SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4932-2021 Radicación n.º 76480 Acta 040 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SEVERO QUINTERO, contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que le instauró a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA SA ESP (EIS CÚCUTA SA ESP) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Severo Quintero llamó a juicio a la EIS Cúcuta SA ESP y a Colpensiones, con el fin de que se condenara a la primera a continuar reconociendo y pagando la pensión de jubilación en un 100%, a partir del 1º de noviembre de 1993, con las Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 2 mesadas impagadas, y las adicionales; y, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución 3612 del 8 de junio de 1992, a partir del 30 de abril de ese año, por haber cumplido 1012 semanas y tener 60 años de edad; que la EIS Cúcuta SA ESP por medio de la Resolución 00192 de 1994, le otorgó pensión voluntaria de jubilación, a partir del 1º de noviembre de 1993, «de conformidad con la Ley 33 de 1985»; que ambas prestaciones son compatibles, por lo que la EIS Cúcuta SA ESP no podía descontarle de la mesada pensional, la pagada por el ISS, a partir del 1º de noviembre de 1993; que se le dio por terminado el contrato por justa causa; y que aquella le adeuda los intereses moratorios, hasta la fecha en que se incluya en nómina con la mesada pensional al 100%, o en su defecto, con el IPC.

La EIS Cúcuta SA ESP al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de pensión de vejez al demandante por el ISS, y los términos en que se realizó; así como el otorgamiento de pensión de jubilación por parte de la entidad. Señaló que el acto administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación, no indica que se haya realizado bajo la égida de la Ley 33 de 1985, normativa que va dirigida a las cajas de previsión, y establece en su art. 1 los requisitos para acceder a la prestación, los cuales no fueron cumplidos por el actor; que las pensiones concedidas sí son compartibles, Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 3 según lo expresa el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que prevé que sí lo son las causadas después del 17 de octubre de ese año, y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece que las pensiones legales, la pensión sanción y las extralegales son compartibles, estas últimas cuando son causadas después del 17 de octubre de 1985; y que además, operó la prescripción de los derechos laborales.

Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, pago, buena fe, e improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios. Colpensiones al dar respuesta a la demanda, expresó que no se oponía a las pretensiones, por ser ajenas a ella. En lo referente a los hechos, aceptó los relativos al reconocimiento de pensión de vejez al demandante, y los términos en que se hizo; así como el otorgamiento de pensión de jubilación por la EIS Cúcuta SA ESP.

Como medios exceptivos propuso los de prescripción e inexistencia de la obligación a su cargo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 28 de octubre de 2013, declaró probadas las excepciones de buena fe e inexistencia del derecho reclamado; en consecuencia, negó las pretensiones del libelo introductorio, y absolvió a las demandadas.

Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, a través de sentencia del 15 de julio de 2016, confirmó la providencia de primer grado. Partió de que los problemas jurídicos se orientaban a definir dos aspectos, a saber: determinar si la pensión de jubilación reconocida a Severo Quintero por la EIS Cúcuta SA ESP, con posterioridad a la otorgada por el ISS, es de carácter legal, o por el contrario, tiene naturaleza voluntaria o convencional; y, si procede la compatibilidad o la compartibilidad pensional.

Expuso que la tesis que sostendrá, es que no le asiste derecho al demandante al 100% de la pensión de jubilación otorgada por la última entidad referida, por no satisfacer los supuestos fácticos ni legales para ello, conforme a las normas aplicables y a la jurisprudencia de la Corte. Tuvo como hechos demostrados en el proceso, que el ISS por medio de la Resolución 003612 de 1992, le reconoció al actor una pensión de vejez; que a través de la Resolución 000192 de 1994, la EIS Cúcuta SA ESP le otorgó una de jubilación; y, que aquel mediante oficio del 3 de junio de 2011, le solicitó a la última el pago de la pensión de jubilación en un 100%, con las mesadas impagadas y adicionales causadas a partir del 1º de noviembre de 1993.

Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 5 Referenció los arts. 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Señaló que, en asuntos como el presente, en los que se define la compatibilidad o compartibilidad pensional, normalmente quien reconoce inicialmente la prestación es el empleador; no obstante, precisó que en este caso se trata de supuestos inversos, ya que primero fue la del ISS, y luego la de la entidad empleadora.

Afirmó que debe determinarse la naturaleza jurídica de la pensión otorgada por la EIS Cúcuta SA ESP, para luego definir si es compatible o compartible con la reconocida por el ISS. Indicó que, al respecto, según el señor Quintero, la citada pensión fue otorgada de manera voluntaria, de conformidad con la Ley 33 de 1985, sin embargo, en sus alegaciones dijo que fue voluntaria; por su parte la entidad empleadora pública, reiteró su argumento en cuanto a la compartibilidad pensional, sin precisar el origen legal o extralegal de la prestación otorgada, restándole importancia al hecho de haber sido reconocida después de la del ISS.

Sostuvo que, para establecer la naturaleza de la referida pensión, deben examinarse los supuestos que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento, para concluir si se trató de la prevista en el art. 1 de la Ley 33 de 1985; no obstante, concluyó que no fue aquella, pues el señor Quintero solo laboró 18 años, 3 meses y 24 días para la entidad.

Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 6 Añadió que en el citado acto administrativo se hizo mención al reconocimiento de pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicios, es decir, la prevista en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, lo que implicaría atribuirle carácter legal a la misma; en cuyo caso tendría la vocación de ser compartida con la del ISS.

Empero, dijo, que el mismo actor desvirtuó dicha posibilidad, al confesar en el hecho octavo del libelo introductorio, que se le dio por terminado el contrato de trabajo con justa causa. Estimó que tampoco podía tomarse la pensión como de origen extralegal, bajo la modalidad convencional, pues no se acreditó el acuerdo ni pacto colectivo al respecto, ni tampoco se hizo mención a ellos en el acto administrativo de reconocimiento.

Así las cosas, concluyó que aquella tiene naturaleza extralegal bajo la modalidad de voluntaria, es decir, otorgada por mera liberalidad de su empleador, en vista de no haberse citado normatividad alguna como sustento al momento de su reconocimiento. Manifestó que en materia de compatibilidad y compartibilidad pensional, la jurisprudencia ha decantado de manera pacífica su posición, respecto a la normatividad que regula la materia; contenida, en esencia, en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 7 mismo año, resultando determinante al respecto, la fecha del 17 de octubre de 1985, que corresponde a la de entrada en vigencia de la primera de las normativas, igualmente, lo que hayan dispuesto las partes al respecto.

Relacionó la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 36029; y dedujo que la EIS Cúcuta SA ESP no le ha desconocido derecho pensional al actor, por el contrario, le reconoció uno extralegal, a pesar de estar devengando la pensión legal reconocida por el ISS, y así se lo ha venido pagando, por lo que no debe asumir una compatibilidad que por ley no le corresponde.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas. Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica.

Serán analizados de manera conjunta, como quiera que persiguen idéntico fin, denuncian igual elenco normativo y la argumentación es similar. Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: Decreto 2879 de 1985; Acuerdo 029/85; acuerdo 049 de 1990 que fuere aprobado mediante Decreto 758 de 1990 en el art. 16; que conllevo (sic) a la no aplicación del Art. 8 de la ley 171 de 1961, Artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 260, 261, 262 y 263 del Código Sustantivo del Trabajo;

Decreto ley 2127 de 1945 artículos 1, 2, 3, 4, 17, 38, 39, 40, 43, 26, 27, 28, 29, 19, 12,, (sic) 37; Ley 79 Art. 59, 70; Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 100/93 Art. 275; Decreto 1650 de 1977 a (sic) art. 1; ley 6 de 1945, Art. 1 decreto 2767 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1968, Ley 90 de 1946 Art. 72, 76 y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución. Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal, en los siguientes errores de hecho: 1°.

No dar por demostrado, estándolo, que primero fue otorgada la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales a partir (sic) 11 de agosto de 1993 y la pensión voluntaria otorgada por la demandada fue posterior (sic) es decir, el julio 4 de 1996. 2º.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión otorgada primeramente fue por cotizaciones realizadas por el actor al sistema seguro social privado, denominado I.S.S. 3°.- No dar por demostrado, estándolo, que las dos pensiones, la primera otorgada por el I.S.S. es compatible con la otorgada posteriormente por la demandada. 4º.- No dar por demostrado, estándolo, que las pensiones compartibles son aquellas extralegales otorgada (sic) en el tiempo primeramente por el empleador después de 17 de octubre de 1985, con las otorgadas por el I.S.S., posteriormente.

En su desarrollo afirma, que el sustento principal del Tribunal para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, fue que la EIS Cúcuta SA ESP le otorgó la pensión a partir del 1º de noviembre de 1994, es decir, después del 17 de octubre de 1985. Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 9 Señala que, como supuestos fácticos incontrovertibles, se encuentran los siguientes: que el ISS le otorgó pensión de vejez el «10 de julio» de 1992; y, que la empleadora le reconoció pensión de jubilación, a partir del 1º de noviembre de «1994», la cual no fue otorgada con fundamento en la Ley 33 de 1985, ni de la Ley 171 de 1961, siendo, por lo tanto, voluntaria.

Considera inexplicable que el sentenciador de segundo grado, teniendo pleno conocimiento de esos hechos, los cuales da por ciertos, aplique el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el cual prevé que la compartibilidad de las pensiones se presenta entre «pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente», es decir, entre las pensiones extralegales y las concedidas posteriormente por el ISS.

Pues, en el presente evento, se está frente al reconocimiento inicial de una pensión de vejez por parte del ISS, y posteriormente una de jubilación extralegal, que no coincide con la hipótesis planteada en el Acuerdo 029 de 1985, ni en la sentencia de la Corte que sirvió como fundamento para confirmar la decisión. Luego realiza una exposición de la subrogación de los riesgos de IVM por parte del ISS, partiendo de los arts. 76 de la Ley 90 de 1946 y 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce que las normas hacen referencia a las pensiones extralegales otorgadas por el empleador privado, con las de vejez reconocidas por el ISS en forma posterior, permitiendo la compartibilidad a partir de la expedición del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre del mismo año. Sostiene que, en el presente caso, se trata de una pensión otorgada por el ISS (pensión de vejez), y una extralegal otorgada por la EIS Cúcuta SA ESP, por lo tanto, el art. 5 del Acuerdo 029 de 1985 no le es aplicable, pues lo es para «pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente», y no, para las otorgadas con posterioridad por el empleador.

Por último, expresa lo siguiente: Y en el evento desatado sucede todo lo contrario, es decir, primero se otorga la pensión de vejez del ISS (aportes privados) y posteriormente se otorga la pensión extralegal, hipótesis que no encuadra en los dos decretos anteriores, en razón que en ellos enuncian primero la pensión extralegal (Decreto 2879/85) o legal (Decreto 759 (sic)/90) y posteriormente se reconoce la pensión de vejez del ISS y es cuando está (sic) subroga la otorgada por el empleador, es decir, se presenta la compartibilidad, autorizada por la ley y el empleador pagará el mayo (sic) valor si lo hubiere.

Como quedó demostrado, que no concurre la compartibilidad de una pensión de vejez otorgada por el ISS y que esta sea subrogada por la pensión de jubilación extralegal o legal otorgada por el empleador, en razón a que ambas tienen naturaleza distinta en cuanto (sic) su fuente y origen, el uno está a cargo de la demandada por ser extralegal o legal y el otro en virtud de haber reunido el número mínimo de cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales y haber cumplido la edad establecida en sus reglamentos, está cargo de este instituto por ser aportes privados del empleador y trabajador, por lo tanto, las dos pensiones son compatibles.

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 11 Acusa la sentencia recurrida, de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] artículo 5 Decreto 2879 de 1985; Acuerdo 029/85; violación que condujo a la aplicación indebida del Art. 8 de la ley 171 de 1961; acuerdo 049 de 1990 que fuere aprobado mediante Decreto 758 de 1990 en el art. 16;

Artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto ley 2127 de 1945 artículos 1, 2, 3, 4, 17, 38, 39, 40, 43, 22, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 19, 12, 37; Ley 79 Art. 59, 70; Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 100/93 Art. 275; Decreto 1650 de 1977 a (sic) art. 1; ley 6 de 1945, Art. 1 decreto 2767 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1968;

Ley 90 de 1946 Art. 72, 76 y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución, la cual fue originada en la interpretación errada de la sentencia de la Honorable Corte suprema de Justicia de fecha 10 de noviembre de 2004 Radicado No. 22701 M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego». En su demostración, presenta los mismos argumentos señalados en el cargo anterior.

VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que el primer cargo, orientado por la vía indirecta, presenta múltiples falencias técnicas que impiden su prosperidad, a saber: pese a orientarse por la senda fáctica, se acude al submotivo de infracción directa, cuando en la primera, las normas sustanciales de carácter nacional, únicamente son atacables por aplicación indebida; la proposición jurídica se plantea de manera general, es decir, el recurrente cita en casación algunas normativas completas, sin indicar cuáles preceptos considera específicamente transgredidas por el sentenciador de segundo grado; no puntualiza si los errores de hecho relacionados, fueron a causa de la errónea apreciación por Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 12 parte de algunas pruebas, o por la no valoración, mucho menos enlista el material fáctico pertinente; y pese a formularse el cargo por la vía indirecta, en su demostración hace alusión a aspectos jurídicos.

Asimismo, indica que el segundo cargo también presenta falencias, ya que se integra la proposición jurídica con un fallo de la Corte, a pesar de que se ha considerado que la jurisprudencia no es una norma sustancial de carácter nacional, atacable en sede de casación; se plantea una proposición jurídica general; y no obstante que se alega la interpretación errónea de algunas normas, en su demostración no se expresa cuál debió ser esa debida intelección. En cuanto al fondo del asunto, expone que no le concierne a Colpensiones entrar a determinar si la EIS Cúcuta SA ESP le debe pagar una pensión de jubilación en un 100%, de manera compatible con la de vejez reconocida por la entidad de seguridad social, pues es una situación que debe ser dirimida exclusivamente por la justicia ordinaria laboral.

La EIS Cúcuta SA ESP igualmente pone de presente las falencias técnicas de los cargos, a saber: la proposición jurídica que se plantea en ambos es indebida, pues se alude en forma genérica a los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, sin que pueda la Corte adivinar o escoger, cuál es la norma que pretende atacar; el primer cargo se encauza por la vía indirecta, cuya modalidad de violación es la aplicación Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 13 indebida, sin ser procedente la infracción directa; y, en el desarrollo del referido embate, no se expresa con claridad, por qué se equivocó el Tribunal, y los errores de hecho señalados, no fueron acreditados.

Tratándose de la cuestión de fondo, sostiene que el hecho de que le haya otorgado al demandante la pensión de jubilación en forma posterior a la del ISS, no significa que no opere la compartibilidad pensional, pues las cotizaciones que efectuó a la entidad de seguridad social, sirvieron para el reconocimiento de la de vejez. VIII. CONSIDERACIONES En forma preliminar se precisa, conforme lo advierten las opositoras, que el primer cargo presenta falencias técnicas, pues pese a dirigirse por la senda indirecta, lo que entraña inconformidad con lo fáctico, finalmente todo su ataque comporta disquisiciones de tipo jurídico, concretamente, la aplicación indebida del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que regula el tema de la compartibilidad pensional.

Es más, aunque en forma aparente tiene la estructura de uno por la senda de los hechos, se echan de menos aspectos tan cruciales como la enunciación de las pruebas que considera indebidamente apreciadas o no valoradas, y el razonamiento en torno a en qué consistió esta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad, y determinar en forma clara Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 14 lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de yerro fáctico se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo del medio probatorio y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (CSJ SL, 23 de mar. 2001, rad. 15.148).

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba, hábil en casación, acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley, y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente. Por su parte, el segundo embate también presenta irregularidades, pues pese a encauzarse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, en ninguna parte se expresa cuál es la debida intelección que debió darse a las normas acusadas.

En esa medida, en un ejercicio de ponderación, por encontrarse de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social, y en particular, a la pensión, que podrían verse afectados, y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las normas procesales, que, además, están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, se resolverán Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 15 los mismos por la senda directa, en la modalidad de aplicación indebida.

Acorde con lo anterior, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Severo Quintero prestó servicios para la EIS Cúcuta SA ESP desde el 7 de julio de 1975 hasta el 30 de octubre de 1993; (ii) que el ISS por medio de la Resolución 003612 de 1992, le reconoció la pensión de vejez prevista en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 30 de abril de 1992, por contar con 1012 semanas y 60 años de edad; y, (iii) que la entidad empleadora a través de la Resolución 000192 de 1994, le otorgó una pensión proporcional por el tiempo de servicio, a partir del 1º de noviembre de 1993, que dispuso compartir con la reconocida por el ISS, quedando a su cargo la suma de $128.646, correspondiente a la diferencia entre ambas.

De los cargos se colige, que lo que reprocha el censor, es que el Tribunal hubiese considerado que las pensiones reconocidas al actor, la primera por el ISS, de origen legal (Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año), y la segunda, por la entidad empleadora, que calificó como extralegal voluntaria, en tanto, dijo, no se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 ni al 8 de la Ley 171 de 1961, por no cumplirse los requisitos en ellas establecidos para su otorgamiento, tuviesen el carácter de compartidas, pues considera que de haber aplicado e interpretado en debida forma las normas denunciadas, Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 16 hubiese concluido su compatibilidad.

Al respecto expresó lo siguiente: Y en el evento desatado sucede todo lo contrario, es decir, primero se otorga la pensión de vejez del ISS (aportes privados) y posteriormente se otorga la pensión extralegal, hipótesis que no encuadra en los dos decretos anteriores, en razón que en ellos enuncian primero la pensión extralegal (Decreto 2879/85) o legal (Decreto 759 (sic)/90) y posteriormente se reconoce la pensión de vejez del ISS y es cuando está (sic) subroga la otorgada por el empleador, es decir, se presenta la compartibilidad, autorizada por la ley y el empleador pagará el mayo (sic) valor si lo hubiere.

En efecto, el ad quem estimó que, pese a que el reconocimiento de la pensión de jubilación «extralegal voluntaria» reconocida por la EIS Cúcuta SA ESP al señor Quintero, fue posterior a la otorgada por el ISS, no había lugar a su compatibilidad, por no ser procedente. Así las cosas, el problema jurídico se orienta a determinar si se equivocó el juez plural, al determinar que, en el presente evento, no opera la compatibilidad pensional.

Sobre ese aspecto, lo primero que debe precisarse, es que en ninguna parte del plenario quedó acreditado que la pensión de vejez reconocida al demandante por el ISS, lo fuere por aportes privados, o por tiempos cotizados a través de otros empleadores distintos a la EIS Cúcuta SA ESP; incluso pese a oficiarse al respecto a Colpensiones, para que allegara la historia laboral pertinente, se cerró el debate probatorio sin su aportación. En esa dirección precisamente se planteó un error de hecho en el primer cargo, carente de soporte, pues ni siquiera se relacionó un medio probatorio Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 17 para demostrar su configuración. Respecto de la inconformidad del censor, referida a que la compartibilidad pensional se da en los eventos en que, primero es reconocida la pensión de jubilación a cargo del empleador, y posteriormente el ISS asume la legal de vejez, debe decirse que si bien ello es cierto, no por ello, en casos como el presente, en que primero se otorga la pensión de vejez por parte del ISS, y luego la de jubilación por el empleador, deba predicarse su compatibilidad, pues lo que ocurre en ese supuesto, es la imposibilidad de disfrutar plenamente la pensión de jubilación, por cuanto para el momento en que se reconocería, ya estaría recibiendo la de vejez, con lo que se cubre el riesgo, estando a cargo del empleador solo el mayor valor.

Dado que la entidad empleadora asumió, por su propia voluntad, el reconocimiento de una pensión extralegal, ello le permitía, atendiendo a la unilateralidad del acto jurídico con el cual se creó el derecho, establecer sus condiciones; dentro de las que dispuso expresamente, su monto proporcional y la compartibilidad con la de vejez reconocida por el ISS.

Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 43704, en los siguientes términos: Ahora bien, dada la circunstancia que para que se de la compartibilidad bajo el régimen de lSS, la pensión de vejez debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación restringida, en este asunto no hay lugar a su aplicación; pero ello no significa, que estas pensiones se conviertan en compatibles, en la medida Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 18 que no es posible entrar a disfrutar la de jubilación a partir de cuando la misma se hizo exigible, esto es, desde el 23 de octubre de 2006, como quiera que a dicha fecha, la actora ya venía recibiendo la de vejez “desde septiembre de 2003”, estando ya cubierto el riesgo.

En igual sentido se pronunció esta Sala en sentencia de instancia de fecha 14 de julio de 2009, radicado 31206, en la cual sentó: Sin embargo, el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor estaba condicionado al retiro del servicio, que solo se produjo el 31 de julio de 1993, cuando ya el Instituto de seguros Sociales le había otorgado la de vejez, y contaba con 63 años de edad, bajo tales supuestos no resulta razonable que pueda acceder a la pensión de jubilación, cuando disfrutaba ya de la pensión de vejez que, lógicamente debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación. (Subrayas fuera del texto).

Esta decisión fue reiterada en la sentencia CSJ SL 18 sept. 2012, rad. 41158, citada en las decisiones CSJ SL481- 2013 y CSJSL 584-2013. En consecuencia, no incurrió el sentenciador de segundo grado, en infracción de las normas acusadas: los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y a favor de ambas opositoras.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 76480 SCLAJPT-10 V.00 19 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SEVERO QUINTERO en contra de EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA SA ESP (EIS CÚCUTA SA ESP) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas conforme se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL4932-2021 Radicación n.º 76480 Acta n.º 40 Demandante: Severo Quintero. Demandada: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. EIS Cúcuta S.A. E.S.P. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto salvo mi voto respecto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: El presente caso plantea una discusión sobre la compatibilidad o compartibilidad de dos pensiones: una otorgada por el ISS el 8 de junio de 1992 y otra por EIS Cúcuta S.A. en su calidad de empleadora a partir del 1º de noviembre de 1993.

La primera de ellas fue reconocida con base en la suma de 1012 semanas de aportes a esa entidad, 2 según lo establecido por el Decreto 758 de 1990 y siendo el último empleador Empresas Municipales de Cúcuta. Resulta importante tener en cuenta que el Decreto 758 de 1990, para el momento del reconocimiento, sólo admitía como aportes válidos para efectos pensionales los hechos al Instituto.

Esto significa entonces que, sin necesidad que se diga expresamente, las 1012 semanas corresponden a aportes exclusivos al ISS. Además, esto implica que el empleador cumplió con su obligación de afiliación y aportes al Sistema General de pensiones, de manera que el trabajador pudo acceder a la prestación, sin que sobre ello exista ninguna controversia en el proceso.

Por su parte, la empleadora reconoce una pensión de jubilación teniendo en cuenta que el señor Quintero prestó sus servicios a ella por espacio de 18 años, 3 meses y 24 días, con una tasa de remplazo equivalente al 75% del último salario global proporcional al tiempo de servicios. De su denominación y explicación, se trata de una pensión de jubilación, esto es, por tiempo trabajado a la entidad sin que tenga ninguna relevancia su vinculación al sistema pensional.

Pero además, esta prestación no obedece al cumplimiento de ningún mandato legal ni extralegal, no sólo porque la resolución no lo dice así, sino porque los requisitos 3 no corresponden a los establecidos ni en la Ley 33 de 1985 (que exige 1028 semanas), la Ley 171 de 1961 (que además del tiempo de servicios impone el cumplimiento de unas características en la terminación del contrato de trabajo) o el Decreto 758 (1000 semanas en toda la vida laboral).

Si se trata de una prestación por tiempo de servicios, que no atiende a un requisito en particular si no por los 18 años, 3 meses y 24 días, es posible concluir que esta pensión se sitúa entonces en una de carácter extralegal y voluntaria por decisión de la entidad empleadora. Ahora bien, es cierto que la Resolución n.º 192 de 1994 señala que esta será compartida con la reconocida por el ISS, sin acudir a ningún fundamento legal, aunque realiza los cálculos pertinentes para ello.

Entonces, mi diferencia con el criterio de la mayoría radica precisamente en este aspecto, porque la compartibilidad se da cuando los empleadores cotizaban a la entidad de seguridad social con el objetivo de que el Sistema asumiera en el futuro la prestación que ellos estaban pagando, siempre y cuando continuaran haciendo los aportes del pensionado, de manera que cuando se cumplieran los requisitos para acceder a la prestación legal, sólo tendrían que pagar el mayor valor si lo hubiere.

En este sentido, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año dispone: 4 Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Nótese que en el presente caso no hay lugar a aplicar la figura de la compartibilidad porque la primera pensión que se otorgó en favor del señor Quintero fue la legal, es decir que el empleador no tenía ningún interés ni necesidad hacia el futuro de subrogar la obligación, pues ella ya se había extinguido con el reconocimiento de la pensión de vejez.

Ahora bien, si un año después decidió otorgar una de jubilación, por fuera de los requisitos legales, sin dar mayores explicaciones de su génesis, esta se convertía en una voluntaria que debía ser asumida íntegramente por el deudor procediendo entonces a la compatibilidad de las dos prestaciones pues atendían origen y financiamiento diferente.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA