República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49085 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL4926-2015 Radicación n.° 49085 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ FERNELLY BUITRAGO MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario que promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se ordenara la reliquidación y el reajuste de la pensión de jubilación que le reconociera la demandada a partir del 13 de julio de 1999, «como consecuencia de no haber tenido en cuenta el salario promedio real devengado durante el último año de servicios ni haberse efectuado los reajustes anuales conforme la ley que rige a los trabajadores oficiales».

Solicitó que se indexara lo adeudado y la primera mesada pensional, los intereses moratorios y costas del proceso. En síntesis, el soporte fáctico de las pretensiones consistió en que, en obedecimiento a lo dispuesto por la justicia ordinaria laboral, a partir del 13 de julio de 1999, el Banco le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $339.228.44 mensuales, la cual varió en el año 2000 en $370.536.oo, en el 2001 $402.961.oo, el 2002 $433.788.oo y el 2003 $464.110.oo; que los incrementos de su prestación fueron claramente inferiores a los fijados por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, que remite a los de la Ley 4ª de 1976, y según el cual debía reajustarse con el mismo porcentaje en que se elevara el salario mínimo, que con ello se violó el mandato del artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Añadió que, dentro del primer proceso, al informar al juez el valor de los devengos del último año servido, la entidad omitió incluir «todos los pagos por conceptos de sueldo básico, primas, legales y extralegales, auxilios, bonificaciones y demás pagos laborales que constituyen factor salarial para efectos prestacionales conforme lo dispone el Decreto 1848 de 1969», lo que repercutió en el monto de la liquidación que se hiciera en dicho litigio, a más que tampoco fue actualizado (folios 2 a 6).

El BANCO POPULAR se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones previas de cosa juzgada y prescripción; de fondo, además, las de falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y «la genérica». Admitió los extremos del contrato de trabajo, la tramitación de un litigio anterior en el que se reconoció la pensión de jubilación al accionante, en la cuantía que el Banco dispuso pagar, y se negó la indexación, por manera que no es cierto que el monto de la prestación obedeciera al arbitrio de la entidad.

Adujo que los incrementos consagrados en la Ley 71 de 1988 ya no se encuentran vigentes, dado el vigor jurídico que cobró el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y que el salario reportado al juez, durante el primer proceso, es el que verdaderamente obtuvo durante el último año de servicio (folios 21 a 36). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, dictó fallo en el que absolvió al demandado de todas las pretensiones e impuso costas al demandante (folios 147 a 155).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de junio de 2010, confirmó la determinación de primer grado, sin costas (folios 10 a 16). Tras dejar sentada la ausencia de controversia sobre la calidad de jubilado del demandante desde el 13 de julio de 1999 en cuantía inicial de $339.228.44, acotó que la única pretensión que pervivía era la que buscaba que los incrementos pensionales anuales se hicieran con base en la preceptiva de la Ley 71 de 1988, que no en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

El fundamento de la aspiración del demandante, es decir la vigencia del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, la desestimó el sentenciador con base en lo que disponen los artículos 11, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, que copió. Enseguida, expuso: Obsérvese en primera medida que el artículo 11 citado permite conservar los beneficios contenidos en leyes anteriores « para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados », y lo cierto es que el ahora demandante sólo cumplió los requisitos para obtener su pensión de jubilación, y por tanto, sólo adquirió el derecho cierto a ella, cuando arribó a la edad de 55 años -13 de julio de 1999-, es decir cuando se encontraba en pleno vigor la Ley 100 de 1993 que inició su imperio en el ámbito nacional el 1º de abril de 1994, lo cual descarta la aplicación de la Ley 71 de 1988 en su caso, por lo menos en lo que al artículo en mención atañe. A su turno, el artículo 288 del Sistema de Seguridad Social Integral contempla la posibilidad de dar aplicación a las normas en ellas contenidas de ser favorables ante el cotejo con normas anteriores, pero en el caso presente ocurre justamente lo contrario, pues el actor invoca la aplicación de normas anteriores.Y el artículo 289 de la pluricitada Ley 100 de 1993, si bien previó la derogatoria expresa de algunas normas –entre ellas el artículo 7º de la Ley 71 de 1988- también prescribió la derogatoria de « todas las disposiciones que le sean contrarias », y es acá donde cabe recordar que la Ley 100 de 1993 fue concebida como un « Sistema » (artículo 1º ibídem), con el cual se persiguió unificar la regulación de las normas atinentes a la seguridad social –con las excepciones contempladas en su artículo 279- bajo los principios de, entre otros, universalidad, unidad e integralidad, previendo además que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones « …se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional », de todo lo cual surge palmario que si la tan mentada Ley 100 de 1993 en su propósito unificador del sistema previó en su artículo 14 la forma en que se incrementarían las pensiones, cualquier disposición precedente reguladora de la misma materia, deviene contraria, pugna con sus preceptos, y por ende, en criterio de la Sala, se considera tácitamente derogada, al tenor del inciso tercero del artículo 71 del C.C., y en especial, del artículo 72 ibídem que permite la vigencia en las disposiciones anteriores, aunque verse sobre la misma materia « …de todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley ».

Sin embargo, es de memorarse que las sentencias judiciales que concedieron al actor su derecho pensional, lo hallaron beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 66-104), norma que mantuvo la posibilidad de aplicación del régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, a quienes cumplieran los requisitos allí dispuestos.

Al respecto bien vale la pena traer a colación las disquisiciones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Rad. No. 34697 del 09 de junio de 2009: (…). Se mantuvieron entonces las normas anteriores, exclusivamente en lo atinente a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, pero en el memorado artículo 36 nada se dijo respecto a los incrementos anuales de la pensión, los cuales, en esas condiciones y al tenor de la propia norma en cita « se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley », lo cual robustece aún más la tesis que viene exponiéndose sobre la pérdida de vigor del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, pues es claro que JOSÉ FERNELY BUITRAGO MORALES consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Recapitulando y a manera de conclusión, como el abogado inconforme cimentó su recurso de alzada sobre la aplicación del principio de favorabilidad regulado por el artículo 53 constitucional y 21 del C.S.T., para lo cual, según lo han admitido al unísono la doctrina y la jurisprudencia, se requiere la contradicción entre dos normas vigentes aplicables al caso concreto, y de conformidad con los razonamientos precedentes, el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 perdió su vigencia al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no se dan los presupuestos para aplicar el aludido principio protector, para lo cual, al cierre, el Tribunal hace suyas las disquisiciones vertidas en la jurisprudencia que el censor trajo a colación (fls. 157-158): (…).

Sentencia 4929 de 4 de septiembre de 1992. IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el actor a que se case la sentencia impugnada y, una vez en instancia, revoque el pronunciamiento del a quo y, en su lugar, «condenar a la demandada a reliquidar y reajustar la pensión de jubilación ordenada reconocer al demandante a partir del 13 de julio de 1.999, conforme lo dispuesto para los Trabajadores Oficiales en el artículo 1º de la L. 71/88 y el D.R. 1160/89, artículo 1º, a partir de la fecha del reconocimiento pensional.

Subsidiariamente se condene al Banco demandado a reliquidar y reajustar la pensión del demandante, a partir del 13 de julio de 1.999, ordenando el pago efectivo de la reliquidación y reajuste pensional, considerando lo dispuesto en el artículo 488 del C.S. del T.». Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que fue replicado en tiempo.

VI. ÚNICO CARGO Expone que el ad quem infringió directamente, por falta de aplicación « el artículo 1º del D. 1160/89 reglamentario de la Ley 71/88, artículos 1, 3, 4, 11, 13, 36, 288 de la L. 100/93; artículos 27, 28, 31 del C.C.; 37 num. 8 del C.P.C., Artículos 1º, 8º, 12, 28, 38 de la Ley 153 de 1.887; concordantes con los artículos 1º, 2º, 29, 48, 53, 58, 83, 228, 230 y Preámbulo de la Constitución Política; artículos 14, 19, 21 del C.S. del T. y S.S., en relación con el artículo 1º de la Ley 4/76; 14 de la Ley 100 de 1.993, modificada por la L.797/03, artículo 40 num. 3º, inciso 3º del artículo 71, 72 del C.C».

Dice aceptar los extremos de la relación de trabajo, la condición de trabajador oficial, la fecha en que se comenzó a pagar la pensión de jubilación y que «El Banco liquidó y ajustó anualmente la pensión de jubilación al demandante, conforme se constata a f. 44 a 47 en la comunicación #921-000097-04 del 13 de enero de 2.004, sin considerar lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 71/88».

Comienza por afirmar que fueron las disposiciones de la Ley 33 de 1985, «que a su vez remite a (…) los D.3135/68 y 1848/69 (F.68 a 70, 81 a 83 C.P.), en aplicación al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la L.100/93», las que sirvieron de marco jurídico a la pensión que judicialmente le fuera decretada, lo cual fue ignorado por los jueces de las instancias, «omitiéndose valorar la condición legal de la pensión que es la [de] Trabajador Oficial».

Sostiene que se equivocó el a quo al resolver en términos idénticos la presente contención, a los adoptados por el Tribunal en sentencia de 25 de abril de 2006, pues se trata de situaciones de un contenido fáctico distinto, dado que en aquél se trató de una reliquidación basada en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, mientras que lo debatido en el presente proceso tiene que ver con la aplicación del artículo 1º de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989.

Critica al Tribunal por haber estimado que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 hace inaplicable la Ley 71 de 1988, «por cuanto el actor cumplió los requisitos en vigencia de la Ley 100/93, así como también por la interpretación errónea del artículo 288 de la L.100/93, al considerar que el actor invoca la aplicación de normas anteriores».

Lo anterior, dice, «viola la ley sustancial, desconoce, omite considerar y aplicar el contenido del artículo 11 de la L.100/93 y los artículos 53 y 58 de la Constitución (…), que mandan la vigencia de derechos y beneficios adquiridos conforme las normas anteriores a la expedición de la ley 100, dentro de las cuales están las disposiciones contenidas en la Ley 71/88 y su Decreto Reglamentario 1160/89».

Tras copiar los artículos 71 del Código Civil y 3º de la Ley 153 de 1887, asevera que ninguna de sus previsiones se da en este caso, para «decretar subjetivamente por el operario judicial la derogatoria tácita de la Ley 71/88 (…) por cuanto no existe incompatibilidad en materia de los reajustes previstos en la Ley 100/93, artículo 14 y los contemplados en las normas ya citadas, pues se trata de regímenes pensionales diferentes (…) ya que mientras el artículo 14 de la Ley 100/93 se refiere a las pensiones de “los dos (2) regímenes Sistema General de Pensiones” contenido en el artículo 12 de la misma ley, los incrementos pensionales previstos en la Ley 71 de 1988 y el D. 1160 de c1989, hacen referencia a las pensiones propias del régimen de los trabajadores oficiales, y son normas históricas anteriores reguladoras de situaciones pensionales diferentes a las contenidas en el artículo 12 la L.100/93».

Invoca el principio de favorabilidad para significar que debió aplicarse al demandante, el reajuste anual de las pensiones conforme con el artículo 1º del Decreto 1160 de 1989, en un porcentaje igual al del salario mínimo legal, con lo cual se protege el poder adquisitivo de la mesada. Insiste en que si el legislador hubiera querido derogar totalmente la Ley 71 de 1988, así lo hubiera consignado en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y no se hubiera limitado a hacerlo expresamente con el parágrafo del artículo 7º de dicho ordenamiento, «por lo cual no puede el funcionario judicial hacer extensiva la derogatoria expresa, contenida en el artículo 289 de la L.100/93, a una derogatoria tácita de toda la Ley 71/88, como lo afirma en la sentencia el ad quem, ya que se incurre en error de derecho, pues como lo previene el artículo 27 del C.C. «Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu».

En punto a los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad, transcribe pasajes de la sentencia de casación 11202 de 10 de junio de 1999 y otra de 4 de septiembre de 1992, de la que no precisa radicado, además de la de 4 de julio de 1947. Por último, relaciona los incrementos del salario mínimo legal entre los años 2000 y 2011, los cuales dice correspondían al caso del actor, y no como procedió el Banco.

VII. LA RÉPLICA Glosa la técnica empleada por el recurrente, en la medida en que denuncia infracción directa del elenco normativo relacionado en la formulación del cargo, a pesar de que el ad quem lo utilizó, de suerte que no «se rehusó, se rebeló o ignoró la existencia de esas normas legales, por el contrario, (…), hizo referencia expresa a las disposiciones que establecen el derecho y núcleo de la controversia a solucionar».

Además, dice, controvierte las inferencias fácticas del juzgador, lo cual es inviable por la senda de lo jurídico. En lo sustancial, defiende el fallo acusado al considerar que dada la fecha a partir de la cual se reconoció la prestación, la norma llamada a gobernar sus incrementos anuales, es la el estatuto de la seguridad social integral.

VIII. CONSIDERACIONES Las deficiencias técnicas que menciona la oposición, son superables, en tanto basta hacer caso omiso de las referencias a aspectos fácticos y a la decisión del a quo, para hallar viable el cargo, cuyo ejercicio demostrativo gira en torno a una presunta interpretación errónea de las normas que integran la proposición jurídica, no obstante anunciar que denunciaba infracción directa de dicho acervo normativo, lo cual también es superable.

En lo esencial, conforme a la vía directa por la que se dirige la acusación, no existe controversia sobre los hechos evidenciados por el juzgador, esto es, que el BANCO POPULAR reconoció pensión de jubilación al accionante a partir del 13 de julio de 1999, en cuantía de $339.228.44 y que en adelante incrementó en un porcentaje igual al de la variación del índice de precios al consumidor, en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Como se resumió en los antecedentes, el Tribunal confirmó la negativa a acceder al reajuste impetrado por el accionante por considerar que el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, no era aplicable para definir la controversia, en cambio era bajo la Ley 100 de 1993, que se debía acoger el incremento anual aplicado por el empleador a la pensión de jubilación. Para ello, acudió a la preceptiva del artículo 36 de dicha ley, de donde extrajo que el régimen de transición solo mantuvo, de la diversidad de modelos pensionales anteriores, la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, pero no lo relativo a los reajustes anuales oficiosos.

Por el contrario, la censura aduce que la norma sobre la que se edifica la pretensión se encuentra vigente, toda vez que el legislador de 1993 solo derogó el parágrafo del artículo 7º del ordenamiento de 1988, pues sólo a él se refirió en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Además, que la modificación no se extiende a las pensiones de jubilación, sino solo a las pertenecientes al sistema general de pensiones.

En el asunto está demostrado que la pensión reconocida lo fue en vigencia del Sistema de Seguridad Social, y precisamente por tal motivo los reajustes se efectuaron con dicha legislación, dado que el régimen de transición solo permitió mantener la edad, tiempo y monto pero nada dijo sobre los reajustes; el artículo 14 ibídem contempla: Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno Por su parte el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 dispuso expresamente: Las pensiones a las que se refiere el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno Nacional el salario mínimo legal mensual.

PARÁGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo». Sin duda la primera de dichas preceptivas es a la que debe acudirse, pues ante la implementación del régimen de Seguridad Social con el carácter de universal se previó un sistema de ajuste para el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión conforme a la variación del IPC, salvo que se tratara de aquellas de salario mínimo evento en el cual se mantendría el valor de ajuste fijado por el Gobierno, sin que sea posible acudir a otra opción que por fuerza de la vigencia de tal articulado dejó de tener efectos.

Ese criterio es el que ha comentado esta Sala de la Corte, entre otras decisiones, en la CSJ SL 14 sept, 2010, rad. 36296; en la que se recordó la SL 11 mar, 2009 rad. 35213; y que es pertinente a la controversia: No es materia de cuestionamiento que a los demandantes se les otorgó pensión de jubilación en vigencia del Sistema de Seguridad Social integral de la Ley 100 de 1993, y que el incremento que la empresa ha efectuado a tales pensiones es el previsto en su artículo 14, que reza: (…) Como se puede observar, este cargo se orienta a que se determine jurídicamente, la procedencia del reajuste consagrado en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, al resultar aquél más benéfico para los accionantes, aunque el derecho pensional de éstos se hubiera consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que la Ley 71 de 1988 no pudo derogar la norma anterior al no ser contraria a la misma, siendo en consecuencia disposiciones compatibles, y si bien los demandantes no tenían un derecho adquirido, sí ostentaban una expectativa legítima que les permitía obtener los beneficios de la citada Ley 4ª de 1976.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para revocar el fallo condenatorio del a quo, en esencia consideró que para el momento en que los actores consolidaron el derecho a la pensión de jubilación, regía el incremento establecido en el citado artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al que la demandada está aplicando, además que con anterioridad a la entrada en vigor de esta normatividad, éstos tenían una mera expectativa, sin que sea dable hablar en este asunto del principio de favorabilidad, por motivo de que para ello, se requería que existieran dos normas vigentes aplicables al caso concreto, lo cual no se cumple porque la Ley 4ª de 1976 está derogada.

Planteadas así las cosas, no le asiste razón a la censura y acierta el Tribunal cuando definió que la norma que gobierna lo concerniente a los reajustes anuales para las pensiones de los demandantes, es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que bajo su imperio fue que se causó y otorgó el derecho pensional. Como bien lo determinó el Juez Colegiado, el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976 fue derogado, es así que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 dispuso expresamente que “ Las pensiones a que se refiere el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

PARÁGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo” (resalta la Sala), y en estas condiciones si hay incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley que antes regía. A su vez, el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 fue modificado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que es la aplicable al asunto debatido, tal y como lo concluyó el fallador de alzada.

No es de recibo lo planteado por el recurrente, en el sentido de que los demandantes por tener una “expectativa legítima”, eran beneficiarios del reajuste previsto en una norma anterior a su estatus de pensionado, para el caso el derogado artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, en virtud de que verdaderamente lo que tenían para la data en que entró a regir la Ley 71 de 1988 eran meras expectativas, que pueden ser modificadas o extinguidas por el legislador.

En efecto, los actores solamente vinieron a consolidar su derecho, cuando reunieron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, quedando sometidos al reajuste pensional vigente para la fecha de su otorgamiento, y bajo este entorno no es factible hablar de expectativas legítimas y menos de derechos adquiridos que hubieran ingresado al patrimonio de su titular, que permita a los promotores del proceso beneficiarse de un reajuste que perdió aliento jurídico, porque la norma que lo contenía desapareció del ordenamiento legal, donde frente a una situación particular como la que se analiza, ese precepto no puede seguir produciendo efectos.

Por último, tampoco se ajusta a la literalidad de la regla de derecho que se reprodujo, que se aplique solo a las pensiones de vejez reconocidas a partir de lo reglado para las dos modalidades consagradas por la Ley 100 de 1993 (RPM y RAIS), pero no para el caso de las pensiones de jubilación del régimen de transición, pues con toda claridad el precepto se refiere, entre otras, a las pensiones de vejez y de jubilación. En consecuencia, el cargo no prospera.

Dado que hubo oposición, las costas por el recurso, a cargo del recurrente. En su liquidación, se incluirán $3.250.000.oo como agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por JOSÉ FERNELY BUITRAGO MORALES contra el BANCO POPULAR S.A. Costas, como se dijo.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 11