CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68726 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4929-2019 Radicación n.° 68726 Acta 40 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MAXIMILIANO DE JESÚS RESTREPO RUA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2014, en el proceso que adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Maximiliano de Jesús Restrepo Rúa llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a devolverle los aportes a partir del 9 de agosto de 2003; al reconocimiento y pago de su pensión de vejez desde dicha calenda; al pago de los intereses moratorios; la indexación; lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 9 de agosto de 1943, por lo que cumplió los 60 años, el mismo día y mes del año 2003, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales al que cotizó un total de 1.207.84 semanas, incluidas las realizadas a través del Consorcio Prosperar y, las que se encuentran en mora por los empleadores « Excavadoras » y « Consorcio Puentes y Pilotajes ».

Adujo ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el 21 de mayo de 2003, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, sin obtener respuesta alguna de la entidad pensional, quien lo indujo en error, viéndose obligado a seguir cotizando innecesariamente después del 9 de agosto de 2003, a pesar de que, para dicha calenda ya contaba con los requisitos de edad y semanas de cotización. Agregó que, no obstante haber manifestado por el ISS que existía mora en el pago de aportes por algunos empleadores, dicha entidad cuenta con la acción de cobro establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, no pudiendo trasladar dicha obligación al trabajador.

La entidad demandada al dar respuesta a la demanda, de los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento y la edad del demandante, su afiliación al ISS, los aportes realizados a través del Consorcio Prosperar y la solicitud de reconocimiento pensional. Propuso en su defensa la excepción de prescripción y, las que denominó inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, buena fe e imposibilidad de condena en costas (f.° 29-32 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 30 de marzo de 2012 (f.° 70-81 cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor MAXIMILIANO DE JESUS RESTREPO RUA identificado […], la pensión de vejez a partir del 01 de noviembre de 2008, de conformidad con lo normado por el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al señor MAXIMILIANO DE JESUS RESTREPO RUA identificado […], la suma de VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS PESOS ($24.749.600) por concepto de retroactivo pensional causado por el período comprendido entre el primero (01) de noviembre del 2008 y el treinta y uno (31) de marzo de 2012.

TERCERO: A partir del primero (1) de abril de 2012, el INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES deberá continuar pagando al demandante MAXIMILIANO DE JESUS RESTREPO RUA, una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal de cada anualidad que para este año está en la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($566.700), y deberá continuar haciéndolo mientras subsistan las causas que le dieron origen.

CUARTO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer, pagar y liquidar al señor MAXIMILIANO DE JESUS RESTREPO RUA identificado […], la INDEXACION del retroactivo pensional adeudado por el ISS a la fecha de pago de la obligación y atendiendo los criterios señalados en la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del reconocimiento y pago de las demás pretensiones encaminadas en su contra por el señor MAXIMILIANO DE JESUS RESTREPO RUA identificado […], concretamente la devolución de los aportes realizados al ISS a partir del 09 de agosto del 2003 y los intereses moratorios contemplados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo concedido en ésta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: de oficio se declaran probadas las EXCEPCIONES denominadas INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR LOS INTERESES MORATORIOS DEL ART. 141 DE LA LEY 100 DE 1993 Y LA DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES REALIZADOS AL ISS A PARTIR DEL 09 DE AGOSTO DEL 2003, de conformidad con las consideraciones que preceden.

SEPTIMO: Las COSTAS serán a cargo de la parte demandada en un 100% de conformidad con lo ordenado por el artículo 392 numeral 1 del CPC. Las AGENCIAS EN DERECHO se incluirán en la liquidación de las costas y se tasan en la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($2.266.800) (Negrilla y resaltado del texto). Inconformes ambas partes impugnaron la decisión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 27 de junio de 2014 (f.° 110-122 cuaderno de instancias), en el cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a entidad convocada a juicio de todas las pretensiones, con costas al demandante.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó dos problemas jurídicos a resolver: i) si procede la contabilización de los periodos en mora afirmados en la demanda « y si quedaron acreditados en el proceso » y, ii) si procede la condena por intereses moratorios junto con la indexación. A continuación, indicó que los periodos en mora cuya inclusión en la historia laboral se reclama corresponden a: Excavadoras, 13 días y, Consorcio Puentes y Pilotaje 2.958 días, los que encontró relacionados en la historia laboral allegada a folios 44-48, « en el recuadro denominado “ESTADO DE LA CUENTA DE LAS EMPRESAS A TRAVES DE LAS CUALES COTIZÓ” », documento en el que se omite indicar los períodos concretos que se encuentran en mora, en tanto allí solo se detalla el período en el que se surtió la afiliación del trabajador a la entidad pensional.

Manifestó que, de acuerdo con la posición jurisprudencial de esta Corte, no es el afiliado quien debe sufrir las consecuencias de las omisiones de su empleador, pues para tales efectos la entidad de seguridad social cuenta con las acciones legales de cobro para reclamar el pago de los aportes en mora; no obstante, precisó: Sin embargo para que ello opere, es sin lugar a dudas necesario que en el proceso judicial se demuestre la existencia de esa relación laboral, y los extremos de la misma, a efectos de que se pueda verificar que efectivamente los periodos que se reporten en mora de un empleador correspondan con el periodo en que estuvo vigente el vínculo laboral; de allí que no sea suficiente la relación de empleadores y pago que consta en las historias laborales expedidas por el ISS, ya que eventualmente pueden reportarse períodos en mora, respecto de los que realmente pudo no estar vigente el vínculo laboral.

De manera que, es el actor quien tiene la carga procesal de allegar al proceso no solo la prueba de los periodos en mora, sino también de la existencia del vínculo laboral, a efectos de corroborar la información y establecer concretamente, si hubo mora en el pago de periodos efectivamente laborados a cargo de determinado empleador, pues de no allegarse prueba de ello, resultaría improcedente la validación de periodos en mora, así como improcedente ordenar al ISS a realizar el cobro coactivo a cargo de empleadores respecto de los que no se acredite suficientemente en el proceso tal calidad, y los periodos exactos de la relación laboral para verificar a su vez si sí hubo tal mora.

En seguida, resaltó que la Sala oficiosamente decretó como prueba a cargo del actor del juicio, aportar certificaciones laborales que dieran cuenta de los periodos de vinculación con las patronales en mora, a lo cual su apoderado judicial respondió manifestando « la imposibilidad de allegar la prueba requerida, toda vez que las sociedades no registran en Cámara de Comercio, ni existen en las direcciones donde funcionaban las empresas », afirmación a partir de la cual, el ad quem concluyó la imposibilidad de contabilizar para efectos del cálculo de las semanas de cotización del accionante, los períodos alegados en mora por los empleadores Excavadoras y « Boldozers » y, Consorcio Puentes y Pilotajes, « pues no se encontró prueba que permitiera verificar la existencia de una relación laboral y sus extremos ».

Así, de la historia laboral de aportes del demandante encontró un total de 779.14 semanas cotizadas en toda la vida laboral y, 384.01 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, con las cuales no se acredita uno de los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo y, « la ADICIONE en cuanto a los intereses moratorios. Se provea sobre costas como es de rigor ». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y, enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 177, 197, 305 y 306 del CPC y 145 del CPTSS; 57 de la Ley 2 de 1984; 66 y 66 A del CPTSS; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), en relación con los artículos 24, 50, 57, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 29 del Decreto 1818 de 1996 modificado por el 53 del Decreto 1406 de 1999; 177, 197, 250, 251 del CPC y, 48 y 53 de la CN.

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL ASEGURADO TIENE MAS DE 500 (QUINIENTAS) SEMANAS DE COTIZACION EN ENTRE (sic) LOS 40 Y LOS 60 AÑOS O MAS DE 1.000 (MIL) EN CUALQUIER TIEMPO. · DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL ACTOR NO TIENE LAS SEMANAS PARA ACCEDER A LA PENSION CONFORME AL ACUERDO 049 DE 1990 (DECRETO 758 DE 1990). · DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EN LA DEMANDA O EN LA RESPUESTA SE PLANTEO L (sic) EXISTENCIA DE UNA RELACION LABORAL EN LOS PERIODOS DE MORA.

Asigna como causa eficiente de los errores la errónea apreciación de la demanda (f.° 1-7), respuesta a la demanda (f.° 29-32) y, las historias laborales de folios 14-21 y, 38-41 del cuaderno de instancias. En la demostración del cargo, luego de referirse al principio de congruencia y al artículo 305 del CPC, indicó que de la demanda y de su contestación no se puede concluir que el ISS hubiere propuesto como excepción « la de inexistencia de una relación laboral durante los periodos que se relacionan y reportan en mora », por lo que el Tribunal no podía resolver sobre un extremo de la litis que no había sido objeto de planteamiento por las partes.

Afirma que « de todo lo dicho se colige de manera prístina de la demanda y la respuesta, no se planteó la existencia o no de una relación laboral, de esa manera se advierte de bulto que el Tribunal vulneró el principio de congruencia e incurrió, por esa vía, en los dislates fácticos que se le enrostran ». Agrega que revisada la historia laboral de folios 12-24, específicamente las semanas que están en mora y que el Tribunal no contabilizó, aunque aparecen períodos no consecutivos o discontinuos, « no se registra allí novedades de ingreso o retiro, lo que denota que la relación laboral era continua y no intermitente, por ello el Tribunal de apreciarla correctamente, hubiera concluido que las semanas eran computables inclusive sin necesidad de imputar pagos, tal y como lo concluyó el Tribunal ».

VII. RÉPLICA La entidad opositora asevera que, para analizar la mora patronal, resultaba totalmente admisible que el juzgador estudiara los vínculos existentes entre el trabajador y su empleador, « dado que se reitera son cuestiones que están estrechamente ligadas », amén que el demandante no cumple con las semanas mínimas de cotización establecidas en el Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiario de la pensión de vejez que reclama.

VIII. CONSIDERACIONES La censura cuestiona al Tribunal no haber contabilizado los aportes en mora con los empleadores Excavadoras y Buldozers y, Consorcio Puentes y Pilotajes que corresponden a un total de 2.971 días. Consideró el ad quem que la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la mora del empleador no puede afectar la expectativa pensional de un trabajador, pues para tales efectos la entidad de seguridad social debe efectuar los cobros y ejercer las acciones necesarias para reclamar el pago de tales aportes.

Por otra parte, también determinó que, para contabilizar las semanas reportadas con mora del empleador, era necesario acreditar que en ese lapso existió un vínculo laboral o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en esos periodos, razonamiento que tampoco resulta equivocado y, por el contrario, acorde con lo señalado por esta Corporación en reciente jurisprudencia CSJ SL 1691-2019 y, CSJ SL 3055-2019.

Ahora bien, denuncia como erróneamente apreciadas el recurrente, la demanda y su contestación, en las que señala el demandante solicitó la inclusión de las semanas en mora por parte de los empleadores Excavadoras y Buldózers y, Consorcio Puentes y Pilotajes, mientras que la demandada nada dijo respecto de las relaciones laborales que existieron bajo esas patronales, ni propuso como excepción la de inexistencia de una relación laboral durante los periodos relacionados en el libelo genitor y que se reportan en mora.

Del análisis de las citadas piezas procesales no se encuentra yerro en su apreciación por parte del ad quem, por el contrario, se observa que la demandada si abrió el debate en punto a la validez de las semanas cotizadas al ISS a las que se refiere el hecho 6 de la demanda (f.° 2 cuaderno de instancias) en el que se hace el recuento de las mismas, incluidas las que se reportan en mora, cuando al dar respuesta a aquel consignó « SEXTO: No es un hecho sino una apreciación personal de la parte demandante » (f.° 30 cuaderno de instancias).

Así, de tal afirmación no se extrae, contrario a lo sostenido por la censura, una aceptación de la situación fáctica expresada por el actor del juicio, entidad que si bien no excepcionó inexistencia de una relación laboral con los empleadores morosos, pues en el acápite de excepciones tan solo propuso las de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, prescripción, buena fe del Seguro Social e imposibilidad de condena en costas, no por ese solo hecho dio su asentimiento a lo expresado en el escrito de demanda, respuesta que permitía tanto al fallador de primera como de segunda instancia, con el fin de formar su convencimiento y alcanzar la certeza necesaria para tomar una decisión, valerse del decreto de pruebas de oficio, como lo hizo el Tribunal en este asunto y, a partir de las cuales no encontró acreditados los supuestos de hecho soporte de las pretensiones del juicio.

De otra parte, en las historias laborales acompañadas al proceso a folios 12-21 y 38-41, se registraron en mora los aportes en controversia y conforme a los Decretos 2633 de 1994 y 326 de 1996, la entidad demandada no ejerció acciones de cobro sobre los mismos, pues ninguna prueba obra en el plenario que dé cuenta de la situación contraria; por lo que, en las condiciones del presente asunto, a pesar de no haberse allegado la documental solicitada por el Tribunal en la prueba que de oficio decretó, tal situación no conllevaba de plano a desestimar la mora alegada respecto de los empleadores Consorcio Puentes y Pilotajes y Excavadoras y Buldozers, pues tal como se advierte de la historia laboral de aportes de folios 44-48 del cuaderno principal, ellas aparecen relacionadas en el « ESTADO DE CUENTA DE LAS EMPRESAS A TRAVES DE LAS CUALES COTIZO » (f.° 45), así como aparece la primera de ellas en el « DETALLE DE LOS NÚMEROS DE AFILIACIÓN 67-94 » (f.° 47), en el que el ISS asigna un número de afiliación a cada patronal, registros de los que puede concluirse la existencia de la relación laboral que echó de menos el Tribunal con Consorcios y Pilotajes y con Excavadoras y Buldozers, a quienes la misma entidad pensional los reconoce en sus registros como empleadores del demandante y, respecto de los cuales el ISS no ejerció las acciones de cobro de los aportes en mora, los que por tal razón debieron tenerse en cuenta para el conteo de las semanas de cotización. El hecho de que durante el período en el que laboró el demandante al servicio del Consorcio Puentes y Pilotajes haya efectuado cotizaciones simultáneas con las patronales Iguana Ltda., Ingeniería de Fabricación, Consorcio Cajigas Montañez, « CUBIERTAS Y MZOV SA Y TORN » y, Torno Spa Cubiertas no conlleva a desestimar aquellas, simplemente, en los períodos en los que se advierta tal simultaneidad, habrá de contabilizarse, para efecto del cómputo de semanas de cotización, un solo período de aportes como lo establece la Ley.

Así las cosas, acreditado como está el yerro en el que incurrió el Tribunal, la sentencia deberá casarse. Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Contra la decisión de primera instancia interpusieron recursos de apelación las partes demandante y demandada; esta última alegando inconformidad con las condenas bajo el soporte de la sostenibilidad financiera del sistema, a partir del cual considera que no resulta posible contabilizar las semanas en mora bajo unos empleadores que no fueron convocados a la litis para definir con ellos « si entre las parte (sic) existió un vínculo laboral, porque tiempo, en qué condiciones », amén que « no se probaron las circunstancias de tiempo-modo y lugar, que por medio de la vía judicial lo obligaran a pagar dichos aportes en mora ».

Así mismo, rechazó la condena que por indexación impusiera el a quo, al considerar que la jurisprudencia ha establecido su procedencia « cuando la condena no tiene un elemento de actualización legal; Situación que no se da en este caso, por cuanto al hacer la cuenta se indexa el valor de lo cotizado en años anteriores a valor presente, que es el caso del monto de la pensión ».

Por su parte el actor del juicio, se duele de la absolución impartida en relación con los intereses moratorios solicitados en el libelo gestor, los que considera resultan compatibles con la condena por concepto de indexación. No obstante, refiere que « en caso de que el criterio de la Sala de Decisión sea la de incompatibilidad de los intereses moratorios y la indexación, deberá condenarse a los intereses moratorios, por ser más favorables al asegurado ».

No le asiste razón a la entidad demandada en el reproche a la sentencia de primer grado, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación y así se dejó sentado al resolver el recurso extraordinario, la mora del empleador no puede afectar la expectativa pensional de un trabajador, pues para tales efectos la entidad de seguridad social debe efectuar los cobros y ejercer las acciones necesarias para reclamar el pago de tales aportes por lo que, tal situación no conlleva la vinculación al proceso del empleador-deudor, pues es en la entidad pensional en quien recae la obligación legal de efectuar el reconocimiento de la prestación pensional.

Lo anterior, independientemente de que por fuerza de la normativa que regula el derecho sea de cargo del empleador del afiliado efectuar oportunamente los aportes pertinentes en tanto se mantenga el vínculo laboral que los ata. En cuanto a los intereses moratorios, adujo el a quo su improcedencia en tanto para la fecha en que el demandante solicitó ante la entidad el reconocimiento de la pensión de vejez, 21 de mayo de 2003, cumplía el requisito de la edad, pero continúo realizando cotizaciones al sistema de pensiones, « por lo que el ISS no estaba en obligación de conceder la prestación » y, cuando efectivamente cesó los aportes al sistema, no elevó una nueva petición en tal sentido.

Revisado el informativo se observa que efectivamente el actor del juicio elevó solicitud de reconocimiento pensional el 21 de mayo de 2003 (f.° 11 cuaderno de instancias), no obstante, para dicha calenda aún no contaba con los requisitos pensionales contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, que le resulta aplicable en su condición de beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien, con las semanas en mora reclamadas en este litigio, contaba con más de 500 a esa fecha, contrario a lo sostenido por el juez de primera instancia, aún no cumplía el requisito de la edad pensional -60 años-, el que alcanzó el 9 de agosto de 2003 (f.° 25 cuaderno de instancias), es decir, con posterioridad a la data en la que reclamó el reconocimiento de la prestación por vejez, por lo que en ninguna mora incurrió la entidad demandada, tal como lo encontró acreditado el a quo.

En cuanto a la procedencia de la indexación de las mesadas adeudadas a la que se opone el ISS, basta con recordar que la misma resulta justificada, como lo ha sostenido esta Corporación, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas. Por lo anterior, habrá de confirmarse en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de junio de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAXIMILIANO DE JESÚS RESTREPO RÚA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el 30 de marzo de 2012.

SEGUNDO: Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00