Radicación n.° 68355 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL493-2020 Radicación n.° 68355 Acta 5 Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ REINALDO MARTÍNEZ BARAHONA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso promovido contra la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., S.P.R. BUN.
Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Donald José Dix Ponnefz, con fundamento en la causal 2 del artículo 141 del Código General del Proceso. I.
ANTECEDENTES El demandante (fls. 34-40) llamó a juicio a la empresa recurrente, con el fin de que se la condenara a la nivelación salarial de 2006 a 2009, y se dispusiera el pago de las diferencias salariales, por recargos diarios y nocturnos de días ordinarios y festivos, por prestaciones sociales y vacaciones, la indemnización moratoria y las costas procesales.
Manifestó que entre él y la demandada se celebró un contrato a término indefinido el 1 de julio de 2000 para desempeñar el cargo de auxiliar de oficina y conducción, con salario inicial de $484.394; mediante comunicación del 7 de abril de 2009, la encartada le informó que su salario sería nivelado a partir del 1 de abril de 2009 a $2.382.000, como en efecto ocurrió; empero, no niveló los salarios de 2006 hasta la parte inicial del 2009.
Informó que el último cargo desempeñado fue el de Supervisor de Seguridad, y que el 12 de mayo de la misma anualidad, la demandada dio por terminado unilateralmente el vínculo. La demandada se opuso a las pretensiones (fls. 52 a 57); aunque aceptó los extremos temporales, así como el salario inicial; adujo que el actor no aportó prueba siquiera sumaria del porqué debía accederse a la nivelación deprecada; que no contaba con referentes de comparación, ni resultaba claro con respecto a quién reclamaba la nivelación ni los soportes de la misma.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo de 2 de septiembre de 2013 (fls. 441 a 446), ordenó la reliquidación de recargos, nivelación de salarios, prestaciones y vacaciones; impuso la indemnización moratoria y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, con costas a la demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 474-484), mediante la cual el Tribunal revocó la sentencia de primer grado e impuso costas a cargo del demandante. Recordó que el a quo tuvo como referente para proferir condena, el salario, la jornada y el cargo desempeñado por el testigo Herminsul Morales; que el motivo de apelación fue circunscrito a la falta de demostración de un grado de eficiencia superior del actor en comparación con los demás trabajadores en el mismo cargo.
Estimó que pese a que la demandada refirió tres salarios distintos para el cargo de Supervisor de Seguridad en los años 2006 a 2009, no demostró las razones que tuvo para fijar al actor un sueldo inferior al de otros supervisores de seguridad. Consideró que para el caso no aplica la reforma introducida por la Ley 1496 de 2011 al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto la relación laboral finiquitó en el año 2009.
Señaló que las condiciones de eficiencia, también son un presupuesto necesario para la efectividad del principio a trabajo igual salario igual, y transcribió el mencionado precepto en su versión original. Fundado en dicha norma, señaló que era ostensible la precariedad argumental esbozada en la demanda como soporte de la pretensión principal, pues en ninguna parte se indicó el origen de la anhelada nivelación salarial.
Expuso que de acuerdo con el artículo 143 mencionado, son 3 los elementos fácticos que deben concurrir: puesto, jornada y condiciones de eficiencia, y que el fallador de instancia omitió verificar estas últimas entre el demandante y quienes desempeñaban el mismo cargo, de suerte que quedaron incompletas las exigencias legales, de tal manera que se hacía imposible acceder a la nivelación demandada.
Transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 26437, CSJ SL, 24 may. 2005, rad. 23148, CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 39268 y CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 26437, y otorgó razón al apelante en tanto se obvió el factor de eficiencia legalmente exigido para la procedencia del principio analizado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en su lugar, se ordene reconocer al demandante las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica. Previamente, la censura introduce un acápite genérico denominado «CARGOS », en el cual indica que invoca la causal primera de casación, reputa a la sentencia como violatoria del numeral 3 del artículo 7 de la Ley 1496 de 2011, modificatoria del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, y además, del artículo 53 de la Constitución Política, por no aplicar el principio de favorabilidad «por error de hecho, por apreciación errónea y por falta de apreciación» (fl. 15 cdno. Corte) VI.
CARGO PRIMERO Sostiene que el Tribunal omitió apreciar con objetividad las pruebas obrantes en el plenario, en especial, los contratos de trabajo del actor y del testigo Herminsul Morales González, quienes desempeñaban la misma labor, solo diferentes en el mayor salario devengado por este último; lo anterior, dice, ratificado por la declaración de los compañeros de trabajo del actor Herminsul Morales y Miguel Carvajal, que se debieron mirar desde la óptica de las normas traídas a colación. VII.
CARGO SEGUNDO Denuncia « apreciación errónea» del juez de apelaciones, al apoyarse en anterior interpretación jurisprudencial del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, referente a que el trabajador debía probar las condiciones de eficiencia de su labor y no el empleador, situación modificada por la Ley 1496 de 2011, vigente al momento en que se profirió el fallo; señala que los magistrados debieron efectuar la aplicación de la norma ya que con ella se resolvió el problema de interpretación del primer canon mencionado, que transcribe y resalta en su numeral 3: «Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación » (Resalta y subraya la censura).
Sostiene que el empleador no demostró tales factores en las labores desempeñadas por el actor, de suerte que a pesar de encontrarse probados los supuestos de hecho de la norma para la procedencia de la nivelación salarial, ello fue apreciado en forma errónea en tanto una antigua interpretación jurisprudencial, no puede prevalecer por encima de una condición reglada.
En acápite siguiente que titula « Concepto de violación de las normas sustantivas» reitera que quien debe probar las condiciones de eficiencia es el empleador, y que el Tribunal violó la norma sustancial que rige el tema pues, aun cuando los hechos hubiesen ocurrido con anterioridad, la Ley 1496 de 2011, estaba vigente al momento de proferirse el fallo, y agrega que dicha interpretación viola el principio de favorabilidad por cuanto la actual modificación es más beneficiosa al trabajador.
VIII. CONSIDERACIONES En reiterados pronunciamientos, la Sala de Casación Laboral ha reafirmado que la demanda de casación debe ajustarse a ciertos lineamientos legales y jurisprudenciales para que se torne posible su estudio, de suerte que quien pretenda el quiebre de una sentencia ha de cumplir con exigencias mínimas y lógicas que no puede suplir la Corte, dado el carácter dispositivo de este medio de impugnación. No menos cierto es que el rigor en la técnica del recurso extraordinario de casación, producto de las exigencias legales adjetivas y los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Laboral, ha sido flexibilizado con el único propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos del medio de impugnación; en su orden, la unificación de la jurisprudencia, el restablecimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos de las personas.
Sin embargo, para que ello luzca posible, quien comparezca a esta sede como recurrente, debe cumplir con razonables exigencias mínimas y lógicas que no pueden ser suplidas por la Corte, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario. En el acápite introductorio denominado «CARGOS», asume la Sala que el mismo irradia a los dos que efectivamente presenta; por lo que, en implementación de la prioridad del derecho sustancial, abordará el estudio del segundo cargo, en tanto detenta vocación de prosperidad.
A pesar de que se rotula como «apreciación errónea », la censura esgrime argumentos de estirpe jurídica, según los cuales la norma jurídica que debió aplicarse es el canon 143 en comento, pero con la modificación introducida por la Ley 1496 de 2011, que, dice, dispone que es al empleador a quien le corresponde probar la igualdad en las condiciones de eficiencia respecto del trabajador.
La Sala entiende que se acusa interpretación errónea del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto el Tribunal requirió del accionante el suministro de la prueba de la similar eficiencia respecto de la persona y cargo con quien se compara. Acierta la censura en la consideración de que, para la fecha de fallo de segunda instancia, 29 de noviembre de 2013, ya formaba parte del universo normativo colombiano la Ley 1496 de 2011 (desde el 29 de diciembre de esa calenda), que, a través de su artículo 7, modificó el 143 del estatuto del trabajo que consagra el principio de «a trabajo igual, salario igual » y pasó a ser del siguiente tenor:
ARTICULO 143. A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3.
Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación. Dicho principio fundamental, se encuentra plasmado en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como el artículo 23.2. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas), en el literal a) del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General ONU, aprobada el 16 de diciembre de 1966), y en el Convenio 111 de la OIT artículo 1, ratificado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967.
En rotundo carácter tuitivo, la norma transcrita no solo consagra la garantía de equidad retributiva en favor de los trabajadores, sino que dispone una inversión de la carga de la prueba, al entronizar que todo trato diferenciado en materia salarial se presume injustificado, hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación. Esta inversión del onus probandi significa que al asalariado le basta acreditar el cargo que ejerce, y la existencia de un trato salarial diferenciado frente a otro u otros empleados que hayan desempeñado el mismo puesto; cumplida esta carga, será el empleador quien deberá acreditar las razones que justificaron la razonabilidad de dicho trato.
Esta facilidad probatoria, atendiendo al principio de la carga dinámica -y no estática- de la prueba también opera para aquellas relaciones causadas con anterioridad a la modificación introducida al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, por el art. 7º de la Ley 1496 de 2011, mas no en virtud de otorgar carácter retroactivo a dicha preceptiva sino en atención a la trayectoria jurisprudencial de la Sala vertida en sentencias como la CSJ SL16404-2014, donde se discurrió: Por otro lado, desde el punto de vista de carga de la prueba, la posición actual de esta Sala, siguiendo la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 35593, es del siguiente tenor: El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial.
Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado. Sin embargo, la Corte, en desarrollo del principio de carga dinámica de la prueba, se viene expresando de la siguiente manera: En la sentencia CSJ SL, 22 en. 2008, rad. 30621, a raíz de un conflicto sobre responsabilidad médica, expuso lo siguiente: Y así ha de ser, por cuanto si al paciente se le ofrece por opinión docta una prestación de salud para su cura o alivio, y de ello se le deriva el agravamiento del mal o el padecimiento de otros nuevos, o en ocasiones la muerte, razonable es inferir que hubo error médico y culpa de quien realizó la práctica médica, la misma que se ha de desvirtuar con explicaciones que, por regla, sólo las puede dar un especialista, y el primer llamado a hacerlo es quien las recomendó o realizó, bastando para que ellas sean justificativas que se acredite un modo de comportamiento diligente, oportuno, adecuado; una diligencia conforme a los protocolos regulares que aconsejan la buena práctica; o que los efectos eran imprevisibles, o que según los riesgos asumidos no eran controlables, sin ser necesario para exculparse, llegar hasta determinar cuál fue la causa o causas ciertas del resultado adverso.
Lo anterior no se opone a la exigencia de cumplir lo mandado en el artículo 177 del C.P.C., como lo reclama la censura, porque a la luz de este precepto, la Sala de Casación Civil, en materia de responsabilidad médica -sentencia de 13 de diciembre de 2002-, ha acudido a la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, y como mención ilustrativa, por cuanto no es una norma aplicable in casus, es deber del juez laboral bajo el imperio de la Ley 1149 de 1996, que le impone al juez como director del proceso velar por el equilibrio de las partes.
También en la sentencia CSJ SL, 5 mayo 2009, rad. 34404, a propósito de quién debía probar el número de semanas cotizadas en el ISS, de forma más explícita, sobre el mismo tema expresó: En tales condiciones, el primer tema a dilucidar, será, la aplicabilidad del principio de la carga dinámica de la prueba en materia laboral, ya que para la demostración del cargo segundo, la entidad accionada aceptó el criterio jurídico del juez de segunda instancia, respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990, por haberse apoyado en los principios descritos, y en la reiterada jurisprudencial de esta Sala de la Corte, la cual comparte.
Para la Sala, el razonamiento inserto en la providencia atacada, según el cual es la parte demandada quien tiene la carga de demostrar las fechas en las que el actor sufragó las 312 semanas, para eventualmente desconocer el cumplimiento de las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no es violatorio de norma legal alguna de las denunciadas, porque en este caso el trabajador desde el inicio del proceso al haber acreditado ese número de semanas, era el ISS, el llamado a destruir o desvirtuar esa afirmación. Así mismo, en un proceso en donde se discutía el valor de una bonificación pagada al demandante, sentencia CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35428, igualmente indicó: El análisis de las pruebas practicadas en el proceso y de los hechos en controversia, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta el principio de la carga dinámica de la prueba aplicado al procedimiento laboral, toda vez que en virtud de éste, la demandada estaba obligada a probar o a desvirtuar el valor de la “bonificación” acreditada por el actor con los medios probatorios a su alcance, por cuanto es ésta quien realmente sabía cuánto había facturado a sus clientes por (sic) de la máquina operada por parte del trabajador.
Nadie más que la demandada, tenía el conocimiento de dichos hechos, por lo que no se justifica que se excuse en su propia omisión para buscar exonerarse de las pretensiones de la demanda, máxime cuando: a) Estos pagos o valores no se registraban en la nómina de pagos, ni en la liquidación final de prestaciones sociales, como se constata en los documentos aportados al proceso; y b) En la contestación de la demanda no se negó el pago de los mismos, sino su naturaleza salarial.
Cuando se demanda la igualdad salarial, al trabajador no le resulta posible demostrar además de la diferencia de salarios e igualdad de cargo y labor, la igualdad en las condiciones de eficiencia entre él y el otro trabajador, así como de jornada, circunstancias estas últimas que si son de registro y conocimiento del empleador, quien se encuentra en una situación más favorable para aportar al proceso los medios probatorios que expliquen las razones objetivas de la diferencia salarial, por lo que realmente el llamado a probar este evento es el empresario o contratante.
En efecto, lo que debe probar el trabajador que solicita la nivelación salarial es la diferencia de salarios y la identidad de cargo; al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos, relacionados con la eficiencia y la jornada, a riesgo de resultar condenada. En este sentido, para que un juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio desde el punto de vista salarial, diferencia fundamentada en elementos fácticos surgidos de la actuación del empleador, la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de aquel de quien proviene la actuación, es decir, es el empleador quien debe demostrar frente a un trato desigual o diferente entre trabajadores que desarrollan el mismo trabajo, que el mismo tiene justificación. Al respecto debe recordarse que si bien el tema de las condiciones laborales no se encuentra manifiesto en forma explícita dentro de los motivos objeto de discriminación incluidos en el artículo 13 constitucional, una lectura del mismo en conjunto con el Convenio No. 111 de la OIT, que evidentemente lo complementa, debe dársele un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de los trabajadores, tanto que, en los eventos en que el trabajador aporta los indicios generales que informan de manera razonable acerca de la existencia de un trato discriminatorio, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato.
Con otras palabras, el principio de la carga dinámica de la prueba, indica que cuando un trabajador considere que no se le ha dado trato equivalente o igual, debe aportar el término de comparación de donde se deduzca el trato desigual, y le correspondería al empleador demostrar que el trato diferente es razonable y objetivo, con lo cual se invierte el onus probandi.
Incluso, el numeral 3ro del artículo 7 de la Ley 1496 de 2011, que modificó el artículo 143 del CST, haciendo eco de lo señalado, y como medida de acción afirmativa, materializó lo indicado, al establecer que «Todo trato diferenciado en material salarial o de remuneración, se presume injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.»; y si bien esta modificación no aplica al caso concreto, por ser una norma posterior a los hechos, ilustra el derrotero que sobre el particular viene consolidando el Estado colombiano para frenar actos de discriminación, en asuntos de tipo salarial.
Siguiendo los anteriores derroteros, se hace necesario iterar la doctrina expuesta inicialmente, en el sentido que cuando se acusa al empleador de dar trato discriminatorio de carácter salarial a uno o varios de sus trabajadores, le corresponde a éste o a estos demostrar la diferencia de salario y la igualdad en el cargo, y al empleador, la justificación de la disimilitud o las razones objetivas del trato diferente.
Lo que se reiteró en sentencia CSJ SL17462-2014. Así las cosas, fluye palmario el desatino del Tribunal al requerir del trabajador la prueba de su eficiencia, cuando era a la enjuiciada a quien correspondía acreditar los factores objetivos que justificaran la diferencia salarial entre el laborante con quien ejercía cargo y funciones similares, de suerte que la acusación resulta fundada y habrá de quebrarse la sentencia impugnada.
Sin costas en el recurso, en tanto resultó próspero. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, además de lo dicho en sede de casación, es patente que el juez de la causa, a diferencia de su superior, acertadamente aplicó la inversión de la carga de la prueba, que ya, normativamente, regía para la fecha de su decisión, 2 de septiembre de 2013: «Finalmente, en el plenario no obra medio de prueba alguna que indique o justifique las razones de tal diferenciación en el salario mensual para los dos trabajadores que desempeñaban el cargo de Supervisores de Seguridad», de suerte que respaldó las pretensiones del actor en los términos ya vistos.
Como la demandada restringió la alzada a insistir en que, dado que el deber de probar las condiciones de eficiencia del trabajador, estaba a cargo de este y no la había acreditado, se debía revocar la providencia, en tanto no aparecían estudios técnicos de seguimiento y cotejo de igual eficiencia laboral «entre el actor y sus referentes», y no controvirtió los restantes rubros determinados y liquidados por el a quo, pues apostó a derribar la fuente de todo derecho, se ha de confirmar la sentencia apelada.
Las costas de segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada, a favor del demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ REINALDO MARTÍNEZ BARAHONA contra la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., S.P.R. BUN.
En sede de instancia, confirma la sentencia de primer grado proferida dentro de este proceso por el Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, el 2 de septiembre de 2013. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ (Impedido) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00