República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°61081 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL4927-2015 Radicación n.° 61081 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de febrero de 2013, en el proceso que le instauró JAIRO IVÁN RODRÍGUEZ CASTRO.
I.
ANTECEDENTES El actor demandó para obtener el pago de la pensión de jubilación debidamente indexada a partir del 23 de octubre de 2010 en cuantía de $1.872.053 equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado, hasta que el ISS asuma la de vejez, y de allí en adelante el mayor valor si lo hubiere, y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones dijo que del 1º de febrero de 1972 al 30 de junio de 1993 prestó servicios como trabajadora oficial con interrupción de 5 días por licencia en 1987 y de 3 meses y 12 días en 1976, por lo que alcanzó un total de 21 años, 1 mes y 13 días; el Banco a raíz del Decreto 1118 de 1995 cambió su naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta a empresa del sector privado; recibió como último promedio mensual $468.458,62; cuando entró en vigencia la Ley 71 de 1988 estaba a órdenes de la accionada; nació el 23 de octubre de 1955 y formuló reclamación administrativa dado que el salario actualizado al momento que cumplió 55 años era de $2.496.070,77 (folios 3 a 12).
Al contestar, la entidad accionada se opuso a la pretensiones, aceptó los extremos e interrupciones de la relación laboral y su transformación jurídica, destacó la afiliación del actor al ISS y dijo que era a éste al que correspondía asumir la obligación, aclaró que para la fecha de retiro el salario del actor era de $327.270. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe, compensación y la genérica (folios 101 a 115).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 14 de enero de 2013, condenó al Banco Popular a pagar la pensión de jubilación a partir del 23 de octubre de 2010 en cuantía inicial de $1.845.307,30, con los incrementos anuales, hasta que el ISS asumiera la de vejez, cuando cancelaría el mayor valor, si lo hubiere; impuso costas a la vencida (folios 175 a 176).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver la apelación de la demandada, el 12 de febrero de 2013, adicionó la decisión de primer grado; precisó que correspondía el pago de 13 mesadas al año y autorizó al Banco deducir los aportes al sistema de seguridad social en salud; en sentencia complementaria, del 19 de marzo de 2013, corrigió el nombre del demandante y se abstuvo de aclararla respecto del momento en que debe hacerse las deducciones que autorizó (folios 188 a 189 y 194 a 198).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem incorporó como prueba, en uso de las facultades consagradas en los artículos 83 y 48 del C.P.T y S.S., la historia laboral del demandante y dio traslado a las partes para darle publicidad y contradicción.. Precisó que no existía discusión frente a la mutación que el Banco Popular S.A. sufrió al pasar de ser empresa industrial y comercial a sociedad anónima, los extremos temporales ni el tiempo de servicio, por ser hechos admitidos al contestar la demanda y que además encontraban respaldo en el contrato de trabajo de folio 22 y 23, la constancia laboral de folio 24 y la liquidación de prestaciones sociales de folio 25.
Indicó que el conflicto estaba en establecer si el demandante era beneficiario del régimen de transición, no obstante su traslado al RAIS y su posterior retorno al ISS. Dijo que de acuerdo a la sentencia C – 789 de 2002, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no eran aplicables al actor pues éste para el 1º de abril de 1994 contaba más de 15 años de servicio, sin que el hecho de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual, que confesó en el interrogatorio de parte, pudiera afectar dicha prerrogativa; por ello concluyó que la expectativa pensional debía estudiarse con arreglo al régimen anterior al que estaba afiliado, esto es, la Ley 33 de 1985.
Añadió que según criterio de esa Sala, al haber acumulado más de 20 años de servicios en calidad de trabajador oficial antes de la vigencia de esa disposición, se regulaba por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, e incluso destacó que el tiempo de servicio lo satisfizo antes del 1º de abril de 1994. Se apoyó en la sentencia de esta Sala CSJ SL rad. 43139 y atendiendo a sus razonamientos estimó que pese a la afiliación del actor al ISS para los riesgos de I.V.M ello no relevaba al otrora empleador oficial del reconocimiento pensional, aunque al cumplir los requisitos legales para ser acreedor a la pensión por vejez, podría resultar eximido total o parcialmente dependiendo de que hubiera mayor valor que reconocer, como se definió en otra decisión de esta Corporación, de la cual recordó únicamente el radicado 35104.
Destacó que como el demandante es beneficiario del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación eran los previstos en la Ley 33 de 1985, en tanto que el ingreso base de liquidación debía regirse por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; agregó que dadas las particularidades del caso en estudio y como el demandante se retiró con anterioridad al 1º de abril de 1994 y no percibió salarios luego del retiro, había de tenerse en cuenta la norma vigente en ese momento y sus factores serían los previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, en armonía con el 1º de la Ley 62 de 1985.
Señaló que de acuerdo al folio 181, que corresponde a las semanas cotizadas al ISS, el salario reportado por el Banco como base de cotización fue de $554.700 monto superior al que se indica en la constancia de folio 24 y la liquidación de prestaciones sociales de folio 25, sin embargo como advirtió que el Banco era el único apelante, no la modificó en atención al principio de la no reformatio in pejus.
En relación con la indexación del IBL, señaló que a pesar de que la desvinculación del trabajador ocurrió antes de la Ley 100 de 1993, lo fue en vigencia de la Constitución Política de 1991 y por ello estimó la pertinente actualización. De otro lado dijo que pese a que el juez no había hecho referencia al reconocimiento del número de mesadas anuales, según el inciso 8 del Acto Legislativo No. 1 de 2005 y dada la fecha en que se causó la pensión, el actor era acreedor a la mesada de junio es decir 13 mesadas anuales, por lo que adicionó la sentencia del a quo en ese sentido.
Por ultimo consideró que según el Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, era pertinente autorizar al Banco para que descontara los aportes para el sistema de seguridad social en salud, y por ello adicionó la sentencia en ese sentido a efecto de que el Banco la aplique desde el momento en que reconozca la prestación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Aduce la censura que la sentencia recurrida interpreta erróneamente « los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990» Precisa que acude a la modalidad de interpretación errónea por cuando el Tribunal se apoyó en los pronunciamientos jurisprudenciales con radicados 35104, 35416 y 43139.
Afirma que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal que ha de aplicarse a sus servidores, y que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el actor satisfizo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Destaca que el demandante no consolidó el derecho a la pensión mientras el Banco fue una entidad oficial, y por ello apenas era titular de una expectativa de jubilarse, y que la Ley 153 de 1887 en su artículo 17, precisa que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».
Señala que si la anterior argumentación no fuera suficiente, debe tenerse en cuenta que según lo ha señalado la Corte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior al que se encontraban afiliados los trabajadores, incluyendo los empleados oficiales, y por ello debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el ISS quien subroga totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión reclamada.
Que de acuerdo al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación fue reemplazada por el seguro de vejez, y que según el artículo 2º del Decreto 433 de 1971 estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros « …todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ».
Precisa que ya la Ley 90 de 1946 había previsto la asimilación de trabajadores oficiales a los particulares; que, quienes cumplieron la edad estando afiliados al ISS, no se benefician de la Ley 33 de 1985 y mucho menos de la Ley 6ª de 1945, sino de la primera norma citada, como de los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977 y 758 de 1990.
Destaca que el Decreto 3041 de 1996, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales, quedaban sujetos al seguro social obligatorio; que a su vez el Acuerdo 049 de 1990; que entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es precisamente la situación del actor.
Que por lo anterior el accionante se asimiló a un trabajador particular, independientemente de la calidad de trabajador oficial que tuvo durante su vinculación y cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, por lo que la pensión la obtendrá cuando reúna los presupuestos consagrados en los reglamentos del ISS. De igual forma agrega que la Corte Constitucional en pronunciamiento del 25 de junio de 2009 precisó que el Instituto de Seguros Sociales ostenta la calidad jurídica de Caja de Previsión Social y por tanto es al ISS a quien le corresponde asumir la carga pretendida.
VII. RÉPLICA Asegura que el cargo desconoce la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor por más de 20 años, antes de que el Banco se privatizara, hecho que no le puede afectar retroactivamente; que la normatividad vigente para quienes laboraron más 20 años al Estado, no es una simple expectativa. Y que nunca ha puesto en duda que el ISS asumirá el pago de la pensión de vejez cuando reúna los requisitos por él exigidos, pero que lo que se pretende es una prestación regida por la Ley 33 de 1985 que consagró requisitos diferentes.
Agrega que el sentenciador no hizo otra cosa que acoger el precedente jurisprudencial consignado en las sentencias de radicado 36480, 19372, 18556, 19828, 22621 y 36767, por lo que solicita no se case la sentencia. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que por más de 20 años tuvo la calidad de trabajador oficial y que por ello le era aplicable la Ley 33 de 1985, que le otorga la pensión deprecada.
La censura radica su inconformidad en que al haber cumplido la edad el actor cuando el Banco Popular ya era un ente privado y por haber estado afiliado al ISS, no le corresponde asumir la prestación reclamada. Sobre el particular la Sala ya ha definido en varios procesos seguidos contra el mismo demandado que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.
Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.
Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Como el precedente anterior se acopla al presente caso, es imperioso concluir que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. De otra parte el sentenciador se apoyó en que a pesar de que el actor se trasladó al RAIS, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que contaba con más de 15 años de servicio a la fecha en que entró en vigencia la citada norma y por tanto siguiendo la declaratoria de exequibilidad condicionada consignada en la sentencia C – 787 de 2002, no le eran aplicables los incisos 4º y 5º del citado artículo 36, fundamento que la censura ni siquiera menciona y que deja en incólume la sentencia recurrida.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente en cuantía de $6.500.000 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, corregida el diecinueve (19) de marzo del mismo año dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO IVÁN RODRÍGUEZ CASTRO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15