsto en el art. 963 del C.C., al advertirse el actuar indebido de la AFP, esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas del capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, para el caso concreto, devolver lo que canceló por el pago de mesadas pensionales desde el 1 de diciembre de 2009, por garantía mínima en el RAIS, además de los bonos pensionales, gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, destinado a la pensión que ahora será reconocida, tal como lo dispuso la sentencia CSJ, SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 que dijo: Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Tampoco puede pasarse por alto, que las pensiones a cargo de Colpensiones se cimientan en un fondo común de naturaleza pública, en el cual los aportes de los afiliados, son distribuidos entre todos para garantizar las prestaciones pensionales que se deriven por las contingencias sociales de invalidez, vejez o muerte. Como resultado de lo anterior, no podría trasladarse a este, los efectos nocivos como la desfinanciación del capital, que surgió al cancelar Porvenir S.A. una mesada pensional inferior a la que le correspondía en el régimen de prima media, de no haberse efectuado el traslado, cuya única responsabilidad recae en esta AFP, al haber omitido su imperioso deber de información. Dicho lo anterior, la Sala entrará a determinar la pensión que se le reconocerá al actor, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, así: que el demandante nació el 15 de enero de 1947 (f.° 78), y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición; que tenía más de 750 semanas cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo cual conservó dichos beneficios hasta el 31 de diciembre del 2014, que cuenta con 1208,42 semanas válidas de cotización en toda su historia laboral, dentro de las cuales se encuentran tiempos servidos al Ministerio de Defensa Nacional (sector público) y al sector privado, por ello, el precepto bajo el cual construyó su expectativa pensional, es el previsto en la Ley 71 de 1988 (f.° 116 a 128).

La mencionada preceptiva legal dispone en su art. 7 que se causará el derecho pensional de vejez para los hombres que cuenten con 60 años o más, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, requisitos que cumple con suficiencia el demandado. Se observa entonces que el accionante causó el derecho el 15 de enero de 2007, fecha en que cumplió 60 años y reunió 1208,42 semanas, esto es, más de 20 años de servicios; sin embargo, es necesario precisar, que en la historia laboral aportada se acredita como calenda de la última cotización mayo de 2009, y por tanto se tomará como fecha de exigibilidad de la prestación económica, el 1 de junio de la misma anualidad.

A fin de determinar el valor de la prestación, se aplica una tasa de reemplazo del 75%, y un total de 1208,42 semanas de cotización a mayo de 2009; el ingreso base de liquidación (IBL), que se tendrá en cuenta es el previsto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, equivalente a los salarios devengados en los 10 últimos años de servicios, pues a la entrada en vigencia de la mencionada ley, el actor requería una temporalidad superior a 10 años, para consolidar su derecho pensional.

Cálculo que arroja los siguientes valores: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO 31/08/1991 31/08/1991 1 $ 51.720 $ 469.448 1/09/1991 30/09/1991 30 $ 51.720 $ 469.448 1/10/1991 31/10/1991 31 $ 51.720 $ 469.448 1/11/1991 30/11/1991 30 $ 51.720 $ 469.448 1/12/1991 31/12/1991 31 $ 51.720 $ 469.448 1/01/1992 31/01/1992 31 $ 65.190 $ 467.173 1/02/1992 29/02/1992 29 $ 65.190 $ 467.173 1/03/1992 31/03/1992 31 $ 65.190 $ 467.173 1/04/1992 30/04/1992 30 $ 65.190 $ 467.173 1/05/1992 31/05/1992 31 $ 65.190 $ 467.173 1/06/1992 30/06/1992 30 $ 65.190 $ 467.173 1/07/1992 31/07/1992 31 $ 65.190 $ 467.173 1/08/1992 31/08/1992 31 $ 65.190 $ 467.173 1/09/1992 30/09/1992 30 $ 65.190 $ 467.173 1/10/1992 31/10/1992 31 $ 65.190 $ 467.173 1/11/1992 30/11/1992 30 $ 65.190 $ 467.173 1/12/1992 31/12/1992 31 $ 65.190 $ 467.173 1/01/1993 31/01/1993 31 $ 81.510 $ 466.727 1/02/1993 28/02/1993 28 $ 81.510 $ 466.727 1/03/1993 31/03/1993 31 $ 81.510 $ 466.727 1/04/1993 30/04/1993 30 $ 81.510 $ 466.727 1/05/1993 31/05/1993 31 $ 81.510 $ 466.727 1/06/1993 30/06/1993 30 $ 81.510 $ 466.727 1/07/1993 31/07/1993 31 $ 81.510 $ 466.727 1/08/1993 31/08/1993 31 $ 81.510 $ 466.727 1/11/1995 30/11/1995 30 $ 200.000 $ 763.259 1/04/1997 30/04/1997 30 $ 333.333 $ 876.333 1/05/1997 31/05/1997 30 $ 1.000.000 $ 2.629.002 1/06/1997 30/06/1997 30 $ 1.000.000 $ 2.629.002 1/07/1997 31/07/1997 30 $ 1.000.000 $ 2.629.002 1/08/1997 31/08/1997 30 $ 1.000.000 $ 2.629.002 1/09/1997 30/09/1997 30 $ 1.000.000 $ 2.629.002 1/10/1997 31/10/1997 30 $ 1.000.000 $ 2.629.002 1/11/1997 30/11/1997 30 $ 1.000.000 $ 2.629.002 1/12/1997 31/12/1997 30 $ 1.000.000 $ 2.629.002 1/01/1998 31/01/1998 30 $ 1.000.000 $ 2.235.030 1/02/1998 28/02/1998 30 $ 1.000.000 $ 2.235.030 1/03/1998 31/03/1998 30 $ 1.000.000 $ 2.235.030 1/04/1999 30/04/1999 30 $ 1.000.000 $ 1.916.529 1/09/2000 30/09/2000 30 $ 266.667 $ 467.790 1/10/2000 31/10/2000 30 $ 1.000.000 $ 1.754.210 1/11/2000 30/11/2000 30 $ 1.000.000 $ 1.754.210 1/01/2001 31/01/2001 30 $ 900.000 $ 1.451.814 1/02/2001 28/02/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/03/2001 31/03/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/04/2001 30/04/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/05/2001 31/05/2001 30 $ 1.157.000 $ 1.866.388 1/06/2001 30/06/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/07/2001 31/07/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/08/2001 31/08/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/09/2001 30/09/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/10/2001 31/10/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/11/2001 30/11/2001 30 $ 1.050.000 $ 1.693.783 1/12/2001 31/12/2001 30 $ 805.000 $ 1.298.567 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 1.450.000 $ 2.172.821 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 1.450.000 $ 2.172.821 1/06/2002 30/06/2002 30 $ 1.450.000 $ 2.172.821 1/07/2002 31/07/2002 30 $ 1.450.000 $ 2.172.821 1/08/2002 31/08/2002 30 $ 1.015.000 $ 1.520.975 1/10/2002 31/10/2002 30 $ 303.334 $ 454.545 1/11/2002 30/11/2002 30 $ 1.300.000 $ 1.948.046 1/12/2002 31/12/2002 30 $ 1.300.000 $ 1.948.046 1/01/2003 31/01/2003 30 $ 1.411.000 $ 1.976.476 1/02/2003 28/02/2003 30 $ 1.316.934 $ 1.844.712 1/03/2003 31/03/2003 30 $ 1.411.000 $ 1.976.476 1/04/2003 30/04/2003 30 $ 1.411.000 $ 1.976.476 1/05/2003 31/05/2003 30 $ 47.033 $ 65.882 1/08/2003 31/08/2003 30 $ 1.533.333 $ 2.147.836 1/09/2003 30/09/2003 30 $ 2.000.000 $ 2.801.525 1/10/2003 31/10/2003 30 $ 2.000.000 $ 2.801.525 1/11/2003 30/11/2003 30 $ 1.200.000 $ 1.680.915 1/06/2004 30/06/2004 30 $ 2.000.000 $ 2.630.488 1/07/2004 31/07/2004 30 $ 2.000.000 $ 2.630.488 1/08/2004 31/08/2004 30 $ 2.000.000 $ 2.630.488 1/09/2004 30/09/2004 30 $ 2.000.000 $ 2.630.488 1/10/2004 31/10/2004 30 $ 2.000.000 $ 2.630.488 1/11/2004 30/11/2004 30 $ 2.000.000 $ 2.630.488 1/12/2004 31/12/2004 30 $ 2.000.000 $ 2.630.488 1/01/2005 31/01/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/02/2005 28/02/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/03/2005 31/03/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/04/2005 30/04/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/05/2005 31/05/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/06/2005 30/06/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/07/2005 31/07/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/08/2005 31/08/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/09/2005 30/09/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/10/2005 31/10/2005 30 $ 2.000.000 $ 2.493.302 1/11/2005 30/11/2005 30 $ 133.333 $ 166.220 1/12/2005 31/12/2005 30 $ 240.000 $ 299.196 1/01/2006 31/01/2006 30 $ 1.800.000 $ 2.140.375 1/02/2006 28/02/2006 30 $ 1.800.000 $ 2.140.375 1/03/2006 31/03/2006 30 $ 1.560.000 $ 1.854.991 1/06/2006 30/06/2006 30 $ 1.400.000 $ 1.664.736 1/07/2006 31/07/2006 30 $ 1.500.000 $ 1.783.646 1/08/2006 31/08/2006 30 $ 1.500.000 $ 1.783.646 1/09/2006 30/09/2006 30 $ 1.500.000 $ 1.783.646 1/10/2006 31/10/2006 30 $ 1.500.000 $ 1.783.646 1/11/2006 30/11/2006 30 $ 1.500.000 $ 1.783.646 1/12/2006 31/12/2006 30 $ 1.500.000 $ 1.783.646 1/01/2007 31/01/2007 30 $ 1.500.000 $ 1.707.158 1/02/2007 28/02/2007 30 $ 1.500.000 $ 1.707.158 1/03/2007 31/03/2007 30 $ 1.500.000 $ 1.707.158 1/04/2007 30/04/2007 30 $ 1.500.000 $ 1.707.158 1/05/2007 31/05/2007 30 $ 1.500.000 $ 1.707.158 1/06/2007 30/06/2007 30 $ 1.250.000 $ 1.422.632 1/03/2008 31/03/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/04/2008 30/04/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/05/2008 31/05/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/06/2008 30/06/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/07/2008 31/07/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/08/2008 31/08/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/09/2008 30/09/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/10/2008 31/10/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/11/2008 30/11/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/12/2008 31/12/2008 30 $ 1.700.000 $ 1.830.608 1/01/2009 31/01/2009 30 $ 1.700.000 $ 1.700.000 1/02/2009 28/02/2009 30 $ 1.700.000 $ 1.700.000 1/03/2009 31/03/2009 30 $ 1.700.000 $ 1.700.000 1/04/2009 30/04/2009 30 $ 1.700.000 $ 1.700.000 1/05/2009 31/05/2009 18 $ 1.020.000 $ 1.020.000 3.600 En cuanto al retroactivo causado, entiende esta Corporación que si bien la jurisprudencia ha defendido que no hay lugar a la restitución de los dineros recibidos de buena fe, ello ha estado referido a prestaciones periódicas, tales como las pensiones (CSJ SL4489-2018;

CSJ SL232-2019), también es cierto que el accionante no podría recibir dos prestaciones por cuenta de un mismo riesgo: la vejez, puesto que iría en contravía de los fines solidarios de la seguridad social. En consecuencia, en el tiempo en el que el actor recibió la mesada pensional por un salario mínimo por parte de Porvenir S.A., se debe cancelar la diferencia entre la mesada percibida y la que debió recibir por parte del RPM, la cual quedaría así: En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del actor a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A y se ordenará al mismo devolver la totalidad del capital aportado por el demandante para financiar su pensión, esto es, el pago del dinero descontado para cancelar las mesadas pensionales desde el 1 de diciembre de 2009, por garantía mínima en el RAIS, además de los bonos pensionales, gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades; para condenar a la demandada Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en cuantía inicial de $1.227.253 a partir del 1 de junio de 2009.

Igualmente, con base en este valor, reajustado anualmente, la entidad reconocerá el retroactivo pensional desde esa fecha hasta el 30 de septiembre de 2019 por valor de $121.820.036, sin perjuicio de las mesadas que se llegaren a causar hasta la fecha de pago. Respecto a los intereses moratorios, los mismos no son procedentes, toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación surge con ocasión de esta decisión. En este orden, lo que resulta pertinente es el reconocimiento de la indexación de las condenas impuestas, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas, acorde a la fórmula acogida, y memorada por la Sala en proveído CSJ SL1001-2018, que estableció como parámetros: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Cada una de las mesadas pensionales debidas.

“IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. “IPC Inicial = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la mesada pensional a favor del beneficiario de la prestación” Frente a la indemnización de perjuicios reclamada, la Sala no accederá a esta pretensión, en la medida que no existe en el expediente prueba cierta sobre los perjuicios ocasionados al accionante, de la cual pueda derivarse una condena indemnizatoria.

No obstante, se ordenará a la AFP la devolución, del dinero que se descontó para el pago de las mesadas pensionales por garantía mínima desde el 1 de diciembre de 2009, esto con el fin de financiar el pago de la mesada pensional que corresponde y que asumirá el fondo común de naturaleza pública que administra Colpensiones. De la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, basta rememorar lo expuesto en sentencia CSJ, SL1688-2019, que al establecer la imprescriptibilidad del derecho a reclamar la ineficacia del traslado mencionó: Sobre el particular, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción».

De acuerdo con dicha providencia no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales». Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».

Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.

Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.

Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo, pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa».

De allí que «la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habiliten a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho» (CSJ SL8544-2016).

Conforme a lo expuesto en líneas precedentes, es oportuno mencionar que si bien el derecho a demandar la ineficacia del traslado y la pensión o su valor real, es imprescriptible, sí lo son las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, conforme lo dispuesto en el art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sin embargo, en este caso ninguna mesada se extinguió, en la medida que entre la fecha de exigibilidad y la presentación de la demanda inicial, no transcurrieron 3 años. De las excepciones formuladas, la Sala se remite a lo dicho en la parte motiva de la sentencia para declarar su improsperidad. Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la AFP Porvenir S.A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró JOSÉ DARÍO RINCÓN RINCÓN contra el contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. y el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES ISS en liquidación. En sede de instancia, se REVOCA el fallo de primer grado y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de JOSÉ DARÍO RINCÓN RINCÓN a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. suscrita el 2 de mayo de 1997, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer y pagar a favor de JOSÉ DARÍO RINCÓN RINCÓN una pensión vitalicia de vejez, desde el 1 de junio de 2009, en cuantía inicial de $1.227.253.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer y pagar a favor de JOSÉ DARÍO RINCÓN RINCÓN a título de retroactivo pensional, desde el 1 de junio de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2019, la suma de $121.820.036, sin perjuicio de las mesadas que se causen en adelante.

CUARTO: ABSOLVER a Colpensiones del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. a devolver a Colpensiones, la totalidad del capital aportado por el demandante para financiar su pensión, esto es, el pago del dinero descontado para cancelar las mesadas pensionales desde el 1 de diciembre de 2009, por garantía mínima en el RAIS, además de los bonos pensionales, gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades.

SEXTO: Declarar NO PROBADAS las excepciones propuestas por las accionadas.

SÉPTIMO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN3.600- = 1.636.337$ PORCENTAJE = 75% FECHA DE PENSIÓN = 1/06/2009 VALOR PRIMERA MESADA = 1.227.253$ Nº DEVR.

PENSIÓNVR. PENSIÓNDIFERENCIATOTAL INICIOFINPAGOSRELIQUIDADARECONOCIDA -AFPMESADAMESADAS 1/06/2009 30/11/200971.227.253$ N.A.8.590.768$ 1/12/2009 31/12/200921.227.253$ 496.900$ 730.353$ 1.460.705$ 1/01/201031/12/2010141.251.798$ 515.000$ 736.798$ 10.315.167$ 1/01/201131/12/2011141.291.480$ 535.600$ 755.880$ 10.582.314$ 1/01/201231/12/2012141.339.652$ 566.700$ 772.952$ 10.821.325$ 1/01/201331/12/2013141.372.339$ 589.500$ 782.839$ 10.959.750$ 1/01/201431/12/2014141.398.963$ 616.000$ 782.963$ 10.961.478$ 1/01/201531/12/2015141.450.165$ 644.350$ 805.815$ 11.281.406$ 1/01/201631/12/2016141.548.341$ 689.455$ 858.886$ 12.024.409$ 1/01/201731/12/2017141.637.370$ 737.717$ 899.653$ 12.595.149$ 1/01/201831/12/2018141.704.339$ 781.242$ 923.097$ 12.923.357$ 1/01/201930/09/2019101.758.537$ 828.116$ 930.421$ 9.304.209$ 121.820.036$ FECHAS