20 Radicación. 45749 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL4933-2014 Radicación N° 45749 Acta N° 12 Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 30 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario instaurado por NANCY POSADA GILEDE contra CLUB DE NIÑOS SHOWPLACE S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, se pretende se declare el incumplimiento del empleador en el contrato de trabajo suscrito con la demandante, con fecha 15 de abril de 2005, respecto de la remuneración salarial que se le debía pagar a partir de enero de 2006 en la suma de $2.500.000,oo. Que la terminación de su contrato no produjo efectos jurídicos por no haberse cumplido el art. 65 del CST.

Consecuencialmente solicita que se le restablezca en el cargo que desempeñaba al momento del despido y se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, hasta su reintegro. Subsidiariamente, solicita la cancelación de la indemnización moratoria en suma equivalente al último salario diario, $83.000,oo, o la que se pruebe, desde el 3 de noviembre de 2006 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago total de las acreencias debidas, con base en la norma indicada.

Solicita igualmente condenar al pago de los saldos o diferencias que no le fueron cancelados de su salario, entre enero de 2006 y la fecha de su despido, por valor de $6.043.418. También la reliquidación de la cesantía, prestaciones sociales e indemnización, así: Por cesantía $190.333,oo; por intereses a la cesantía $283.300,oo; por indemnización por despido sin justa causa $892.000,oo, por vacaciones $274.300,oo, y por prima de servicios $638.400,oo y la indexación; que se cancelen al fondo de cesantías PORVENIR las cotizaciones en pensión de enero a octubre de 2006 y los pagos a la seguridad social en salud, sobre la base de su salario real ($2.500.000), conforme al inc. 2º del par. del art. 3º del D. 510/ 2003, que reglamentó la L. 797/2003; y las costas del proceso.

Como supuestos fácticos que fundamentan sus pretensiones, en lo que interesa al recurso, afirmó que se vinculó con la demandada mediante un contrato a término indefinido, el 15 de abril de 2005, en el cual se estipuló su salario, así: «los primeros tres meses (Abril-Junio) recibiría la suma de $1.400.000, después del tercer mes hasta el sexto mes (Julio-Septiembre) la suma de $1.750.000, a partir del sexto mes (Octubre-Diciembre) la suma de $2.250.000, y a partir de Enero de 2006 la suma de $2.500.000».

Sin embargo, el empleador decidió consignarle sumas inferiores. Aseguró que el 30 de octubre de 2006 se le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa y le fue liquidado en forma deficitaria, por lo que se le adeuda de la cesantía $190.333,oo, de los intereses a la cesantía $283.300,oo, de la indemnización por despido $892.000,oo, de las vacaciones $274.300,oo y de la prima de servicios $638.400,oo, para un total de $2.088.000,oo.

Afirmó que no se le remitió a su dirección el estado del pago de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, incumpliendo el par. 1º del art. 29 de la L. 789/2002. De no acogerse la sanción de no producir efectos su despido, pide sancionar a la empresa con la indemnización del art. 65 CST, por el no pago de los salarios y prestaciones sociales debidas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA A través de apoderado judicial la demandada dio respuesta a la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó como ciertos los hechos 1 y 9, acerca de la relación laboral que tuvo con la demandante, la clase de contrato, los extremos temporales, el cargo, y que a la terminación del contrato no remitió a la trabajadora a su dirección el estado del pago de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscales.

Negó los demás. Que la demandante era la gerente de la empresa y quien efectuaba los pagos de salarios conforme la nómina general, y nunca presentó reclamos de la manera en que le fueron remunerados sus servicios. Afirmó que su salario era variable, por lo que las consignaciones al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR se hicieron sobre sus ingresos reales.

Dijo que la empresa en los últimos meses de 2005 con participación de la demandante estudió «los mecanismos para que cierto nivel de empleados, es decir, la gerente, hoy demandante, y los encargados del área de ventas, devengaran salarios variables teniendo en cuenta para ellos los resultados financieros de la Compañía. Se analizaron diversas modalidades y por último se adoptó este sistema para esa clase de trabajadores, entre ellos la demandante, parea (sic) que tuviese viabilidad a partir de Enero de 2006…».

Manifestó que en diciembre de 2005 ocurrió un hurto en sus instalaciones por valor de $20.000.000,oo y otro continuado por $35.548.000,oo, que no fueron detectados oportunamente por descuido de la demandante; además de pérdidas en el restaurante y la tienda; por lo que la misma «presentó renuncia verbal» asumiendo su responsabilidad, pero la empresa no aceptó su renuncia, advirtiendo que a partir de enero de 2006 se aplicaría la fórmula convenida de antemano con ella de su salario variable, equivalente a $1.000.000,oo y 1%, adicional sobre ventas mensuales realizadas.

Insistió en que la demandante, como gerente, era la responsable de los pagos y nómina. Sobre los hechos 10 y 11, dijo que no lo son. Presentó las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de causa, prescripción y cualquiera otra que oficiosamente se declare. III. DEMANDA DE RECONVENCIÓN La sociedad CLUB DE NIÑOS SHOWPLACE S.A. presentó demanda de reconvención contra la demandante, NANCY ELIZABETH POSADA GILEDE, en escrito allegado a fls. 50-53 del cuaderno principal, pretendiendo el pago de indemnización de perjuicios por valor de $70.000.000,oo, la indexación, lo probado extra o ultra petita, y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que la señora POSADA GILEDE fue gerente de la empresa, entre el 15 de abril de 2005 y el 2 de noviembre de 2006; que a pesar de exhibir credenciales como profesional en el área de economía y matemáticas, durante el ejercicio de su cargo demostró «falta total de criterio en el manejo de la empresa» y en la toma de decisiones que le competían.

Asegura que hubo pérdidas importantes de dinero por la ausencia de cuidado en su manejo y los controles que debió realizar, de acuerdo con el manual de procedimientos (código de honor). Reafirmó los argumentos presentados con la respuesta a la demanda. Concluyó que la demandante obró con negligencia y falta de conocimientos, lo que derivó en los graves perjuicios que le enrostra.

IV. RESPUESTA A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En escrito presentado a través de apoderado judicial, la demandante y demandada en reconvención, a fls. 117-165, dio respuesta, oponiéndose a las pretensiones impetradas en su contra en dicha demanda. Negó los hechos e insistió en lo afirmado en la demanda inicialmente presentada por ella. Alegó a su favor que, no obstante figurar como gerente de la empresa, no se le permitió ejercer sus funciones como tal.

Presentó las excepciones de mérito, de inexistencia de responsabilidad de los delitos que se endilgan al señor César Augusto Suárez Abadía, inexistencia de perjuicios que haya causado la demandante y demandada en reconvención, inexistencia de poder para tomar decisiones autónomas sin la determinación del señor Luis Fernando Isaza Robledo para el ejercicio del cargo de gerente de la sociedad, temeridad y mala fe de la parte actora, abuso del derecho, engaño a la trabajadora, y «la genérica».

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de fecha 11 de julio de 2008, a fls. 344-384, decidió:

PRIMERO. CONDENAR al demandado CLUB DE NIÑOS SHOW PLACE S.A. representado legalmente por el señor LUIS FERNANDO ISAZA ROBLEDO, a pagar a la señora NANCY ELIZABETH POSADA GILEDE las siguientes sumas y conceptos: a) $5.043.909 por concepto de salarios pendientes, suma que se indexará de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva. b) $391.722,oo por reliquidación de cesantías, suma que se indexará de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva. c) $39.420,oo por reliquidación de Intereses a las cesantías, suma que se indexará de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva. d) $263.449,oo por diferencia de Primas Legales de servicios, suma que se indexará de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva. e) $492.911,oo por diferencia de vacaciones, suma que se indexará de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva. f) $640.733,oo por diferencia de Indemnización por despido sin justa causa del Art. 64 CST, suma que se indexará de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la parte demandada CLUB DE NIÑOS SHOW PLACE S.A. de las demás pretensiones formuladas por la señora NANCY ELIZABETH POSADA GILEDE, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ABSOLVER a la parte demandante, DEMANDADA EN RECONVENCIÓN NANCY ELIZABETH POSADA GILEDE de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la DEMANDADA, DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN CLUB DE NIÑOS SHOW PLACE S.A.

CUARTO: CONDENAR a la parte DEMANDADA y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN CLUB DE NIÑOS SHOW PLACE S.A. al pago de costas. En lo que interesa al recurso de casación, esto es, la súplica por la indemnización moratoria del art. 65 del CST, el a quo estimó que jurisprudencialmente se ha precisado «que no es de aplicación automática pues ha de tenerse en cuenta la conducta de la demandada» y que la empresa pagó a la demandante las sumas de lo que «le creyó deber», aun cuando a los pagos que debió efectuar.

Así como tampoco encontró que la demandante no hizo reclamos al respecto, por todo lo cual consideró que la demandada «actuó de buena fe». VI. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tanto la parte demandante como demandada apelaron la decisión condenatoria de primer grado, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 (fls. 407-428), decidió confirmarla y condenar en costas a la demandada.

Para resolver el recurso presentado por la demandada el ad quem se basó en el contrato de trabajo y lo pactado en éste acerca del salario, prueba documental no tachada de falsedad a la que dio mayor valor que la prueba testimonial. En lo que atañe con recurso de la demandante, manifestó que fue demostrado el pago de las cotizaciones a la seguridad social y, por tanto, «no le asiste la razón en solicitar la ineficacia de su despido» dispuesto en el art. 65 del CST.

Con relación a la indemnización moratoria, adujo que « el empleador no hizo descuentos al salario pactado inicialmente, como lo quiere entender el recurrente. Simplemente no pagó la totalidad del mismo que es cosa diferente a la prohibición de hacer descuentos no autorizados al salario del trabajador, por lo que se mantiene incólume la decisión primitiva en ese aspecto».

VII. EL RECURSO DE CASACIÓN La actora interpuso recurso de casación con pretensión de que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se disponga el pago de la indemnización moratoria de que trata el art. 65 del CST. Con tal objeto presentó dos cargos, por la vía directa, oportunamente replicados y que, por versar sobre la misma norma acusada, con igual propósito y presupuestos similares, serán resueltos de manera conjunta.

VIII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el art. 65 del CST, modificado por la L. 789/2002. Para la demostración del cargo manifiesta, esencialmente, que «tanto del a-quo como al ( sic) ad quem, corresponde a un error en cuanto al entendimiento o contenido del artículo 65 del CST SS ( sic) modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, al apartarse sustancialmente del contenido de la norma analizada, la cual establece una regla indemnizatoria que opera al momento de la liquidación del contrato de trabajo».

Dice que el no pago completo y oportuno de los salarios y prestaciones adeudados, implica que el empleador debe pagar al trabajador una indemnización equivalente al salario de un día de trabajo por cada día de retardo. Y si el empleador busca liberarse del pago de dicha indemnización, debe efectuar el depósito judicial correspondiente a las sumas que crea deber al trabajador.

Asegura que el ad quem «generó una situación exculpativa a favor del patrono sin atender el mandato del artículo 65 del CST SS / sic / modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que establece la sanción indemnizatoria a favor del trabajador, la cual opera ipso facto, al momento de la liquidación del contrato de trabajo, cuando se queda (sic) debiendo al trabajador salarios y prestaciones como en efecto ocurrió en el presente caso».

Agrega que «el ad quem en la sentencia que se enrostra, no realizó un análisis sobre el comportamiento de la patronal durante la ejecución del contrato, tampoco analizó si existían circunstancias atendibles que demostraran la buena o mala fe de la patronal…». Se refiere a lo dicho por al a quo para absolver de la indemnización moratoria, cuando dijo «no aparece prueba en el expediente, como se afirmó en la demanda que haya hecho reclamo alguno al respecto, lo que conlleva a la conclusión de que la demandada, con base en ello, actuó de buena fe».

IX. SEGUNDO CARGO Acusa de violar directamente el art. 65 del CST, modificado por la L. 789/2002, en el concepto de infracción directa por falta de aplicación. Agrega que no se controvierte ningún aspecto fáctico ni probatorio, sino que la divergencia es de puro derecho. Para la demostración del cargo, indica que, a pesar de que el Tribunal concluyó que el empleador no pagó la totalidad de los salarios y prestaciones, se «rebeló abiertamente con la norma» y no la aplicó. Añade que la demandada tampoco efectuó el pago por consignación de las obligaciones a su cargo, lo que tendría la «virtualidad de exonerar de la sanción moratoria…».

Termina asegurando que si el Tribunal no se hubiera rebelado contra la norma, la sentencia hubiera sido condenatoria. X. LA RÉPLICA A LOS CARGOS Sostiene la demandada, que los cargos formulados por la parte recurrente, no contienen los fundamentos esenciales para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de la providencia del ad quem.

Manifiesta que en el primer cargo propuesto, se incurre en defectos de técnica que impiden su estudio de fondo, pues se acusa la sentencia por la vía directa en el concepto de interpretación errónea, sin indicar su consecuencia. Además -dice-, se hizo referencia a los medios de prueba como ocurre en la demostración del cargo; por lo que si lo que pretendía era atacar la sentencia en los términos que lo hizo en el recurso, «no podía haberse enfilado el cargo por la vía directa como erróneamente se realizó», sino por la indirecta, pues la segunda instancia hizo referencia a la valoración de la prueba documental del contrato de trabajo, como prueba que no fue tachada.

Frente al segundo cargo, aduce que se incurre «en las mismas falencias cometidas en el primer cargo», al abordar de nuevo el censor el tema probatorio, y que retoma las pruebas de manera parcial o «mutilada», negándoles el verdadero alcance y contexto que fue analizado por el Tribunal, además de enrostrar «diferentes yerros fácticos». Termina diciendo que la providencia del ad quem, fue acertada y legal en la interpretación del art. 65 del CST, revisada la prueba aportada al proceso y la buena fe del empleador.

Solicita no acceder a la casación en los términos presentados y la consecuente condena en costas. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida que lo fue la directa, nose discuten los siguientes supuestos fácticos: i) La relación de trabajo entre las partes, la clase de contrato, el cargo de gerente que ostentó la demandante; ii) Los extremos temporales entre el 15 de abril de 2005 y el 30 de octubre de 2006, cuando se le dio por terminado el contrato a la demandante, sin justa causa y iii) El salario pactado que, a partir de enero de 2006 fue de $2.500.000,oo.

Sea lo primero, abordar las presuntas fallas de orden técnico enrostradas por la réplica, las cuales, no tienen el alcance de derruir los cargos, por las razones que se pasan a exponer: 1) En cuanto al primer cargo, impetrado por la vía directa, si bien es cierto el recurrente alude a algunos aspectos probatorios en la valoración efectuada en la primera instancia y que el ad quem hizo suyos, mirando el contexto del cargo es dable entender que lo que plantea el censor es eminentemente jurídico, pues está planteado es lo siguiente: a) Que la indemnización por mora establecida en el art. 65 del CST, opera «ipso facto, si al momento de la terminación no se ha procedido al pago inmediato de salarios y prestaciones al trabajador». b) Que si el empleador «busca liberarse del pago de dicha indemnización, debe ineludiblemente efectuar el depósito judicial correspondiente de las sumas que cree deber al trabajador, para que demuestre con esa actitud su buena fe, y su comportamiento se encuentre en acatamiento y consonancia a los postulados de la norma analizada…». c) Que procede la indemnización moratoria cuando el empleador «conociendo de la demanda en su contra y durante el trámite del proceso, no consignó a favor de la trabajadora el valor de la obligaciones a su cargo», omisión que debe ser sancionada, «como lo dispone el artículo 65 del CST.

S.S. ( sic) …». 2) En el segundo cargo, por la misma vía, pero en la modalidad infracción directa, que algunos denominan « falta de aplicación», formula los siguientes aspectos igualmente jurídicos: a) Que el ad quem inaplicó la citada norma, al dejar de imponer la sanción, que opera ante el «no pago de los valores adeudados al trabajador». b) Que el pago por consignación de las obligaciones a su cargo «tiene la virtualidad de exonerar de la sanción moratoria si realiza dicha consignación», que la entidad empleadora no efectuó y, por consiguiente, debió proceder conforme la norma que omitió. La violación directa implica que el juzgador llegue a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por desatinos exclusivamente jurídicos.

Lo que se traduce en que, el Tribunal haya obtenido una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas o aspectos fácticos del proceso. Hecha la precisión anterior, se tiene ya claro que la censura recurre a dos de los sub-motivos de la vía directa: la interpretación errónea de la norma sustantiva y la infracción directa.

Respecto de la primera modalidad, el juzgador emplea la norma correcta al caso, pero, la interpreta erróneamente y, al hacerlo, le da un sentido diferente, es decir, deduce de ella consecuencias jurídicas que la norma no prevé. Para alcanzar el cometido de dicha modalidad, era necesario, como ha dicho esta Sala, «que la censura realizara una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el fallador, con el recto sentido que emerge de su texto, de suerte que al efectuar ese parangón aflore el significado incorrecto que se le otorgó…».

En la segunda, modalidad no hay interpretación de la norma, sino omisión de su aplicación al caso que gobierna. Con fundamento en lo expuesto, se tienen por superados los escollos que impetraba el replicante y, al abordar la Sala el estudio de fondo de la acusación, se observa que el Tribunal, para confirmar la absolución del a quo, sostuvo que: (…) el a quo acierta cuando le da la capacidad probatoria suficiente a este documento, muy por encima del conjunto de testimonios de que se duele la demandada, porque no es que se echaran de menos, sino que, el contrato de trabajo, como documento probatorio no fue tachado de falso por la demandada oportunamente, sino que simplemente se limitó a decir, que la actora en calidad de Gerente sabía perfectamente cual (sic) era su salario real devengado y jamás, durante la relación laboral, mostró inconformidad en su remuneración… Y, más adelante, sobre la indemnización moratoria, precisó que: (…) el empleador no hizo descuentos al salario pactado inicialmente, como lo quiere entender el recurrente.

Simplemente no pagó la totalidad del mismo que es cosa diferente a la prohibición de hacer descuentos no autorizados al salario del trabajador, por lo que se mantiene incólume la decisión primitiva en ese aspecto. (Destaca la Sala) Lo cual denota que el ad quem hizo suyos los argumentos del a quo, que en su decisión sostuvo: Se solicita el pago de la indemnización moratoria prevista por el art. 65 del CST el cual concibe la imposición de una sanción consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo en contra del empleador que a la finalización del vínculo no hubiere cancelado salarios y prestaciones al trabajador, medida que jurisprudencialmente se ha precisado no es de aplicación automática pues ha de tenerse en cuenta la conducta de la demandada para determinar la procedencia o no de aquella.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la demandada a (sic) fecha (sic) la terminación del contrato de trabajo liquidó y pagó a la demandante las sumas que le creyó deber (Fls. 19 y 20), aun cuando las mismas no correspondieran a la realidad de lo que efectivamente debía devengar la demandante. Así mismo, no aparece prueba en el expediente de que la demandante, como se afirmó en la demanda, haya hecho reclamo alguno al respecto, lo que lleva a la conclusión de que la demandada, con base en ello actuó de buena fe.

Por lo anterior, y dando aplicación al artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, se absolverá a la demandada de esta pretensión, por considerarse que obró de buena fe. Así las cosas, como el error que se enrostra es de índole jurídica, respecto a la interpretación errónea de la citada norma, y dado que el ad quem hizo suyos los discernimientos del a quo, se tiene que éste interpretó correctamente el precepto legal, al definir que no procedía la sanción, por cuanto la empleadora obró de buena fe, es decir, sin dañina intención. Lo anterior implica, no solo que el Tribunal no interpretó erradamente la norma, sino que tampoco la dejó de aplicar.

Inferencias que son correctas, en la medida en que la norma no contempla una sanción indemnizatoria automática, o inexorable, sino que su aplicación depende de que el empleador haya obrado de buena o mala fe. Es en éste último caso en el que opera la sanción, mas no cuando hay razones atendibles desde la óptica de la buena fe que inspira la celebración y ejecución del contrato de trabajo.

De otro lado, debe decirse que lo alegado por la censura, en el sentido de que la sanción procedía «ipso facto» ante el no pago de salarios y prestaciones, no es una interpretación correcta de la norma, en la medida en que se requiere –y así lo ha reiterado esta Corporación- del análisis del comportamiento del empleador, dado que pueden existir justificaciones, razonadas y razonables, respecto de las situaciones fácticas presentadas y verificadas en cada caso, que exoneren la imposición de la aludida sanción. En conclusión, la correcta interpretación de la norma contenida en el art. 65 del CST, comporta no una sanción inexorable, sino acorde con la conducta de la empleadora, de tal suerte que si, en este caso, demostró haber obrado de buena fe, con fundamento en el pago efectivo a la trabajadora de la liquidación de los salarios y prestaciones o en el convencimiento de haber pagado lo debido -, y por consiguiente no había razón jurídica alguna para imponer la sanción moratoria, tal como procedieron los juzgadores de instancia. Sobre este alcance interpretación, la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, Rad. 36506, expresó: Planteadas así las cosas, primeramente es de recordar, que acorde con la jurisprudencia adoctrinada, la «buena fe» equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellas sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud… Además de que: … ni la condena de ésta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada….

Conducta del empleador que el ad quem analizó al aplicar la norma aun cuando en forma negativa, al no encontrar en la demandada un comportamiento laboral torticero para considerar la procedencia de la sanción que ésta contempla en el C.S.T. art. 65, coincidiendo con la decisión absolutoria del a quo que al confirmarla íntegramente, la hizo suya.

Sobre este particular, esta Sala en sentencia CSJ SL, 15 may. 2007, Rad. 28245, rememorando la sentencia CSJ SL, Rad. 26026 de 2006, dijo que: Por el hecho de no imponer la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST, se le endilga al ad quem infracción directa de este precepto, es decir, el no hacer operar la norma en el caso, por ignorancia o por rebeldía”.

Es de advertir, al rompe, que el fallador no pudo cometer tal quebranto, pues, como se recuerda, la aplicación de una norma conlleva tanto un aspecto positivo como uno negativo. Por manera que, en tratándose, como en el sublite, de haber afrontado el Tribunal el estudio de las circunstancias fácticas y/o jurídicas que lo determinaran a gravar o no al demandado con la carga moratoria, no es admisible el predicar, si opta por lo segundo, la infracción directa del artículo 65 prenombrado, pues, ciertamente que habrá existido una aplicación del mismo, pero en el aspecto negativo.

Lo procedente, por tanto, habría sido, según hubiera planteado el asunto el Tribunal, ubicar la eventual transgresión en la interpretación errónea o en la aplicación indebida, senderos que implicarían, cada uno, una argumentación concreta, específica y particular. Así, en casación de 4 de mayo de 1973 la Sala ya explicaba: ‘ ‘En estas condiciones es evidente que el ad quem para llegar a las conclusiones a que llegó en la decisión que se estudia, necesariamente tuvo que aplicar las normas sustanciales invocadas por la censura para absolver por reajustes de cesantía y primas y para reducir la indemnización por mora’. ‘En vista de estos pronunciamientos pues, no puede hablarse de falta de aplicación de los preceptos que regulan esas determinadas materias.

Se trataría más bien de aplicación indebida (…). ‘La acusación de ilegalidad de la sentencia, contenida en este cargo, por el específico, claro y concreto motivo de haber quebrantado el artículo 65 del CST por infracción directa, en consecuencia, no puede, entonces, prosperar’. Todo lo cual conduce, en el sub lite, a concluir que el Tribunal no interpretó erróneamente la norma sustantiva, ni pudo haber cometido el desvarío de inaplicar la norma si, hechos suyos los argumentos del a quo, éste consideró que no operaba de manera automática la sanción invocada, o « ipso facto», como equivocadamente reclama la censura; y, por el contrario, se orientó la decisión según la jurisprudencia vigente.

En cuanto a la no consignación judicial de salarios o prestaciones sociales adeudadas, que de haberla efectuado la entidad demandada, la hubiera exonerado de la sanción moratoria, cabe decir que si bien es el presupuesto que la norma contempla, cuando «no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia», ello no excluye que, no estando incurso en dichos presupuestos, sea igualmente exonerado el empleador, como cuando el empleador actuó con la convicción de haber pagado lo correcto y legalmente procedente, como ocurre en el presente caso.

Ahora bien, dada la vía escogida en el sub lite (directa) no corresponde a la Corte adentrarse en los hechos o las probanzas, a fin de establecer si hubo o no la consignación de marras, respecto de lo cual afirma la parte recurrente que «durante el trámite del proceso, no consignó a favor de la trabajadora el valor de las obligaciones a su cargo… esa omisión no puede ser pasada por alto…», lo cual sería procedente acusar y analizar, pero por la senda indirecta, que no es la impetrada por la censura en el presente asunto.

En decisión de la Sala, CSJ SL, 15 may. 2007, Rad. 28245, que, a su vez rememoró la decisión de la misma, en proceso Rad. 27342 de 2007, en lo pertinente, se dijo: Sabido es que el acusar una sentencia por la vía directa implica el que, por parte del ad quem, se hubiese dejado de hacer actuar una norma, fuere por ignorancia o rebeldía, o se hubiese hecho operar una que no regía realmente el caso, o se le hubiera hecho producir un efecto no previsto por la misma, o se le hubiese otorgado un entendimiento errado, todo lo cual conlleva, de un lado, una absoluta conformidad con los supuestos fácticos que haya encontrado acreditado el fallador y, de otro, que el juez de casación, para verificar lo enrostrado por tal vía, no requerirá de desplazarse a parte alguna del expediente diferente de la sentencia recurrida, pues, de tener que hacerlo para verificar hechos y demás circunstancias fácticas, implicará que no estará transitando realmente por el sendero directo o de puro derecho sino por otro distinto dentro del que la modalidad argumentativa es totalmente diferente, lo cual trae como consecuencia la desestimación de la acusación, como acontece en el sub lite… Finalmente, en cuanto al ataque en los cargos de que el Tribunal «no realizó un análisis sobre el comportamiento de la patronal durante la ejecución del contrato…», no solo con los planteamientos esbozados ha quedado tal aseveración desvirtuada, sino que no corresponde a la realidad apreciada, pues baste recordar, como el ad quem en su sentencia adujo, que « el empleador no hizo descuentos al salario pactado inicialmente, como lo quiere entender el recurrente» y el a quo, cuyas consideraciones –se insiste- hizo suyas al confirmar la sentencia, dijo que la empresa demandada a la terminación del contrato de trabajo «liquidó y pagó a la demandante las sumas que le creyó deber ».

Tales razones son justificativas de la conducta observada al empleador, por lo cual la sanción por mora no fue impuesta y se reitera la tesis de que la misma tampoco opera de manera automática e inexorable, según la interpretación correcta de la norma aplicada. Consecuencialmente, se desestiman de los cargos y no se casa la sentencia impugnada.

Costas como se definió en las instancias. En casación dado lo infundado del recurso, y la réplica que hubo, se establecen a cargo de la parte actora, en cuantía de $3.150.000,oo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 30 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario instaurado por NANCY POSADA GILEDE contra CLUB DE NIÑOS SHOWPLACE S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 23