SL4931-2020 — Corte Suprema

SL4931-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «No sobra recordar previamente que, en torno a este específico tema, en incontables ocasiones se ha pronunciado esta Corporación, en términos semejantes a los que utilizó en la sentencia CSJ SL686-2017, en la que se afirmó: "No sobra aclarar, que las apreciaciones del Tribunal sobre este punto, tampoco resultan equivocadas, pues, conforme al artículo 24 del C.S.T, al trabajador tan solo le basta demostrar la prestación personal del servicio, para que se presuma la existencia del contrato de trabajo, como igualmente se ha dicho en múltiples oportunidades, de donde no es acertado afirmar que, en virtud de la carga de la prueba, quien alega la existencia de un contrato de trabajo debe demostrar los tres elementos que lo conforman, pues, a no dudarlo, la mencionada norma contiene una inversión de la carga de la prueba, que implica el deber para el empleador de desvirtuar dicha presunción. En el presente caso, el Tribunal dio por demostrada la prestación del servicio de la actora con los testimonios y el contrato de prestación de servicio, lo que, por sí solo no implica un error evidente, pues es claro que el contrato señalado, prueba calificada en casación, así lo indica. […] Significa lo anterior que el Tribunal dio por demostrada la subordinación propia del contrato de trabajo a través de la presunción del artículo 24 de C.S.T., cuyo ataque solo procede por la vía directa, y de la prueba testimonial, que no es calificada para fundar por sí sola un yerro en casación, de donde queda relevada la Corte de su estudio, tal como lo propone la réplica"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Cuando los miembros de cooperativas de trabajo asociado, se hallen subordinados respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales Tesis: «[…] resulta claro que, como lo afirmó el Tribunal, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, por la “Desnaturalización del trabajo asociado”, consiste en atribuirle la calidad de verdadero empleador al beneficiario del servicio. En efecto, en la sentencia CSJ SL1089-2018, entre muchas otras, la Corte enseñó que: "Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del BENEFICIARIO del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política. Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la existencia del contrato de trabajo, pues demostrada como quedó la prestación personal del servicio del demandante como músico, se activaba la presunción legal del artículo 24 del CST, la cual no fue desvirtuada por el empleador Tesis: «[…] lo cierto es que para arribar a su conclusión, el Tribunal valoró ante todo la existencia de los contratos de prestación de servicio, que admite la demandada haber celebrado con el actor y las pruebas documentales que daban cuenta de la existencia de los vínculos contractuales que éste sostuvo con las cooperativas de trabajo asociado "Coopserandrés", "Multisercoop" y "Cornabis", para también prestar sus servicios en beneficio de la sociedad demandada, en la misma actividad de músico que siempre desarrolló. […] Además, de la respuesta del representante legal, relacionada con la forma actual de contratación de los artistas, contrario a lo que pretende demostrar la censura, lo que puede desprenderse es que sólo hasta el año 2013 la sociedad reconoció la ilegalidad de las vinculaciones contractuales anteriores, pues no de otra forma se entiende que haya afirmado: "Hoy en día los artistas se encuentran vinculados mediante un contrato de trabajo, debido a que hacia el año 2013 aproximadamente con ocasión de un cambio en la gerencia de Recursos Humanos se propuso la alternativa de generar una vinculación diferente con los artistas porque debido al crecimiento de la compañía y la nueva estructura organizacional que iba a hacer parte de la misma se hacía necesario que la compañía pudiera ejercer un control efectivo sobre dichos sobre dichos (sic) artistas y a que me refiero con control efectivo a que pudiera controlarles horarios, que pudiera darle ordenes e instrucciones y esa fue la razón por la que en su momento organizacionalmente se tomó la decisión de iniciar un proceso de vinculación laboral, o de proponer una vinculación laboral con aquellas personas que venían prestando sus servicios como contratistas independientes entre los que se encontraba el aquí demandante, el señor Augusto Pinzón, y quien de manera libre y voluntaria tomó la decisión de no aceptar ese acuerdo, para digamos que generar un nuevo tipo de vinculación con mi representada. Aclaro que ésta y todas las respuestas anteriores se han dado en representación de Inmaculada Guadalupe teniendo en cuenta que son cuatro demandadas". […] Como no se acreditó error de hecho con la prueba calificada, no puede la Sala estudiar los testimonios que fueron denunciados como erróneamente apreciados; la conclusión obligada es que no se equivocó el Tribunal cuando concluyó que demostrada como quedó la prestación personal del servicio, se activaba la presunción legal del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que no fue derruida por el empleador, máxime porque estaba autorizado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para formar libremente su convencimiento». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Cuando no existe yerro fáctico, la Corte, en su condición de tribunal de casación, debe respetar las apreciaciones razonadas que haga el ad quem LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - En el caso de las profesiones liberales, quien presta personalmente el servicio y lo demuestra, también está amparado por la presunción del artículo 24 del CST Tesis: «En relación con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, lo afirmado por el Tribunal fue lo siguiente: "Pero cuando el servicio del asociado se presta en favor de un tercero y quien ejerce la dirección y subordinación de la relación —como ocurrió en el caso bajo estudio- es el tercero, se debe aplicar la legislación laboral que regula las prestaciones sociales mínimas del trabajador y las indemnizaciones que surgen del contrato de trabajo, utilizando al efecto el principio constitucional del contrato realidad. Este principio enseña que una vez reunidos los tres elementos del contrato de trabajo (servicio personal, subordinación y remuneración) éste existe y no deja de serlo por el nombre que se le dé, ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen (artículo 23 del CST); y para hacer efectiva esta disposición normativa, el 24 del mismo código estableció una presunción legal de la cual se derivan consecuencias procesales, pues según lo ordena el artículo 176 del CPC los hechos legalmente presumidos "se tendrán por ciertos a menos que la parte contra quien se oponen demuestre lo contrario". Por ello en procesos como el presente, dada la presunción legal de existencia del contrato de trabajo, al demandante que alega su ocurrencia le bastará con demostrar la prestación de servicios personales en favor del demandado, pues la carga de desvirtuar el hecho presunto (la subordinación) corresponde a éste, para lo cual deberá aportar al proceso evidencia de la cual se pueda obtener certeza judicial sobre autonomía técnica y directiva del contratista en el servicio ejecutado; es decir evidencia clara de ausencia de subordinación. Este elemento del contrato de trabajo -precisa la Sala- implica para el empleador la posibilidad de impartir órdenes al trabajador sobre modo, tiempo, lugar, y cantidad de labor; hechos que si bien resultan de fácil percepción y prueba en la mayoría de relaciones de trabajo, merecen una precisión cuando ésta se desarrolla con quienes ejercen una profesión liberal o actividades artísticas, pues estas personas tienen conocimientos científicos, técnicos e intelectuales superiores en su arte, lo que les permite libertad de concepción y de ejecución en las labores. Es decir tienen altos nivel de autonomía técnica y directiva de lo cual sin embargo no se deriva la ausencia de subordinación jurídica laboral. En este tipo de relaciones de trabajo la subordinación se expresa más que en la posibilidad del contratante de impartir órdenes sobre el MODO de ejecución del servicio (que define autónomamente tanto el artista contratista como el artista trabajador), en los otros aspectos que configuran al elemento subordinación, a saber: la disposición del lugar de prestación del servicio o de las cantidades de labor a realizar, y fundamentalmente la imposición de reglamentos elaborados por el contratante y la facultad de sancionar las violaciones a tales reglamentos. A estas materias se debe orientar la prueba por la parte demandada quien —se insiste- tiene la carga procesal de desvirtuar la existencia del presunto elemento subordinación". No se advierte en el anterior raciocinio ningún error de interpretación, pues siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, simplemente recordó en cuanto a las condiciones de modo que puede imponer el empleador a su trabajador, que existen eventos en los cuales por los altos niveles de autonomía técnica y directiva, como serían aquellos relacionados con actividades musicales y artísticas, resulta más complejo establecer la subordinación jurídica, lo que no implica que en efecto no la tenga. En esos casos, dijo, conviene mirar otros elementos que pueden desvirtuar o ratificar la presunta independencia y autonomía, tales como si se imponían reglamentos, el lugar donde se prestaba el servicio, la cantidad de labor que debía cumplir el prestador del servicio, y otros muy significativos como la capacidad de imponer sanciones frente al incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones que eran fijadas por el beneficiario del servicio. No hay duda para la Sala, que esa precisión conceptual del Tribunal sobre la forma en que se manifiestan las posibilidades de imponer condiciones de “modo” a sus trabajadores, no distorsiona el sentido genuino del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues simplemente contribuye a esclarecer la tesis que desde la sentencia de la Corte Constitucional CC C-665 de 1998, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 50 de 1990, ha permitido entender que aun en el caso de las profesiones liberales, quien presta el servicio y lo demuestra, queda amparado por la presunción que emana del artículo 23 (sic) y se concreta en la norma cuyo inciso 1º se mantuvo exequible». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 -inexequibilidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Inciso 1 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 -exequibilidad- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «La entidad recurrente no funda la errónea apreciación que le endilga al Tribunal, en las probanzas documentales que sí fueron tenidas en cuenta por esa autoridad para resolver el litigio, sino que orienta su ataque en controvertir el interrogatorio de parte del demandante, prueba que no fue examinada, y el rendido por el representante legal de la sociedad demandada, prueba que sólo sería hábil en el recurso si contuviera una confesión judicial (CSJ SL10880-2017; CSJ SL10756-2017; CSJ SL, 30 octubre 2012, radicado 39668 y CSJ SL, 29 julio 2008, radicado 32044), es decir, una manifestación que fuera adversa a sus intereses o favoreciera a la contraparte, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 191 del Código General del Proceso. Entonces, la confesión judicial que hubiera podido hacer el representante legal de la demandada, que es lo que reclama la censura, no resulta útil para demostrar una presunta equivocación del Tribunal, pues ella, se repite, tendría que estar constituida por una manifestación adversa a sus intereses o que favoreciera a la contraparte, lo cual desemboca en un contrasentido frente a la intención de la censura». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «De conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que así lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios calificados, esto es, la prueba documental, la confesión o la inspección judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem Tesis: «[…] cuando el ataque se dirige por la vía de los hechos, el recurrente tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que se incurrió en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Si la inconformidad radica en temas jurídicos -presunción del artículo 24 del CST-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «[…] en el presente asunto, también el Tribunal dio por probada la existencia de la subordinación a partir de la presunción del mencionado artículo 24, lo rigurosamente técnico habría sido atacar su fallo a través de la vía directa; bien por la aplicación indebida de la ley y especialmente de los artículos 22, 23 y 24 del mismo estatuto, o inclusive por su interpretación errónea, por cuanto al acusarlo por la vía de los hechos necesariamente incurriría en el contrasentido de plantear como errores de hecho, aspectos puramente jurídicos, tal como se evidencia en el tercer error denunciado». CONSIDERACIONES I: No asiste razón a la réplica en sus reparos de orden técnico, porque la demanda con la cual se sustenta el recurso extraordinario cumple con los requisitos contenidos en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que así lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios calificados, esto es, la prueba documental, la confesión o la inspección judicial. Lo anterior amerita que se precise que, cuando el ataque se dirige por la vía de los hechos, el recurrente tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que se incurrió en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada. En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso. Puntualizado lo anterior, es tarea de la Sala determinar si el Tribunal se equivocó por considerar que, con base en la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, no desvirtuada, la relación sostenida con el demandante estuvo regida por un contrato de trabajo. No sobra recordar previamente que, en torno a este específico tema, en incontables ocasiones se ha pronunciado esta Corporación, en términos semejantes a los que utilizó en la sentencia CSJ SL686-2017, en la que se afirmó: No sobra aclarar, que las apreciaciones del Tribunal sobre este punto, tampoco resultan equivocadas, pues, conforme al artículo 24 del C.S.T, al trabajador tan solo le basta demostrar la prestación personal del servicio, para que se presuma la existencia del contrato de trabajo, como igualmente se ha dicho en múltiples oportunidades, de donde no es acertado afirmar que, en virtud de la carga de la prueba, quien alega la existencia de un contrato de trabajo debe demostrar los tres elementos que lo conforman, pues, a no dudarlo, la mencionada norma contiene una inversión de la carga de la prueba, que implica el deber para el empleador de desvirtuar dicha presunción. En el presente caso, el Tribunal dio por demostrada la prestación del servicio de la actora con los testimonios y el contrato de prestación de servicio, lo que, por sí solo no implica un error evidente, pues es claro que el contrato señalado, prueba calificada en casación, así lo indica. […] Significa lo anterior que el Tribunal dio por demostrada la subordinación propia del contrato de trabajo a través de la presunción del artículo 24 de C.S.T., cuyo ataque solo procede por la vía directa, y de la prueba testimonial, que no es calificada para fundar por sí sola un yerro en casación, de donde queda relevada la Corte de su estudio, tal como lo propone la réplica. Como quiera que, en el presente asunto, también el Tribunal dio por probada la existencia de la subordinación a partir de la presunción del mencionado artículo 24, lo rigurosamente técnico habría sido atacar su fallo a través de la vía directa; bien por la aplicación indebida de la ley y especialmente de los artículos 22, 23 y 24 del mismo estatuto, o inclusive por su interpretación errónea, por cuanto al acusarlo por la vía de los hechos necesariamente incurriría en el contrasentido de plantear como errores de hecho, aspectos puramente jurídicos, tal como se evidencia en el tercer error denunciado. Pero al margen de lo anterior, lo cierto es que para arribar a su conclusión, el Tribunal valoró ante todo la existencia de los contratos de prestación de servicio, que admite la demandada haber celebrado con el actor y las pruebas documentales que daban cuenta de la existencia de los vínculos contractuales que éste sostuvo con las cooperativas de trabajo asociado «Coopserandrés», «Multisercoop» y «Cornabis», para también prestar sus servicios en beneficio de la sociedad demandada, en la misma actividad de músico que siempre desarrolló. La entidad recurrente no funda la errónea apreciación que le endilga al Tribunal, en las probanzas documentales que sí fueron tenidas en cuenta por esa autoridad para resolver el litigio, sino que orienta su ataque en controvertir el interrogatorio de parte del demandante, prueba que no fue examinada, y el rendido por el representante legal de la sociedad demandada, prueba que sólo sería hábil en el recurso si contuviera una confesión judicial (CSJ SL10880-2017; CSJ SL10756-2017; CSJ SL, 30 octubre 2012, radicado 39668 y CSJ SL, 29 julio 2008, radicado 32044), es decir, una manifestación que fuera adversa a sus intereses o favoreciera a la contraparte, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 191 del Código General del Proceso. Entonces, la confesión judicial que hubiera podido hacer el representante legal de la demandada, que es lo que reclama la censura, no resulta útil para demostrar una presunta equivocación del Tribunal, pues ella, se repite, tendría que estar constituida por una manifestación adversa a sus intereses o que favoreciera a la contraparte, lo cual desemboca en un contrasentido frente a la intención de la censura. Además, de la respuesta del representante legal, relacionada con la forma actual de contratación de los artistas, contrario a lo que pretende demostrar la censura, lo que puede desprenderse es que sólo hasta el año 2013 la sociedad reconoció la ilegalidad de las vinculaciones contractuales anteriores, pues no de otra forma se entiende que haya afirmado: Hoy en día los artistas se encuentran vinculados mediante un contrato de trabajo, debido a que hacia el año 2013 aproximadamente con ocasión de un cambio en la gerencia de Recursos Humanos se propuso la alternativa de generar una vinculación diferente con los artistas porque debido al crecimiento de la compañía y la nueva estructura organizacional que iba a hacer parte de la misma se hacía necesario que la compañía pudiera ejercer un control efectivo sobre dichos sobre dichos (sic) artistas y a que me refiero con control efectivo a que pudiera controlarles horarios, que pudiera darle ordenes e instrucciones y esa fue la razón por la que en su momento organizacionalmente se tomó la decisión de iniciar un proceso de vinculación laboral, o de proponer una vinculación laboral con aquellas personas que venían prestando sus servicios como contratistas independientes entre los que se encontraba el aquí demandante, el señor Augusto Pinzón, y quien de manera libre y voluntaria tomó la decisión de no aceptar ese acuerdo, para digamos que generar un nuevo tipo de vinculación con mi representada. Aclaro que ésta y todas las respuestas anteriores se han dado en representación de Inmaculada Guadalupe teniendo en cuenta que son cuatro demandadas. Ahora bien, en relación con el interrogatorio de parte del demandante, si bien no fue analizado por el Tribunal para resolver el asunto, vale mencionar que tampoco contiene una confesión judicial, en la medida en que simplemente informa que cuando tenían otras presentaciones debían pedir permiso a Tomás Jaramillo, con el fin de que buscara el reemplazo. Si éste no se conseguía, simplemente no se otorgaba el permiso. Esa manifestación dista mucho de ser una confesión judicial, que le hubiera permitido al Tribunal y hoy a esta la Sala, tener por desvirtuada la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Además, resulta claro que, como lo afirmó el Tribunal, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, por la «Desnaturalización del trabajo asociado», consiste en atribuirle la calidad de verdadero empleador al beneficiario del servicio. En efecto, en la sentencia CSJ SL1089-2018, entre muchas otras, la Corte enseñó que: Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del BENEFICIARIO del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política. Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. Como no se acreditó error de hecho con la prueba calificada, no puede la Sala estudiar los testimonios que fueron denunciados como erróneamente apreciados; la conclusión obligada es que no se equivocó el Tribunal cuando concluyó que demostrada como quedó la prestación personal del servicio, se activaba la presunción legal del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que no fue derruida por el empleador, máxime porque estaba autorizado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para formar libremente su convencimiento. Lo razonado es suficiente para declarar infundado el cargo. CONSIDERACIONES II: En relación con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, lo afirmado por el Tribunal fue lo siguiente: Pero cuando el servicio del asociado se presta en favor de un tercero y quien ejerce la dirección y subordinación de la relación —como ocurrió en el caso bajo estudio- es el tercero, se debe aplicar la legislación laboral que regula las prestaciones sociales mínimas del trabajador y las indemnizaciones que surgen del contrato de trabajo, utilizando al efecto el principio constitucional del contrato realidad. Este principio enseña que una vez reunidos los tres elementos del contrato de trabajo (servicio personal, subordinación y remuneración) éste existe y no deja de serlo por el nombre que se le dé, ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen (artículo 23 del CST); y para hacer efectiva esta disposición normativa, el 24 del mismo código estableció una presunción legal de la cual se derivan consecuencias procesales, pues según lo ordena el artículo 176 del CPC los hechos legalmente presumidos "se tendrán por ciertos a menos que la parte contra quien se oponen demuestre lo contrario". Por ello en procesos como el presente, dada la presunción legal de existencia del contrato de trabajo, al demandante que alega su ocurrencia le bastará con demostrar la prestación de servicios personales en favor del demandado, pues la carga de desvirtuar el hecho presunto (la subordinación) corresponde a éste, para lo cual deberá aportar al proceso evidencia de la cual se pueda obtener certeza judicial sobre autonomía técnica y directiva del contratista en el servicio ejecutado; es decir evidencia clara de ausencia de subordinación. Este elemento del contrato de trabajo -precisa la Sala- implica para el empleador la posibilidad de impartir órdenes al trabajador sobre modo, tiempo, lugar, y cantidad de labor; hechos que si bien resultan de fácil percepción y prueba en la mayoría de relaciones de trabajo, merecen una precisión cuando ésta se desarrolla con quienes ejercen una profesión liberal o actividades artísticas, pues estas personas tienen conocimientos científicos, técnicos e intelectuales superiores en su arte, lo que les permite libertad de concepción y de ejecución en las labores. Es decir tienen altos nivel de autonomía técnica y directiva de lo cual sin embargo no se deriva la ausencia de subordinación jurídica laboral. En este tipo de relaciones de trabajo la subordinación se expresa más que en la posibilidad del contratante de impartir órdenes sobre el MODO de ejecución del servicio (que define autónomamente tanto el artista contratista como el artista trabajador), en los otros aspectos que configuran al elemento subordinación, a saber: la disposición del lugar de prestación del servicio o de las cantidades de labor a realizar, y fundamentalmente la imposición de reglamentos elaborados por el contratante y la facultad de sancionar las violaciones a tales reglamentos. A estas materias se debe orientar la prueba por la parte demandada quien —se insiste- tiene la carga procesal de desvirtuar la existencia del presunto elemento subordinación. No se advierte en el anterior raciocinio ningún error de interpretación, pues siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, simplemente recordó en cuanto a las condiciones de modo que puede imponer el empleador a su trabajador, que existen eventos en los cuales por los altos niveles de autonomía técnica y directiva, como serían aquellos relacionados con actividades musicales y artísticas, resulta más complejo establecer la subordinación jurídica, lo que no implica que en efecto no la tenga. En esos casos, dijo, conviene mirar otros elementos que pueden desvirtuar o ratificar la presunta independencia y autonomía, tales como si se imponían reglamentos, el lugar donde se prestaba el servicio, la cantidad de labor que debía cumplir el prestador del servicio, y otros muy significativos como la capacidad de imponer sanciones frente al incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones que eran fijadas por el beneficiario del servicio. No hay duda para la Sala, que esa precisión conceptual del Tribunal sobre la forma en que se manifiestan las posibilidades de imponer condiciones de «modo» a sus trabajadores, no distorsiona el sentido genuino del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues simplemente contribuye a esclarecer la tesis que desde la sentencia de la Corte Constitucional CC C-665 de 1998, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 50 de 1990, ha permitido entender que aun en el caso de las profesiones liberales, quien presta el servicio y lo demuestra, queda amparado por la presunción que emana del artículo 23 y se concreta en la norma cuyo inciso 1º se mantuvo exequible. Las anteriores, son razones suficientes para desatender la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4931-2020 Radicación n.° 74939 Acta 046 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la empresa INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN COMPAÑÍA S.A., hoy sociedad por acciones simplificada - S.A.S.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1º de marzo de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que en su contra y en la de INVERSIONES VILLA REAL S.A.S., SEÑORA DEL CARMEN Y AMIGOS S.A.S. Y SEÑORA DEL ROSARIO y AMIGOS EN COMPAÑÍA S.A.S. adelanta AUGUSTO ANDRÉS PINZÓN PÁRRAGA.

ANTECEDENTES Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 2 Augusto Andrés Pinzón Párraga demandó a la empresa Inmaculada Guadalupe y Amigos en Compañía S.A., hoy transformada en sociedad por acciones simplificada -S.A.S.- (en adelante Inmaculada Guadalupe S.A.S.) y a Inversiones Villa Real S.A.S., Señora del Carmen y Amigos S.A.S. y Señora del Rosario y Amigos en Compañía S.A.S., para que se declarara la unidad de empresa entre estas últimas con la recurrente y que existió con ella un contrato de trabajo ininterrumpido, entre el 2 de enero de 2002 y el 20 de julio de 2013.

Como consecuencia, solicitó que se ordenara el pago del auxilio de cesantía y sus intereses, las vacaciones, las primas de servicios, el auxilio de transporte, las indemnizaciones por no consignación de cesantías y por falta de pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato, los intereses moratorios, la indexación, la diferencia en el valor de los aportes efectuados a la administradora Protección S.A. y la devolución de los aportes efectuados.

Como fundamento de sus pretensiones adujo que fue vinculado por Inmaculada Guadalupe S.A.S. mediante un contrato verbal de trabajo, sin que recibiera pago alguno por concepto de prestaciones sociales ni vacaciones, desempeñándose como músico, desarrollando actividades lúdicas y de entretenimiento de los comensales que asisten a los establecimientos de la demandada, concretamente a los restaurantes «Andrés Carne de Res» del municipio de Chía, «Andrés D.C.» y «Plaza de Andrés», estos últimos en la ciudad de Bogotá. Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó aspectos relacionados con los cambios de las sociedades demandadas en sus registros mercantiles, destacando que, en los certificados de existencia y representación legal, se informaba de la situación de control de Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. S.A. respecto de sus subordinadas Señora del Carmen y Amigos S.A.S. e Inversiones Villa Real S.A.S. Manifestó que aunque el último lugar donde trabajó estaba localizado en la ciudad de Bogotá, por orden del empleador eventualmente se desplazaba en compañía de otros músicos y artistas al municipio de Chía, para prestar servicios bajo la continuada dependencia de aquél, en actividades que eran denominadas «eventos», donde se le indicaba la labor a ejecutar, siendo citado con por lo menos media hora de anticipación para ensayar.

Aseguró que inicialmente recibía órdenes directas de Tomás Jaramillo, quien era el director de las actividades artísticas y lúdicas y que, a su vez, éste cumplía las que le impartía Andrés Jaramillo, representante legal de las sociedades hasta el 12 de diciembre de 2008. Agregó que el primero de ellos indicaba el tema sobre el cual debía ejecutar la labor, supervisaba la presentación, asignaba la indumentaria o vestuario y permitía la utilización de los camerinos conforme a sus reglamentos.

Sostuvo que fue designado como coordinador de los músicos percusionistas, actividad que ejerció durante toda la Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 4 relación laboral; que entre los años 2003 y 2004 fue encargado de participar en una actividad denominada «quinteto», que era un grupo formado por él y cuatro actores que ensayaban bajo la dirección del señor Jaramillo y que tenían que presentarse en cada una de las mesas de los establecimientos para entretener a los comensales.

Adujo que por petición de ellos y tras un breve proceso de asignación que se registraba en una «comanda», debía acudir a la mesa en la que se llevaba a cabo una celebración o festejo, con el fin de ejecutar las actividades musicales que se le solicitaran. Informó que en el año 2009 Tomás Jaramillo dejó de laborar en la empresa, pero que sus funciones fueron asignadas a un comité conformado por Natalia Rojas, Julieth Sánchez, Yesid García, Arturo Parada y Juan Carlos Campos, quienes se encargaron de definir los temas, supervisar las labores, determinar los lugares de trabajo, distribuir a los músicos y actores, establecer sus horarios de trabajo y sancionarlos cuando era del caso.

Resaltó que el mencionado comité designó como coordinadores a Helbert Bueno, Fernando Muñetón y Tomás Correa, quienes se encargaron de transmitir sus órdenes y definir los turnos de trabajo de cada uno de los músicos y artistas, que podían estar comprendidos entre las 12:00 m. y 6:00 p.m. (tarde), o entre las 7:00 p.m. y 12:30 a.m. (noche).

De su horario, indicó que empezó siendo el de la tarde los días sábado y domingo; que entre el 2004 y el 2008 laboró los viernes y sábados en los turnos de la tarde y la noche, y Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 5 los domingos por la tarde; y que, a partir del 2008 hasta la finalización del contrato, de lunes a sábado realizaba los turnos de la tarde y de la noche, y el domingo el de la tarde.

Señaló que el incumplimiento de los horarios establecidos por el empleador se sancionaba con la imposibilidad de ingresar al sitio de trabajo que, si el retraso se presentaba durante tres veces al mes, la sanción equivalía a la pérdida de dos turnos de programación y que la ausencia sin excusa médica a un turno completo se penalizaba con la suspensión del trabajo durante una semana.

Expuso que el medio electrónico fue el utilizado por el empleador para asignar los turnos, informar las actividades a ejecutar, imponer llamados de atención y comunicar el reglamento que, entre otras cosas, establecía de qué forma se registraba el ingreso, la prohibición de llevar alimentos o fumar dentro de los camerinos, la de ingerir alimentos media hora antes de las presentaciones y la obligación de realizarse pruebas de alcoholemia luego del almuerzo.

También establecía las sanciones derivadas de esas obligaciones y prohibiciones. Manifestó que a través de ese mismo medio debía solicitar los permisos con ocho días de anticipación, se le comunicaban las fechas en las que ni siquiera con justificación podía ausentarse, se le conminaba al uso del carné empresarial, se le informaban todos los aspectos relativos a las capacitaciones a las que debía asistir y se le insistía en la disponibilidad absoluta al servicio de la Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 6 empresa.

Narró que tanto en «Andrés Carne de Res», como en «Andrés D.C.», existían restaurantes para los trabajadores, en donde les hacían descuentos presentando el vale suministrado por la empresa, el cual también podía ser utilizado en otros establecimientos con los que existían acuerdos comerciales. Comentó en detalle la obligación de acatar el reglamento interno de trabajo de la empresa, que fue «[…] colgado en el camerino a la vista de todos los músicos y actores», y que contenía las obligaciones y prohibiciones a las que se encontraba sometido, varias de las cuales ya venía atendiendo por imposición del comité que reemplazó en sus funciones a Tomás Jaramillo.

Reveló la forma en que se controlaba la hora de ingreso a los establecimientos, precisando que al inicio se le asignó un código que debía digitar, luego debía ingresar su número de cédula de ciudadanía y, finalmente, se utilizó el sistema «Smart», al que se le conoció como huellero, pues consistía en registrar su huella dactilar para recibir a cambio una constancia documental con la hora de ingreso.

Aseveró que el empleador brindaba a sus trabajadores el servicio de transporte; que le exigió la apertura de una cuenta bancaria en Davivienda y luego en Bancolombia, donde recibía el pago mensual por sus servicios; que el último salario mensual devengado ascendió a $1.741.538; Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 7 que al comienzo de la relación laboral fue obligado a afiliarse a la cooperativa «Coopserandrés», el 1º de octubre de 2005 suscribió contrato de prestación de servicios con la empresa y en el 2010 tuvo que afiliarse a la precooperativa de trabajo asociado «Multisercoop», que se transformó luego en la empresa de servicios temporales «Multiempleos».

Finalizó señalando que fue obligado a afiliarse a «Cornabis T.I.A.», entidad sin ánimo de lucro autorizada para la afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social de trabajadores independientes, quien se encargaba de consignar mensualmente su salario y descontar y pagar los aportes, hasta que el 1º de octubre de 2011 suscribió un nuevo contrato de prestación de servicios con la demandada, que consagraba su prórroga anual automática y las obligaciones a su cargo.

Ante los anuncios de «formalización», dijo que en realidad era un cambio de nombre de la relación laboral existente, y que presentó su renuncia el 20 de julio de 2013. Al contestar la demanda, Inversiones Villa Real S.A.S. se opuso a todas las pretensiones y negó, o dijo que no le constaban, la totalidad de sus fundamentos fácticos. Expuso que no se encontraba acreditada ninguna razón por la cual debiera comparecer al proceso, dado que es una sociedad completamente independiente a Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. S.A. En su defensa, propuso las excepciones que denominó Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 8 cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de derecho legalmente protegible y de la obligación, prescripción, buena fe y carencia de legitimación por pasiva.

Por su parte, la sociedad Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda y negó los hechos en que ellas se fundaban. Explicó que el demandante tuvo con ella una relación contractual de prestación de servicios independientes, para el desarrollo de presentaciones artísticas esporádicas, por lo cual suscribieron un primer contrato el 1º de octubre de 2005, que estuvo vigente hasta el 28 de febrero de 2010, fecha en que terminó de mutuo acuerdo.

Otro tuvo como extremos temporales el 5 y 6 de mayo de 2012, pues se suscribió para un evento puntual. Añadió que el tercero empezó el 11 de octubre de 2011 y estuvo vigente hasta el 9 de julio de 2013. Aclaró que el objeto de dichos contratos fue la prestación de servicios artísticos independientes como músico profesional, de acuerdo con su disponibilidad y totalmente autónomos «[…] al momento de estructurar las actividades artísticas contratadas y sin que INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A. a través de sus representantes impartiera algún tipo de orden o instrucción respecto a la forma en como dichas actividades contratadas debían ser prestadas».

Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 9 Advirtió que el contratista estaba obligado a presentar las cuentas de cobro para la facturación de los servicios que autónomamente ejecutaba, dando cumplimiento a las obligaciones tributarias, lo que confirmaba que los contratos de prestación de servicios se desarrollaban por el demandante en los términos y bajo las estipulaciones de ese tipo de vinculación, sin que nunca se hubiera cuestionado o reclamado por la naturaleza de los mismos y siempre cumplió con las obligaciones que de ellos emanaban, tales como acreditar las afiliaciones y pagos a la seguridad social.

Luego de citar el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo adujo que no se podía predicar la existencia de una relación laboral, pues para ello debía demostrarse la concurrencia de los tres elementos y, en este caso, el demandante no logró acreditar la subordinación al momento de ejecutar los contratos de prestación de servicios, limitándose a «[…] realizar una serie de afirmaciones y sustentos probatorios que no permiten bajo ninguna circunstancia concluir que en el presente caso se configuró una relación laboral».

Adujo que el señor Tomás Jaramillo nunca ha ostentado la condición de trabajador de esa empresa, pues tuvo una vinculación por prestación de servicios, autónoma e independiente, sin que hubiera tenido la condición de representante del empleador en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo. Además, indicó que el mencionado comité no estaba Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 10 conformado por trabajadores suyos, sino por contratistas que prestaban sus servicios en las presentaciones artísticas por ella contratadas, lo que permite deducir que no recibían órdenes ni instrucciones de esa sociedad.

Con apoyo en las sentencias CSJ SL, 10 mayo de 2011, radicación 37656 y CSJ SL, 4 mayo de 2011, radicación 15678, afirmó que el demandante se limitaba a mencionar una serie de hechos relacionados con la prestación independiente de sus servicios, sin allegar pruebas válidas, incumpliendo con lo establecido en la Ley 527 de 1999, que permitan evidenciar la subordinación que alega, por lo tanto, las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar.

Propuso como excepciones las que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de derecho legalmente protegible y de la obligación, prescripción, buena fe y compensación. La sociedad Señora del Carmen y Amigos S.A.S. se opuso a las pretensiones de la demanda y de la totalidad de los hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Expuso que no se encontraba acreditada ninguna razón por la cual debiera comparecer al proceso, dado que es una sociedad completamente independiente de Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. S.A. En su defensa, propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 11 derecho legalmente protegible y de la obligación, prescripción, buena fe y carencia de legitimación por pasiva.

En términos semejantes contestó la demanda la sociedad Señora del Rosario y Amigos en Cía. S.A.S., pues se opuso a todas las pretensiones y negó los hechos en que se fundamentaban, argumentando que era una sociedad completamente independiente de Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. S.A. Propuso las excepciones de mérito que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de derecho legalmente protegible y de la obligación, prescripción, buena fe y carencia de legitimación por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 13 de octubre de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre AUGUSTO ANDRÉS PINZÓN PÁRRAGA y la SOCIEDAD INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA. S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo vigencia entre el 1 de noviembre de 2002 y el 20 de julio de 2013, conforme a las consideraciones de la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA. S.A. al pago de las siguientes sumas de dinero: a. Auxilio de cesantías: $ 9.071.030.67 b. Intereses a las cesantías: $ 505.673.60 c. Prima de servicio: $ 5.108.326.67 d. Compensación de vacaciones: $ 3.831.245.51 e. Indemnización por no consignación cesantía $53.637.418.80 Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 12 f. Indemnización moratoria del artículo 65 del CST, la suma de $85.138.76 diarios a partir del día siguiente a la fecha en que terminó la relación laboral, es decir, 21 de julio de 2013 y hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de la obligación, durante los primeros 24 meses y del primer día del mes 25 en adelante el valor de los intereses moratorios más alto, según la certificación de la Superintendencia Financiera.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA. S.A. al pago de las cotizaciones debidas al sistema de seguridad social integral en pensiones por el período de tiempo comprendido entre el 1 de noviembre de 2002 al 20 de julio de 2013, teniendo como IBC el salario devengado para cada uno de los correspondientes años, junto con los intereses y demás emolumentos que liquide la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., o el fondo al cual esté afiliado el demandante y que deberán ser consignados en el mismo.

Para el efecto dicho fondo deberá realizar el respectivo cálculo actuarial conforme a su deber legal.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, conforme a las consideraciones de la parte motiva.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a las sociedades INVERSIONES VILLA REAL S.A.S., SEÑORA DEL CARMEN Y AMIGOS S.A.S., SEÑORA DEL ROSARIO Y AMIGOS EN CIA S.A.S., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones de la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Inmaculada Guadalupe S.A.S., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 1º de marzo de 2016, dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR a la SOCIEDAD INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A. a pagar a AUGUSTO ANDRÉS PINZÓN PÁRRAGA las siguientes sumas de dinero: a. Por cesantías, $7.918.174, Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 13 b. Por intereses a las cesantías con sanción por no pago $1.691.176, c. Por primas de servicio $2.834.002, d. Por vacaciones $1.675.481, e. Por sanción moratoria por falta de consignación de cesantías $34.144.500, f. Por indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales la suma de $85.138,76 diarios desde el 20 de julio de 2013 hasta el momento en el que pague las acreencias laborales de naturaleza prestacional que se reconocen en este proceso.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada para definir que los aportes a pensión causados a favor de AUGUSTO ANDRÉS PINZÓN PÁRRAGA se deben tasar teniendo como ingreso base de liquidación en el año 2011 la suma de $785.259 mensuales; para el año 2012 $1.476.195 mensuales; y para el año 2013 $1.961.120 mensuales. En los demás períodos se tomará como IBL el mínimo legal de cada fecha.

TERCERO: SIN COSTAS en la apelación. El Tribunal empezó por mencionar que analizaría si las pruebas aportadas acreditaron o no, la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. Para ello, realizó las siguientes consideraciones: Para el efecto son pertinentes los artículos 22, 23 y 24 del CST que definen al contrato de trabajo y sus elementos, y el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 que regula el trabajo asociado.

De acuerdo a estas normas, en Colombia coexisten dos modalidades de trabajo subordinado diferentes, a saber: el que presta un trabador en favor de terceros bajo contrato de trabajo (al cual le es aplicable la legislación laboral); y el que presta un asociado en favor de una cooperativa de la cual forma parte, al cual no se aplica la legislación laboral.

Sobre esta última modalidad -que es la que se alegó ocurrida por la parte demandada- se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para definir la validez de la estipulación normativa que excluyó al trabajo asociado de las regulaciones propias del contrato de trabajo, precisando sin embargo y claramente, que esta forma de vinculación no puede utilizarse de «[…] manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo o para evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 14 de trabajadores subordinados al servicio de [TERCERAS] personas naturales o jurídicas» (Sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713).

Por ello, la justicia laboral ha proferido innumerables sentencias de condena en contra de las personas naturales o jurídicas que fungieron como verdaderos empleadores del trabajador asociado, por haber sido los beneficiarios del servicio personal y haber ejercido en forma directa el poder subordinante propio del contrato de trabajo. En la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia a la que se ha hecho referencia en esta audiencia se adoctrinó sobre el punto lo siguiente «[…] no podrá considerarse legalmente en tales eventos [de trabajadores asociados al servicio de terceros] que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta, porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador y cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión».

Así las cosas y dada la vigencia del artículo 59 de la ley 79 de 1988 (declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-211 de 2000), cuando el servicio del asociado no se presta en favor de un tercero sino de la cooperativa, y la subordinación la ejerce ésta, la excepción normativa cobra vigencia. Pero cuando el servicio del asociado se presta en favor de un tercero y quien ejerce la dirección y subordinación de la relación -como ocurrió en el caso bajo estudio- es el tercero, se debe aplicar la legislación laboral que regula las prestaciones sociales mínimas del trabajador y las indemnizaciones que surgen del contrato de trabajo, utilizando al efecto el principio constitucional de contrato realidad.

Manifestó que ese principio enseña que una vez reunidos los tres elementos del contrato de trabajo (servicio personal, subordinación y remuneración) éste existe y no deja de serlo por el nombre que se le dé, ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen (artículo 23 Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 15 del Código Sustantivo del Trabajo); y para hacer efectiva esta disposición normativa, el 24 del mismo Código estableció una presunción legal de la cual se derivan consecuencias procesales, pues según lo ordena el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil los hechos legalmente presumidos «[…] se tendrán por ciertos a menos que la parte contra quien se oponen demuestre lo contrario».

Para explicar lo anterior, realizó el siguiente análisis: […] en procesos como el presente, dada la presunción legal de existencia del contrato de trabajo, al demandante que alega su ocurrencia le bastará con demostrar la prestación del servicio personal. La carga de desvirtuar el hecho presunto (la subordinación) corresponde al demandado, para lo cual debe aportar al proceso evidencia de la cual el juez obtenga certeza sobre autonomía técnica y directiva del contratista en el servicio ejecutado; es decir evidencia clara de ausencia de subordinación laboral.

Este elemento del contrato de trabajo -precisa la Sala- implica para el empleador la posibilidad de dar órdenes al trabajador sobre modo, tiempo, lugar, y cantidad de servicio; hechos que si bien resultan de fácil percepción y prueba en la mayoría de relaciones de trabajo, merecen una precisión cuando la relación se desarrolla con quienes ejercen una profesión liberal o ejecutan actividades artísticas, pues estas personas tienen conocimientos científicos, técnicos e intelectuales superiores en su arte, lo que les permite libertad de concepción y de ejecución en las labores contratadas.

Es decir, tienen altos nivel de autonomía técnica y directiva en la ejecución de la labor, de lo cual sin embargo no se deriva la ausencia de subordinación jurídica laboral. En este tipo de relaciones de trabajo la subordinación se expresa más que en la posibilidad del contratante de impartir órdenes sobre el modo de ejecución del servicio (que define autónomamente tanto el artista contratista como el artista trabajador), en los otros aspectos que también configuran al elemento subordinación, a saber: la disposición del lugar de prestación del servicio o de las cantidades de labor a realizar, y fundamentalmente la imposición de reglamentos elaborados por el contratante o la facultad de sancionar las violaciones a tales reglamentos.

A estas materias se debe orientar la prueba por la parte demandada quien -se insiste- tiene la carga procesal de desvirtuar la existencia del presunto elemento subordinación. Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 16 Agregó que una vez revisado el expediente, no encontraba desvirtuado el elemento subordinación. Por el contrario, dijo, las pruebas aportadas demostraban claramente que los servicios del demandante se prestaron bajo subordinación de la sociedad demandada Inmaculada Guadalupe y Amigos en Compañía S.A., quien fue el verdadero empleador.

Afirmó que en esa relación laboral las cooperativas de trabajo asociado Coopserandrés, Multisercoop y Cornabis, respecto de las cuales no se probó beneficio alguno por la actividad del trabajador, fungieron como un simple intermediario, figura ésta que no pueden ejecutar según lo dispone expresamente el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, que trascribió. Indicó que a la conclusión anterior se llegaba luego de escuchar la declaración rendida por el representante legal de Inmaculada Guadalupe y Amigos en Compañía S.A. (Cd. 1, audio 1, min, 31 y siguientes), en la cual reconocía que el demandante cumplía las funciones de músico utilizando vestuario, cumpliendo reglamentos y horarios que controlaba el contratante, para lo cual utilizaba listados de asistencia, huelleros y digitación de clave.

Añadió que también así lo indicaban las declaraciones rendidas por Juan David Mojica (Cd.6 hora 1, minuto 12 y siguientes); Gloria Cortés Bernal (Cd.6 hora 1, minuto 39 y siguientes); Salustiano Bueno (Cd.6, hora 2, minuto 17 y siguientes) y Carlos Armando López (Cd.6, hora 2, minuto 59 Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 17 y siguientes), compañeros de trabajo del demandante en los años 2002 a 2013, 2002 a 2009, 2002 a 2013 y 2008 a 2013, respectivamente, cuyos testimonios además de claros, espontáneos y coincidentes, reafirman que el demandante inició sus labores para la demandada en el año 2002.

Además, que recibía órdenes de los miembros del comité de espectáculos de la demandada, así como de Tomás Jaramillo y Andrés Jaramillo, funcionarios de la sociedad Inmaculada Guadalupe y Amigos en Compañía S.A., que los turnos que debía cumplir como trabajador asociado a las cooperativas eran fijados por los empleados de la sociedad demandada, que el incumplimiento implicaba la imposición de sanciones, así como el control sobre el tiempo y el lugar de ejecución de las funciones, quien lo podía modificar dependiendo de las órdenes dadas por las directivas del establecimiento, y que las labores del actor eran supervisadas permanentemente por un comité de espectáculos de la sociedad demanda o por un coordinador.

En cambio, aseguró que nada se obtenía sobre ausencia de subordinación, en los términos antes explicados, de los testimonios de Laura Medina (cd 6, hora 1, minuto 36 y siguientes), abogada que prestaba servicios a la demandada, y Andrés Bojacá (cd 6, hora 1, minuto 57 y siguientes), coordinador administrativo, pues estas personas se refirieron en su declaración a la autonomía del actor respecto del modo en que cumplía sus funciones, hecho éste que -según lo había dicho- resultaba un «[…] mero indicio contingente de autonomía para quienes ejercen profesiones liberales o para Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 18 quienes desarrollan una actividad artística», quienes tienen por naturaleza libertad de concepción y de ejecución de las labores.

Tal indicio, añadió, de todas formas, se desvirtuó con las demás pruebas testimoniales que se recaudaron en el proceso y que ya fueron valoradas. Concluyó: En consecuencia el Tribunal confirmará la decisión que en primera instancia declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. Sin embargo y para desatar el argumento subsidiario de apelación, modificará las condenas impuestas en primera instancia. Para este efecto, obtiene el extremo inicial de la relación laboral de la certificación expedida por la demandada y visible a folio 388 (noviembre de 2002) hecho que ratifican los testigos.

El salario se deduce de los desprendibles de pago de folios 241 a 259. Para los periodos en los cuales no se aportó prueba del salario devengado, es decir desde noviembre de 2002 hasta octubre de 2011, se debe tomar como salario devengado el mínimo legal mensual vigente como salario presunto de base para la liquidación. Una vez efectuadas las operaciones aritméticas que constan en un cuadro que se anexa al acta de esta audiencia, se obtienen los siguientes valores no prescritos de derechos laborales (se aplicará la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 28 de agosto de 2011 como lo declaró el juez en la sentencia, aspecto sobre el cual no se apeló): Año Días trabajados Salario Auxilio de cesantía Intereses con sanción Prima de servicios Vacaciones 2002 60 $309.ooo $25.750 $74.160 2003 360 $332.ooo $332.ooo $79.680 2004 360 $358.000 $358.ooo $85.920 2005 360 $381.500 $381.500 $91.560 2006 360 $408.ooo $408.ooo $97.920 2007 360 $433.700 $433.700 $104.088 2008 360 $461.500 $461.500 $110.760 2009 360 $496.900 $496.900 $119.256 2010 360 $515.ooo $515.ooo $123.600 2011 360 $785.259 $785.259 $188.462 $268.296 $392.629 2012 360 $1.476.195 $1.476.195 $354.287 $1.476.195 $738.097 2013 120 $1.961.120 $1.089.511 $261.483 $1.089.511 $544.755 Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 19 TOTAL $7.918.174 $1.691.176 $ 2.834.002 $1.675.481 Asimismo, se ordenará el pago de $34.144.500 por indemnización moratoria de cesantías causada entre el 15 de febrero de 2003 y el 20 de julio de 2013.

A partir de esta última fecha, la demandada deberá pagar la suma de $85.138,76 diarios hasta el momento en el que se realice el pago de las prestaciones sociales adeudadas —como lo definió el juez-. Precisa la Sala que este aspecto de la sentencia de primera instancia (el pago de sanción moratoria) tampoco fue objeto de apelación, y aunque lo hubiera sido, el Tribunal comparte el razonamiento expuesto en primera instancia, agregando a lo dicho por el juez que por la forma como se desarrolló la relación de trabajo no se advierte la posibilidad de una duda razonable de la cual se pudiera predicar buena fe en la demandada sobre la inexistencia de un contrato de trabajo.

Esta forma de vinculación la venía ejecutado con personas que cumplían funciones similares a las del actor, y aun si como se afirma en el alegato del recurso- el demandante se hubiera negado a firmar el contrato de trabajo de todas formas la vinculación laboral se imponía por mandato legal: el artículo 14 CST dispone claramente que las normas legales que regulan el trabajo humano contienen un mínimo de derechos que las partes no pueden renunciar; y el artículo 9º del Código Civil Colombiano excluye a la ignorancia de la ley como excusa de su incumplimiento.

De igual manera y dada la modificación al salario probado en el proceso, se ordenará el ajuste del salario base para el pago de aportes al sistema de seguridad social, así: para el año 2011 $785.259; para el año 2012 $1.476.195 y para el año 2013 $1.961.120. En el periodo comprendido entre noviembre de 2002 y octubre de 2011 se deberá tomar como base de liquidación el mínimo legal mensual vigente.

La Sala no se pronunciará sobre la objeción que hace la demandada en el recurso a la validez de unas pruebas aportadas con la demanda en medio magnético, pues ninguna de ellas fue valorada por el Tribunal —ni por el juez- para tomar la decisión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Inmaculada Guadalupe y Amigos en Compañía S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 20 limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la decisión del juzgado, absolviendo de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que se resolverán a continuación, en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial «[…] por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, por error de hecho por indebida apreciación de las pruebas». Señala que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal son los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el Representante Legal de la demandada reconoció que el demandante cumplía las funciones de músico utilizando vestuario, cumpliendo reglamentos y horarios controlados por la demandada para lo cual utilizaba listados de asistencia, huelleros y digitación de clave. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que Tomás Jaramillo y los miembros del Comité representaban a INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A. Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 21 3. Dar por demostrado sin estarlo que entre las partes en conflicto existió una relación laboral. A su juicio, el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1.

Interrogatorio de la Parte Demadada (sic) (Cd. 1, Audio 1, Min 3 1:45). 2. Interrogatorio de la Parte Demandante (Cd. 1, Audio 1, Min 41:45). 3. Testimonio de JUAN DAVID MOJICA. (Cd 6, Hora 1:02:50). 4. Testimonio de GLORIA CORTES BERNAL. (Cd 6, Hora 1:39:00). 5. Testimonio de SALUSTIANO BUENO. (Cd 6, Hora 2:17:10). 6. Testimonio de CARLOS ARMANDO LOPEZ.

(Cd 6, Hora 2:59:15). En la demostración del cargo, adujo inicialmente que el Tribunal extravió el verdadero e inequívoco contenido de esas pruebas, al deducir que con ellas no se desvirtuó el elemento de la subordinación, por las razones que frente a cada una de ellas expuso de la siguiente forma: Interrogatorio de la Parte Demandada En primer lugar, manifiesta el Tribunal que el Representante Legal de la demandada reconoció que el señor Pinzón Párraga cumplía las funciones de músico utilizando vestuario, cumplimiento (sic) reglamentos y horarios que controlaba el contratante para lo cual utilizaba listados de asistencia, huelleros y digitación de clave.

Situación a todas luces contraria a la realidad, pues ninguna de las preguntas y respuestas del interrogatorio estuvieron relacionadas con tales hechos. Por el contrario, las preguntas se limitaron a controvertir los hechos 71 a 77 de la demanda reformada relacionados con la vinculación del grupo de artistas a las cooperativas de trabajo asociado, y a indagar sobre la forma de vinculación actual de los artistas.

Así, frente a la pregunta por parte de la apoderada del demandante: "¿Cómo están contratados los artistas actualmente?" El Representante Legal de Inmaculada Guadalupe manifestó: "Los artistas actualmente están contratados mediante una vinculación laboral, y con la venia del despacho quisiera hacer una ampliación de la respuesta. Hoy en día los artistas se Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 22 encuentran vinculados mediante un contrato de trabajo, debido a que hacia el año 2013 aproximadamente con ocasión de un cambio en la gerencia de Recursos Humanos se propuso la alternativa de generar una vinculación diferente con los artistas porque debido al crecimiento de la compañía y la nueva estructura organizacional que iba a hacer parte de la misma se hacía necesario que la compañía pudiera ejercer un control efectivo sobre dichos sobre dichos (sic) artistas y a que me refiero con control efectivo a que pudiera controlarles horarios, que pudiera darle órdenes e instrucciones y esa fue la razón por la que en su momento organizacionalmente se tomó la decisión de iniciar un proceso de vinculación laboral, o de proponer una vinculación laboral con aquellas personas que venían prestando sus servicios como contratistas independientes entre los que se encontraba el aquí demandante, el señor Augusto Pinzón, y quien de manera libre y voluntaria tomó la decisión de no aceptar ese acuerdo, para digamos que generar un nuevo tipo de vinculación con mi representada.

Aclaro que ésta y todas las respuestas anteriores se han dado en representación de Inmaculada Guadalupe teniendo en cuenta que son cuatro demandadas. Por lo anterior, asegura que nunca hubo manifestación que el demandante asumiera sus funciones de músico utilizando vestuario controlado por el contratante, como tampoco que cumpliera reglamentos y horarios que controlaba el contratante, ni mucho menos que utilizara listados de asistencia, huelleros y digitación de clave para tales efectos, luego, «[…] bajo ninguna circunstancia confesó o reconoció elementos propios de la subordinación laboral en el caso que nos ocupa», como erróneamente lo apreció el Tribunal incurriendo en un error manifiesto.

Señaló que por el contrario, el apoderado general de la demandada afirmó que en el año 2013, frente a la naciente necesidad de la compañía de poder ejercer un control efectivo sobre dichos artistas, es decir, de empezar a controlar sus horarios, darles órdenes e instrucciones, se propuso el cambio en la modalidad de contratación a una de tipo Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 23 laboral, que fue rechazada de manera libre y voluntaria por el demandante.

Interrogatorio de la Parte Demandante En segundo lugar, en el interrogatorio de la parte demandante el señor Augusto Pinzón Párraga reconoció que las órdenes y el otorgamiento de permisos (prueba de la subordinación) las recibía de Tomás Jaramillo al referirse a él como "director de nuestra área artística" (Cd 1, Audio 1, Min:53:36) y al manifestar expresamente "cuando nosotros teníamos un turno por ejemplo sábado en la noche que era también cuando salían otras presentaciones nosotros si teníamos otra presentación paralela a ese pedíamos permiso a Tomás Jaramillo al principio o al Comité cuando el comité empezó a funcionar y de acuerdo a eso ellos buscaban una persona dentro del equipo que pudiera reemplazarlo, si ninguna de la personas dentro del equipo, si ninguno de los músicos podía hacer ese reemplazo, le tocaba uno (Cd 1.

Audio 1. Min: 58:11). Manifiesta que el juez de segunda instancia omitió que con esa prueba resultaba claro que la subordinación a la que se refieren los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo fue desvirtuada, pues el demandante expresamente reconoce que la imposición de la temática a interpretar, la programación de turnos, horarios y reglamentos por parte del contratante, en realidad era coordinada por el señor Tomás Jaramillo en un primer momento y posteriormente por el comité de artistas conformado por Natalia Rojas, Julieth Sánchez, Yesid García, Arturo Parada y Juan Carlos Campos, quienes a su vez hacían parte del grupo de artistas Carneval Teatro Circo y no representaban a Inmaculada Guadalupe, como erróneamente lo concluyó. Posteriormente se refiere: Testimonios Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 24 En tercer lugar, evidenciados los ostensibles yerros fácticos en que incurrió el Tribunal en las pruebas calificadas a las que se ha hecho referencia, es procedente la revisión de la prueba testimonial como lo son las declaraciones de JUAN DAVID MOJICA.

(Cd 6, Hora 1:02:50), GLORIA CORTES BERNAL. (Cd 6, Hora 1:39:00), SALUSTIANO BUENO (Cd 6, Hora 2:17:10) y CARLOS ARMANDO LOPEZ (sic) (Cd 6, Hora 2:59:15), de conformidad con lo manifestado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia recordando que “la prueba testimonial no es calificada en casación, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala, solo es posible analizar el estudio que de ella realizó el Tribunal, cuando se comprueba algún error derivado de la observación o falta de estimación de una prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular”.

En este orden de ideas, a continuación se demuestran los errores manifiestos en la apreciación de las pruebas testimoniales: Testimonio de Juan David Mojica Cortes Frente a la pregunta hecha por la apoderada de la parte demandante: "¿Sabes quién es el Comité? " El testigo respondió: "Si, el Comité eran digamos que después de Tomás vinieron a ser ellos como nuestros jefes inmediatos, era conformado por Julieth Sanchez (sic), Yesid Garcia (sic), Juan Carlos Campo, Arturo Parada y me falta Natalia Rojas" y frente a la pregunta: Quién es Tomás Jaramillo? " El testigo respondió: "Tomás Jaramillo fue nuestro primer jefe En el mismo sentido, frente a la pregunta: "¿Sabes si durante los turnos el señor Augusto Pinzón o los demás músicos trabajadores eran supervisados? " El testigo manifestó: "Si teníamos un coordinador cuando no podía estar ninguno del Comité, cuando no había nadie del Comité estaba siempre un coordinador " Testimonio de Gloria Cortés Bernal Frente a la pregunta hecha por la apoderada de la parte demandante: "¿Sabes si durante su prestación alguien los supervisaba? " El testigo respondió: "Si ellos estuvieron bajo el mando de Tomás Jaramillo", y frente a la pregunta: "¿Quién era Tomás Jaramillo? " La testigo respondió: "Él es hermano de Andrés Jaramillo, y él era quien manejaba la parte artística de ese entonces del Restaurante " Testimonio de Salustiano Bueno Frente a la pregunta hecha por el apoderado de la parte demandante: "¿Sabe usted quien estipulaba las temáticas que se hacían en cada turno en el Restaurante?" El testigo respondió: Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 25 "Cuando Tomás era el jefe el escogía los temas a tratar, y de acuerdo a esa temática se desarrollaba lo que se fuera a tocar en el día, cuando fue el Comité entonces ya en cada sitio, ya cada jefe, cada director del Comité escogía las temáticas de acuerdo al restaurante en el que se tuviera que ir a trabajar", y frente a la pregunta: ¿Sabe usted o le consta quien era el encargado de imponer el horario a Augusto Pinzón y a los demás artistas? El testigo afirmó: "Pues estaba establecido el horario en el restaurante, ya nosotros sabíamos de acuerdo a la necesidad del restaurante como tal, se abrían los espacios, los horarios, las personas encargadas del Comité escogían los turnos, los horarios en que se laboraba" Testimonio de Carlos Armando López Frente a la pregunta hecha por el apoderado de la parte demandante: "¿Sabe o le consta quien (sic) era el encargado de imponer el horario a Augusto Pinzón? " El testigo respondió: "El horario estaba definido por ellos, pues por el Comité o pues por Tomás que fue quien dispuso los horarios según los requerimientos del restaurante " En cuanto a la potestad sancionatoria, el abogado de la parte demandante preguntó: "¿Sabe usted qué tipo de sanciones existían si Augusto Pinzón llegaba tarde a un turno o no llegaba al turno programado? " y el testigo manifestó: "Bueno pues si no llegaba lo sancionaban por unos días, unas semanas dependiendo de qué tan grave ellos consideraban que era el asunto, pero era sancionado, no era programado o si estaba programado entonces le quitaban la programación, si llegaba tarde pues lo devolvían a veces o bueno de ellos también dependía si lo dejaban quedar o no " refiriéndose nuevamente al Comité. Con base en los testimonios referidos, el Tribunal en la parte motiva de su sentencia afirma que "el demandante recibía órdenes de los miembros del comité de espectáculos de la demandada, así como de Tomás Jaramillo y Andrés Jaramillo, funcionarios de la SOCIEDAD INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN COMPAÑÍA S.A".

(negritas fuera de texto). Es aquí en donde se observa el mayor desatino en que incurrió el Tribunal, pues de las declaraciones obtenidas da por demostrado que quienes ejercían la supuesta subordinación, esto es, Tomás Jaramillo y los miembros del Comité representaban a Inmaculada Guadalupe como empleador, cuando en realidad pertenecían al colectivo de artistas del que hacia parte el señor Augusto Pinzón Parraga (sic) y no hay siquiera un indicio que fuesen funcionarios de la demandada.

A manera de conclusión, expone que a partir de las declaraciones de parte y los testimonios indicados, el Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 26 Tribunal supuso o dio por demostrado que Tomás Jaramillo y los miembros del comité de artistas eran funcionarios de la demandada y por ende concluyó que había subordinación del demandante, cuando de las pruebas mencionadas se desprendía todo lo contrario.

Sumó que, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente las declaraciones, hubiera llegado a una conclusión totalmente diferente, pues se hubiera percatado que tales personas no representaban a Inmaculada Guadalupe como empleador, y que por ende la subordinación a la que se refieren los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo había sido desvirtuada.

Remata precisando que los servicios artísticos fueron desarrollados con total autonomía técnica y directiva, toda vez que ningún representante de Inmaculada Guadalupe intervino directamente, todos los asuntos relacionados con la prestación del servicio eran coordinados por el comité conformado por los mismos artistas, quedando demostrado que funcionaban de forma autogestionaria.

En igual sentido, agrega, no se demostró que Tomás Jaramillo tuviera algún vínculo con la demandada, pues no era socio, ni empleado, y a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, hacía parte de la colectividad de artistas. VII. RÉPLICA Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 27 Señala que no se formuló ataque alguno contra los razonamientos sobre la contratación a través de cooperativas de trabajo asociado, razón por la cual los mismos permanecen incólumes.

Aduce que tampoco logra derruir los motivos por los cuales el Tribunal concluyó que no se desvirtuó la subordinación laboral, lo que le permitió, amparado en el principio del contrato realidad, confirmar la declaratoria de existencia de una relación de trabajo entre las partes. Concretamente sobre este cargo, añade lo siguiente: 1) Tiene dicho esa Honorable Corporación que la prueba testimonial recaudada por no ser prueba calificada, no puede ser base para fundar un cargo en materia de Casación Laboral; 2) Si bien puede y debe ser acusada en Casación cuando ella es soporte del fallo recurrido, no menos cierto es que, en tratándose del sub lite, el Honorable Tribunal Superior si bien se refiere a los mismos, ellos por sí solos, no son la esencia ni la base del fallo cuestionado por la casacionista, pues como quedó ya visto y así puede ser observado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, concurrieron o soportaron dicha Sentencia, otros aspectos sustanciales que para nada son siquiera enunciados y por ende mucho menos cuestionados o refutados por la Demandante en Casación, por lo que, no puede salir avante el pretendido Cargo como ella lo plantea; 3) Correspondía precisamente a la Demandante en Casación, proceder como a ella correspondía en su condición o calidad de Demandante, pues no basta que se remita única y exclusivamente a cuestionar los mismos, a sabiendas de que existen muchos otros aspectos sustanciales y esenciales que motivaron precisamente la Sentencia por ella cuestionada, como quedó antes expuesto por nuestra parte; 4) Olvida de igual manera la aludida profesional del derecho en su demanda de Casación, referir con exactitud la valoración y consideración que sobre dicha prueba testimonial hiciese el Honorable Tribunal Superior, pues a nuestro modesto entender y con el consabido respeto, parte de una premisa errada de endilgarle a dicho Juez colegiado consideraciones o remisiones Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 28 que para nada él hizo.

Es decir, pretende con sus afirmaciones, referir que el Juez de instancia estimó y valoró los aludidos testimonios de manera contraria a lo allí consignado, cuando se itera, no lo hizo y por el contrario, se remitió a los mismos para confirmar que con fundamento en ellos se ratifica, sus consideraciones a desvirtuar no solo lo asegurado por la Sociedad demandada, sino para corroborar que ella -el Empleador demandado- no actuó como debía hacerlo a sabiendas de que obraba contrario a derecho; y, 5) En tal virtud, el Cargo no se encuentra correctamente formulado, en el entendido de que los testimonios enunciados, no son la base de la Sentencia recurrida, en el entendido de que el fallo proferido por el operador judicial competente, no tuvo su esencia en los testimonios denotados por parte de la recurrente sino además, en el abundante caudal probatorio arrimado al plenario, denotando que no tuvo en cuenta por demás el material electrónico allegado al Proceso.

VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica en sus reparos de orden técnico, porque la demanda con la cual se sustenta el recurso extraordinario cumple con los requisitos contenidos en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que así lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios calificados, esto es, la prueba documental, la confesión o la inspección judicial.

Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo anterior amerita que se precise que, cuando el ataque se dirige por la vía de los hechos, el recurrente tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que se incurrió en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

Puntualizado lo anterior, es tarea de la Sala determinar si el Tribunal se equivocó por considerar que, con base en la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, no desvirtuada, la relación sostenida con el demandante estuvo regida por un contrato de trabajo. No sobra recordar previamente que, en torno a este específico tema, en incontables ocasiones se ha pronunciado esta Corporación, en términos semejantes a los que utilizó en la sentencia CSJ SL686-2017, en la que se afirmó: Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 30 No sobra aclarar, que las apreciaciones del Tribunal sobre este punto, tampoco resultan equivocadas, pues, conforme al artículo 24 del C.S.T, al trabajador tan solo le basta demostrar la prestación personal del servicio, para que se presuma la existencia del contrato de trabajo, como igualmente se ha dicho en múltiples oportunidades, de donde no es acertado afirmar que, en virtud de la carga de la prueba, quien alega la existencia de un contrato de trabajo debe demostrar los tres elementos que lo conforman, pues, a no dudarlo, la mencionada norma contiene una inversión de la carga de la prueba, que implica el deber para el empleador de desvirtuar dicha presunción. En el presente caso, el Tribunal dio por demostrada la prestación del servicio de la actora con los testimonios y el contrato de prestación de servicio, lo que, por sí solo no implica un error evidente, pues es claro que el contrato señalado, prueba calificada en casación, así lo indica. […] Significa lo anterior que el Tribunal dio por demostrada la subordinación propia del contrato de trabajo a través de la presunción del artículo 24 de C.S.T., cuyo ataque solo procede por la vía directa, y de la prueba testimonial, que no es calificada para fundar por sí sola un yerro en casación, de donde queda relevada la Corte de su estudio, tal como lo propone la réplica.

Como quiera que, en el presente asunto, también el Tribunal dio por probada la existencia de la subordinación a partir de la presunción del mencionado artículo 24, lo rigurosamente técnico habría sido atacar su fallo a través de la vía directa; bien por la aplicación indebida de la ley y especialmente de los artículos 22, 23 y 24 del mismo estatuto, o inclusive por su interpretación errónea, por cuanto al acusarlo por la vía de los hechos necesariamente incurriría en el contrasentido de plantear como errores de hecho, aspectos puramente jurídicos, tal como se evidencia en el tercer error denunciado.

Pero al margen de lo anterior, lo cierto es que para arribar a su conclusión, el Tribunal valoró ante todo la Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 31 existencia de los contratos de prestación de servicio, que admite la demandada haber celebrado con el actor y las pruebas documentales que daban cuenta de la existencia de los vínculos contractuales que éste sostuvo con las cooperativas de trabajo asociado «Coopserandrés», «Multisercoop» y «Cornabis», para también prestar sus servicios en beneficio de la sociedad demandada, en la misma actividad de músico que siempre desarrolló. La entidad recurrente no funda la errónea apreciación que le endilga al Tribunal, en las probanzas documentales que sí fueron tenidas en cuenta por esa autoridad para resolver el litigio, sino que orienta su ataque en controvertir el interrogatorio de parte del demandante, prueba que no fue examinada, y el rendido por el representante legal de la sociedad demandada, prueba que sólo sería hábil en el recurso si contuviera una confesión judicial (CSJ SL10880- 2017;

CSJ SL10756-2017; CSJ SL, 30 octubre 2012, radicado 39668 y CSJ SL, 29 julio 2008, radicado 32044), es decir, una manifestación que fuera adversa a sus intereses o favoreciera a la contraparte, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 191 del Código General del Proceso. Entonces, la confesión judicial que hubiera podido hacer el representante legal de la demandada, que es lo que reclama la censura, no resulta útil para demostrar una presunta equivocación del Tribunal, pues ella, se repite, tendría que estar constituida por una manifestación adversa a sus intereses o que favoreciera a la contraparte, lo cual Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 32 desemboca en un contrasentido frente a la intención de la censura.

Además, de la respuesta del representante legal, relacionada con la forma actual de contratación de los artistas, contrario a lo que pretende demostrar la censura, lo que puede desprenderse es que sólo hasta el año 2013 la sociedad reconoció la ilegalidad de las vinculaciones contractuales anteriores, pues no de otra forma se entiende que haya afirmado: Hoy en día los artistas se encuentran vinculados mediante un contrato de trabajo, debido a que hacia el año 2013 aproximadamente con ocasión de un cambio en la gerencia de Recursos Humanos se propuso la alternativa de generar una vinculación diferente con los artistas porque debido al crecimiento de la compañía y la nueva estructura organizacional que iba a hacer parte de la misma se hacía necesario que la compañía pudiera ejercer un control efectivo sobre dichos sobre dichos (sic) artistas y a que me refiero con control efectivo a que pudiera controlarles horarios, que pudiera darle ordenes e instrucciones y esa fue la razón por la que en su momento organizacionalmente se tomó la decisión de iniciar un proceso de vinculación laboral, o de proponer una vinculación laboral con aquellas personas que venían prestando sus servicios como contratistas independientes entre los que se encontraba el aquí demandante, el señor Augusto Pinzón, y quien de manera libre y voluntaria tomó la decisión de no aceptar ese acuerdo, para digamos que generar un nuevo tipo de vinculación con mi representada.

Aclaro que ésta y todas las respuestas anteriores se han dado en representación de Inmaculada Guadalupe teniendo en cuenta que son cuatro demandadas. Ahora bien, en relación con el interrogatorio de parte del demandante, si bien no fue analizado por el Tribunal para resolver el asunto, vale mencionar que tampoco contiene una confesión judicial, en la medida en que simplemente informa que cuando tenían otras presentaciones debían pedir permiso a Tomás Jaramillo, con el fin de que buscara el Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 33 reemplazo.

Si éste no se conseguía, simplemente no se otorgaba el permiso. Esa manifestación dista mucho de ser una confesión judicial, que le hubiera permitido al Tribunal y hoy a esta la Sala, tener por desvirtuada la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Además, resulta claro que, como lo afirmó el Tribunal, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, por la «Desnaturalización del trabajo asociado», consiste en atribuirle la calidad de verdadero empleador al beneficiario del servicio.

En efecto, en la sentencia CSJ SL1089-2018, entre muchas otras, la Corte enseñó que: Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del BENEFICIARIO del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.

Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 34 Como no se acreditó error de hecho con la prueba calificada, no puede la Sala estudiar los testimonios que fueron denunciados como erróneamente apreciados; la conclusión obligada es que no se equivocó el Tribunal cuando concluyó que demostrada como quedó la prestación personal del servicio, se activaba la presunción legal del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que no fue derruida por el empleador, máxime porque estaba autorizado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para formar libremente su convencimiento.

Lo razonado es suficiente para declarar infundado el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial de manera directa, por interpretación errónea del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la demostración utiliza el siguiente argumento: El Tribunal erró al interpretar que la subordinación compuesta por la facultad que tiene un empleador de imponer las condiciones de modo, tiempo y lugar, no se aplicaba en su integridad al caso del demandante, entendiendo que por tratarse de una profesión liberal el modo era tan solo un indicio para efectos de determinar si existía o no subordinación, interpretación del todo errónea y alejada del contenido de la norma que a todas luces resulta inescindible.

El sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, al interpretar que cuando se está frente a profesionales liberales o actividades artísticas como la de Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 35 músico, el MODO es tan solo un indicio de autonomía, y en consecuencia, el análisis debe centrarse en los otros elementos que configuran la subordinación como lo son: disposición del lugar de prestación del servicio, cantidad de la labor a realizar, y fundamentalmente la imposición de reglamentos cuando de la norma sub examine no se desprende tal interpretación. Por el contrario, el literal b) del artículo 23 del C.S.T en su tenor literal establece que la subordinación se evidencia en "la dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato" sin prever ninguna excepción al respecto independientemente del tipo de profesión. Sin embargo, afirma el Tribunal " En este tipo de relaciones de trabajo la subordinación se expresa más que en la posibilidad del contratante de impartir ordenes de MODO de ejecución del servicio (que define autónomamente tanto el artista contratista como el artista trabajador) en los otros aspectos que configuran el elemento subordinación, a saber: la disposición del lugar de prestación del servicio o las cantidades de la labor a realizar y fundamentalmente la imposición de reglamentos.

A estas materias se debe orientar la prueba por parte de la demandada quien — se insiste — tiene la carga procesal de desvirtuar la existencia del presunto elemento subordinación. Con lo anterior, el Tribunal deliberadamente decide omitir un elemento esencial de la subordinación (ordenes en cuanto al MODO), que precisamente diferencia la prestación de servicios independientes de la prestación de servicios subordinados, fundando su decisión en una interpretación errónea, más si se tiene en cuenta que las disposiciones sobre el lugar de prestación de servicios, la cantidad de la labor al realizar y la existencia de reglas de comportamiento al momento de prestar un servicio, son elementos propios de cualquier contrato de naturaleza civil y no exclusivamente de un contrato laboral.

X. RÉPLICA Al respecto considera que, 1) Tampoco resulta de recibo por nuestra parte dicha considerativa esbozada por la Demandante en Casación, habida cuenta que contrario a lo dicho por su parte y como quedó también primeramente enunciado por parte nuestra, el Honorable Tribunal se permitió no solo de manera juiciosa y cuidadosa en indicar todos y cada uno de los equívocos en que Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 36 incurrió la demandada, sino que llegó a la conclusión de que existía una relación laboral contractual y por consiguiente referirse a lo que se denomina un Contrato tal Realidad, basado precisamente no solo en lo que se demostró o probó al plenario, sino partiendo de la premisa de la presunción legal de la existencia de un contrato laboral y que la demandada no logró desvirtuar, además de lo pretendido por le encartada a través de las ye referidas Cooperativas de Trabajo Asociado; 2) Por tanto, no es cierto como lo pretende hacer ver la Demandante en Casación que el Tribunal Superior mal interpreta según su decir, la referida preceptiva, pues contrario a lo que ella arguye, el Juez colegiado se detuvo no solo a analizar los aludidos elementos constitutivos de una relación laboral contractual, haciendo énfasis en el elemento subordinación, bajo la estimativa de que además de probarse con base en el caudal probatorio arrimado al plenario tal elemento esencial, sino que la demandada no logró desvirtuar precisamente la concurrencia de éste, cuando era su deber proceder conforme; por tanto, es fácil para la Casacionista pretender endilgarle al Juzgador funcional un deber ser, cuando es a ella por a quien correspondía hacer lo que no hizo, amén de que el Honorable Tribunal Superior si obró en un todo conforme a la Ley y ajustado a derecho, pues como ya lo dijésemos, no solo se circunscribió a analizar el asunto debatido y en cuanto a la preceptiva laboral correspondiente, sino que recurrió a otra normativa en aras de ajustar precisamente su Sentencia a lo dispuesto por la Ley; 3) En efecto, procedió a hacer un análisis de la situación fáctica que rodeo la aludida relación, partiendo de la premisa de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, para llegar a la conclusión de que si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral; por consiguiente, mal puede haber actuado como lo indica la Demandante en Casación; 4) Pretende la demandada convertir el recurso de Casación y por consiguiente la Demanda de Casación en un tercera instancia, cuando es a ella quien correspondía y por deber legal proceder como ahora pretende hacerlo ver respecto de lo actuado por el Honorable Tribunal Superior, en el entendido de señalar que el Juez colegiado mal interpretó una norma laboral, cuando era ella quien debía por el contrario demostrar que no se dio precisamente la aludida subordinación, pues era de suyo proceder conforme y no pretender como así lo hace, hacer ver que el Honorable Tribunal Superior ha debido interpretar la Ley a su favor, cuando las probanzas y demás elementos constitutivos del Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 37 Proceso adelantado demuestran todo lo contrario y así lo anunció el Juzgador funcional; 5) Cuando el Juez colegiado aduce al modo como condición para estructurar el elemento esencial de subordinación, no lo hace como lo denota la Demandante, por el contrario, lo hace según su saber y entender bajo la considerativa de estructurar precisamente la existencia de una relación laboral y en tratándose de la labor desarrollada por el actor en el entendido de estimar que quien ejerce una profesión liberal, no por ese solo hecho, se debe considerar que se trata de contera de una relación civil o comercial, habida cuenta que, las probanzas arrimadas al plenario demuestran todo lo contrario.

Por tanto, el Cargo así formulado por la Demandante en nuestro modesto sentir y con el debido respeto, no se encuentra de igual manera bien formulado, habida cuenta que las probanzas denotadas son las que definen en resumidas cuentas la existencia del Contrato Realidad. XI. CONSIDERACIONES En relación con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, lo afirmado por el Tribunal fue lo siguiente: Pero cuando el servicio del asociado se presta en favor de un tercero y quien ejerce la dirección y subordinación de la relación —como ocurrió en el caso bajo estudio- es el tercero, se debe aplicar la legislación laboral que regula las prestaciones sociales mínimas del trabajador y las indemnizaciones que surgen del contrato de trabajo, utilizando al efecto el principio constitucional del contrato realidad.

Este principio enseña que una vez reunidos los tres elementos del contrato de trabajo (servicio personal, subordinación y remuneración) éste existe y no deja de serlo por el nombre que se le dé, ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen (artículo 23 del CST); y para hacer efectiva esta disposición normativa, el 24 del mismo código estableció una presunción legal de la cual se derivan consecuencias procesales, pues según lo ordena el artículo 176 del CPC los hechos legalmente presumidos "se tendrán por ciertos a menos que la parte contra quien se oponen demuestre lo contrario".

Por ello en procesos como el presente, dada la presunción legal de existencia del contrato de trabajo, al demandante que alega su ocurrencia le bastará con demostrar la prestación de servicios personales en favor del demandado, pues la carga de desvirtuar el hecho presunto (la subordinación) corresponde a éste, para lo cual deberá aportar al proceso evidencia de la cual se pueda Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 38 obtener certeza judicial sobre autonomía técnica y directiva del contratista en el servicio ejecutado; es decir evidencia clara de ausencia de subordinación. Este elemento del contrato de trabajo -precisa la Sala- implica para el empleador la posibilidad de impartir órdenes al trabajador sobre modo, tiempo, lugar, y cantidad de labor; hechos que si bien resultan de fácil percepción y prueba en la mayoría de relaciones de trabajo, merecen una precisión cuando ésta se desarrolla con quienes ejercen una profesión liberal o actividades artísticas, pues estas personas tienen conocimientos científicos, técnicos e intelectuales superiores en su arte, lo que les permite libertad de concepción y de ejecución en las labores.

Es decir tienen altos nivel de autonomía técnica y directiva de lo cual sin embargo no se deriva la ausencia de subordinación jurídica laboral. En este tipo de relaciones de trabajo la subordinación se expresa más que en la posibilidad del contratante de impartir órdenes sobre el MODO de ejecución del servicio (que define autónomamente tanto el artista contratista como el artista trabajador), en los otros aspectos que configuran al elemento subordinación, a saber: la disposición del lugar de prestación del servicio o de las cantidades de labor a realizar, y fundamentalmente la imposición de reglamentos elaborados por el contratante y la facultad de sancionar las violaciones a tales reglamentos.

A estas materias se debe orientar la prueba por la parte demandada quien —se insiste- tiene la carga procesal de desvirtuar la existencia del presunto elemento subordinación. No se advierte en el anterior raciocinio ningún error de interpretación, pues siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, simplemente recordó en cuanto a las condiciones de modo que puede imponer el empleador a su trabajador, que existen eventos en los cuales por los altos niveles de autonomía técnica y directiva, como serían aquellos relacionados con actividades musicales y artísticas, resulta más complejo establecer la subordinación jurídica, lo que no implica que en efecto no la tenga.

En esos casos, dijo, conviene mirar otros elementos que pueden desvirtuar o ratificar la presunta independencia y autonomía, tales como si se imponían reglamentos, el lugar Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 39 donde se prestaba el servicio, la cantidad de labor que debía cumplir el prestador del servicio, y otros muy significativos como la capacidad de imponer sanciones frente al incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones que eran fijadas por el beneficiario del servicio.

No hay duda para la Sala, que esa precisión conceptual del Tribunal sobre la forma en que se manifiestan las posibilidades de imponer condiciones de «modo» a sus trabajadores, no distorsiona el sentido genuino del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues simplemente contribuye a esclarecer la tesis que desde la sentencia de la Corte Constitucional CC C-665 de 1998, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 50 de 1990, ha permitido entender que aun en el caso de las profesiones liberales, quien presta el servicio y lo demuestra, queda amparado por la presunción que emana del artículo 23 y se concreta en la norma cuyo inciso 1º se mantuvo exequible.

Las anteriores, son razones suficientes para desatender la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 74939 SCLAJPT-10 V.00 40 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (1º) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AUGUSTO ANDRÉS PINZÓN PÁRRAGA contra las sociedades INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN COMPAÑÍA S.A., hoy sociedad por acciones simplificada -S.A.S.-, INVERSIONES VILLA REAL S.A.S., SEÑORA DEL CARMEN Y AMIGOS S.A.S. y SEÑORA DEL ROSARIO Y AMIGOS EN COMPAÑÍA S.A.S. Costas, conforme a lo explicado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ