Radicación n.° 65296 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4927-2018 Radicación n.° 65296 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA PÉREZ PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2013, dentro del proceso por ella adelantado contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, hoy MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.

I.

ANTECEDENTES Luz Stella Pérez Pérez interpuso demanda contra La Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en adelante Ministerio de Ambiente, con el fin de que se condenara al reajuste de la pensión de jubilación reconocida, calculando el IBL con base «[…] en las dos opciones que contempla el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y seleccionar aquella que mayor le beneficie económicamente», así como teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados dentro del último año de servicios.

Finalmente, requirió el pago del retroactivo por concepto de la diferencia causada entre el monto de la prestación otorgada y el valor de la pretendida; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y los «perjuicios materiales, objetivados y subjetivados, actuales y futuros».

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que laboró al servicio del Inderena entre el 30 de mayo de 1973 y el 31 de julio de 1995, es decir, por un período de 22 años y 2 meses. A su vez, adujo que el contrato de trabajo finalizó con ocasión de la liquidación total de la entidad, por lo que el Ministerio de Ambiente quedó como encargado de asumir todas las obligaciones laborales según lo dispuesto por la Ley 99 de 1993.

Así las cosas, aseveró que, al haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a saber, 55 años de edad y 20 años de servicios, solicitó el reconocimiento de la referida prestación pensional, la cual le fue concedida mediante la Resolución n.° 1019 del 20 de septiembre de 1996, a partir del 5 de junio del mismo año. No obstante, aseguró que para calcular el IBL, la entidad accionada no tuvo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -ya que era beneficiaria del régimen de transición allí estipulado-, así como tampoco fueron considerados todos los factores salariales devengados dentro del último año de servicios, es decir, entre el 1° de agosto de 1994 y el 31 de julio de 1995.

Finalmente, acusó haber agotado la correspondiente reclamación administrativa a través de oficio del 12 de julio de 2006, la cual fue desestimada por la accionada mediante Radicación n.° 4120-E1-62113 del 27 de julio de la misma anualidad. Al dar respuesta a la demanda, La Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que la señora Pérez Pérez laboró al servicio de la entidad dentro de los extremos temporales señalados, así como el reconocimiento de la pensión de jubilación en la fecha y por el monto acusados. Así mismo, admitió el agotamiento de la reclamación administrativa. Sin embargo, indicó que no era posible calcular el IBL a partir del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para causar el derecho, por lo que no era conducente tomar el promedio de los salarios devengados durante toda su vida laboral.

De igual forma, indicó en lo atinente a la inclusión de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, que justamente «[…] fueron tenidos en cuenta los factores del Decreto 1045 de 1978, norma ésta última que se encontraba derogada por la Ley 33 de 1985, y que no debió aplicarse, pero que evidentemente, entrega mayores beneficios económicos en la liquidación pensional», por lo que en tal sentido tampoco habría de asistirle razón a la parte actora.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, «improcedencia de la aplicación de factores de liquidación del acuerdo de creación del Inderena para efectos de liquidación de pensiones», «improcedencia de la aplicación de factores de liquidación de cesantías para asimilarlas como factores de liquidación de pensiones», cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de abril de 2011, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte accionante, la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 30 de septiembre de 2013, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo.

Para fundamentarla, el ad quem propuso como problema jurídico a resolver si le asistía derecho a la demandante de que le fuera reliquidada la pensión de jubilación reconocida, tomando para el cálculo del IBL todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. Al respecto, afirmó, por una parte, que en el sub examine procedía efectivamente a que se calculara el ingreso base de liquidación con base en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, era procedente que se tomara el promedio de lo cotizado dentro del tiempo que le hiciera falta para acceder a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo laborado, dependiendo de cuál le resultara más favorable. Sin embargo, manifestó que los factores que constituyen la base de la pensión, no estarían conformados por todos los conceptos devengados como lo pretendía la actora, sino que, por el contrario, la base de cotización de los servidores públicos estaba regulada por el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año. Por lo tanto, concluyó que el IBL habría de calcularse únicamente con los factores salariales expuestos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, y no con aquellos dispuestos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Concretamente, el juez colegiado dispuso: De lo expuesto se colige, que la demandante eventualmente tendría derecho a la determinación de su ingreso base de liquidación –IBL-, conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición y faltarle menos de 10 años para pensionarse contados desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones introducido por la Ley 100 de 1993.

No obstante, si bien el lapso de tiempo que le podría considerar para tales efectos, es el transcurrido entre el momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 y aquel en que cumpla los requisitos para pensionarse, o el de toda la vida laboral, el que le resultare más favorable de los dos, lo cierto es que los factores constituyen la base de esa pensión, no estarían conformados como lo pretende, por todos los conceptos devengados, sino por aquellos que constituyen la base de cotización para los servidores públicos, pues de conformidad con el inciso 3° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, la base de cotización de los servidores del sector público, será la que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

En atención a ello, el gobierno en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 691 de 1994, modificado posteriormente por el Decreto 1158 de 1994, que determinó en su artículo 1°, los factores salariales. […] Téngase en cuenta, que no resulta de recibo el argumento esgrimido por la recurrente, según el cual, en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición, están intrínsecamente determinados los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación, cuando se lee que el monto de la pensión será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, pues lo cierto es que en virtud del referido régimen de transición, se respeta lo atinente a la edad, el tiempo de servicio y el monto, sin que en sentir de la Sala, en ese último concepto pueda entenderse comprendido el IBL (…) […] En suma, al considerarse que la normatividad aplicable para efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación de la actora, quien se encuentra en transición, es la contemplada en la Ley 100 de 1993, y que se parte del Ingreso Base de Cotización señalado en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, y no de todas las sumas devengadas por la señora Luz Stella Pérez Pérez (…) IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE DE MANERA TOTAL la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera sentencia en la cual se reconozcan las pretensiones incoadas en la demanda en cuanto a la reliquidación de la pensión, el reconocimiento del valor dejado de cancelar por el pago deficitario de las mesadas pensionales canceladas que no estén afectadas por el fenómeno prescriptivo trienal y la condena de las costas del proceso.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida: […] de ser violatoria vía directa, por interpretación errónea del inciso 2° y 3° del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida del Decreto 1158 de 1994; no aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, violación de los artículos 1, 4, 13, 29, 48, 53, y 228 de la Constitución Política de Colombia.

Además, de no aplicar los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo relacionado con mandatos referentes a conflicto de leyes y normas más favorables en materia laboral. En la demostración del cargo, la censura ataca que el Tribunal hubiera encontrado ajustado a derecho la liquidación de la pensión tomando solamente tres de los siete factores salariales devengados por la señora Pérez Pérez durante toda su vida laboral al servicio del Inderena.

Afirmó que dentro del tiempo en que estuvo laborando al servicio del Inderena, no realizó cotizaciones entre el 30 de mayo de 1973 y el 3 de marzo de 1994, por lo que solamente registró aportes desde el 1° de abril de 1994 hasta el 31 de julio de 1995. Concluyó que tal distinción era fundamental, pues con respecto a este interregno en que no hubo cotizaciones, era menester calcular dichos períodos con base en lo efectivamente devengado, es decir, según lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con el tiempo en que sí hubo aportes, el mismo debe promediarse con apego estrictamente a los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Por último, esgrimió que tal ejercicio se adecúa a las interpretaciones del inciso 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en donde se señaló que el régimen de transición para servidores públicos debía ser aplicado en su integridad, a saber, remitiéndose incluso a la normatividad anterior en aras de calcular el IBL bajo la inclusión de todos los factores salariales devengados.

Corolario de la anterior, dijo: El ad quem, al aceptar el desarrollo del cálculo del IBL de la pensión del demandante efectuado por el a quo, donde en toda la vida laboral (1973 a 1995) solamente tiene en cuenta tres de los más de siete factores salariales devengados por LUZ STELLA PÉREZ PÉREZ, constituye una violación al debido proceso por interpretación errónea de la ley sustancial (inciso 3° del régimen de transición de la Ley 100 de 1993).

Tenemos necesidad de enfatizar una situación de hecho plenamente establecida que es de vital importancia para las consideraciones al respecto, cual es que en el periodo laborado en el INDERENA desde mayo 30 de 1973 a julio 31 de 1995 LUZ STELLA PEREZ PEREZ no cotizó entre el periodo de mayo 30 de 1973 a marzo 3 de 1994. Entonces el único periodo cotizado por la actora corresponde a abril 1° de 1994 a julio 31 de 1995.

Teniendo en cuenta esta situación de hecho, no es de recibo que el ad quem confirme el cálculo sobre la pensión desarrollado por el a quo, con el que utiliza solamente tres factores salariales, sobre los cuales supuestamente la actora cotizó durante toda la vida labral [sic], hecho que no es cierto. Debo ser reiterativa, LUZ STELLA PEREZ no cotizó en el periodo mayo 30 de 1973 a marzo 31 de 1194, entonces el ad quem no puede dar por cierto una cotización que nunca ocurrió en el periodo de mayo 30 de 1973 a marzo 31 de 1994.

Ahora, si LUZ STELLA PÉREZ PÉREZ no cotizó en el periodo mayo de 1973 a marzo 31 de 1995 ¿entonces qué factores salariales se deben utilizar en dicho periodo? Para el cálculo de su pensión. Al respecto, ya ha sido establecido por la CORTE CONSTITUCIONAL cuando manifiesta que en el caso de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que antes de entrar en vigencia la ley 100 no cotizaban se debe homologar el “vocablo lo cotizado” al “vocablo lo devengado”.

Teniendo en cuenta las consideraciones esbozadas, debe aceptarse que a LUZ STELLA PEREZ se le tenga en cuenta dos periodos. Un primer periodo el contemplado entre mayo 30 de 1973 a marzo 1 de 1994 y un segundo periodo entre abril 1 de 1994 y julio 31 de 1995. Entonces, en el primero se debe tener en cuenta todo lo devengado (artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tal como lo efectuaba el INDERENA antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993), y en el segundo periodo (abril 01 de 1994 a julio 31 de 1995, tener en cuenta los factores sobre los cuales si cotizó: asignación básica y bonificación por servicios prestados).

VII. RÉPLICA Se fundamentó principalmente en señalar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan y que, por el contrario, su decisión estuvo ceñida a los preceptos jurídicos y jurisprudenciales plenamente aplicables al caso. Es así, pues aseveró que el juez plural acertadamente concluyó que la norma aplicable, para efectos de tomar los factores salariales para calcular el IBL, era el Decreto 1158 de 1994 y no el artículo 35 del Decreto 1045 de 1978.

Lo anterior, pues a pesar de señalar que la señora Pérez Pérez era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, haberle sido reconocida la pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que para el cálculo del IBL debe aplicarse las normas vigentes al 1° de abril de 1994, no siendo así de recibo los argumentos expuestos por la casacionista.

VIII. CONSIDERACIONES Siendo la vía directa la escogida por la recurrente para derruir el fallo de segunda instancia, entiende esta Sala que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos y que se encontraron plenamente acreditados dentro del expediente: (i) que la señora Luz Stella Pérez Pérez laboró para el Inderena entre el 30 de mayo de 1973 y el 31 de julio de 1995;

(ii) que siendo beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue reconocida mediante la Resolución n.° 1019 del 20 de septiembre de 1996, una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 a partir del 5 de junio de 1996, fecha en la que cumplió los 55 años de edad y contaba con más de 20 años de servicios.

En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver en el sub examine no es otro que determinar si, para liquidar la mesada pensional de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, procede la inclusión de todos los factores salariales devengados o, por el contrario, solamente han de ser tomados aquellos previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Con lo cual, desde ya se advierte que no le asiste razón a la censura en los argumentos expuestos dentro del recurso de alzada, pues tal y como lo ha advertido esta Corporación con suficiencia a través de su pacífica y reiterada jurisprudencia, los factores salariales que han de tenerse en cuenta para calcular el IBL, al momento de la liquidación de la mesada pensional del derecho prestacional a reconocer, son aquellos que consagra la norma vigente al momento de causación del derecho.

Lo anterior, ya que el régimen de transición del artículo únicamente garantizó la aplicación del régimen anterior estrictamente en lo que atañe a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. No obstante, en lo que tiene que ver con la base salarial, la misma habrá de obtenerse en virtud del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, todas aquellas pensiones que se hubieren causado y reconocido en vigencia de la Ley 100 de 1993, incluso a pesar de haber sido en aplicación del régimen de transición, se liquidarán en concordancia con los factores salariales taxativamente dispuestos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Así fue desarrollado recientemente por esta Sala en providencia CSJ SL164-2018, resolviendo un caso de idénticos contornos, donde incluso medió como parte la misma entidad accionada, refirió: De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal (negrillas fuera del texto).

Corolario de lo anterior, al haberle sido concedida la pensión de jubilación a la señora Pérez Pérez a partir del 5 de junio de 1996, es claro que los factores salariales necesarios para calcular la pensión, como acertadamente lo afirmó el Tribunal, son los establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Así mismo, tal postura excluye la argumentación de la recurrente en donde afirmó que tal regla no era aplicable por cuanto no hubo cotizaciones entre el 30 de mayo de 1973 y el 3 de marzo de 1994, pues se reitera, lo que determina la aplicación de dicha normatividad es la fecha en que se causó el derecho.

Así pues, el cargo no ha de prosperar en los términos en que fue presentado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ STELLA PÉREZ PÉREZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, hoy MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00