República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.º 47910 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL4925-2015 Radicación n.°47910 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA BELARMINA CARVAJAL PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 27 de julio de 2010, en el proceso que instauró la RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, desde el 24 de junio de 1998 y las costas procesales. Explicó que Luis Aníbal Berrío Rueda trabajó para Roberto Sarasa Botero hasta el 24 de junio de 1998 cuando «falleció por causa violenta de origen no profesional» y que para ese momento se encontraba afiliado a la seguridad social, su último salario ascendió a $244.464; que en su calidad de cónyuge y en representación de sus menores hijos reclamó la pensión de sobrevivientes, pero que el ISS solo la otorgó a estos últimos, pues a ella se la negó «con el argumento absurdo de que en su petición había manifestado que su esposo al momento de su muerte tenía más de un año de vivir con otra mujer, cuando lo cierto es que las normas daban prevalencia a la esposa, incluso por encima de las compañeras permanentes» (folios 2 a 4).

Por auto de 15 de noviembre de 2007 el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó tuvo por no contestada la demanda, determinación que mantuvo en proveído de 5 de diciembre de ese mismo año (folios 13 y 21). El 19 de febrero de 2008 vinculó como « litisconsortes necesarios» a los hijos de la actora. La curadora ad litem del menor Cristian Camilo Berrío Carvajal aceptó los hechos de la demanda, pero se opuso a la prosperidad de las pretensiones (folios 31 y 32).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El citado despacho judicial, por fallo de 16 de abril de 2010, declaró a la demandante como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en cuantía del 50%, a partir de la ejecutoria de la decisión, con las mesadas adicionales; impuso costas a la demandada (folios 39 a 47). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 27 de julio de 2010 revocó la decisión de primera instancia, en su lugar absolvió, sin imponer costas (folios 60 a 70).

Afirmó que la controversia se regía por el contenido de la Ley 100 de 1993 original, en la medida en que el fallecimiento de Luis Aníbal Berrío Rueda se produjo el 24 de junio de 1998 y que lo discutido era si la cónyuge satisfacía el requisito de convivencia. Acudió al contenido del artículo 47 ibídem y recordó que dentro de los beneficiarios de la prestación por muerte se encontraban la cónyuge o compañera permanente supérstite que haya acreditado haber hecho vida marital por lo menos dos años continuos antes de la muerte del afiliado o pensionado.

Teniendo en cuenta tal presupuesto, halló que conforme con el registro civil de matrimonio (folio 9) éste se realizó el 4 de febrero de 1993, también que la pareja tuvo tres hijos, continuó con que «desde tiempos inmemorables y aún bajo el amparo de la ley 100 de 1993 se ha estimado que la pensión de sobrevivientes tiene como objeto y fin proteger al núcleo familiar del trabajador o pensionado que fallece, ya que como consecuencia de su muerte aquellos resultan afectados tanto moralmente como en su fuente de sustento, ante la ausencia de los ingresos que representaba la fuerza de trabajo o la pensión percibida por el asegurado, quien en la mayoría de los casos es el único miembro del cual depende el sustento de la familia; ya sea el padre, el cónyuge o los hijos.

Y es precisamente aquella razón que cuando la norma referencia como beneficiario a la cónyuge o compañera permanente, deba entenderse que es requisito sine qua non para acceder a la pensión de sobrevivientes, que ésta se encuentre conviviendo con el causante al momento de su muerte, y no simplemente porque ostente aquella condición desde el punto de vista formal».

Soportado en lo anterior aseguró que no era simplemente la formalidad del matrimonio lo que exigía la ley, sino que era imperativo demostrar el auxilio mutuo, entendido como el acompañamiento espiritual permanente, el afecto, la solidaridad, el apoyo económico, el deseo de permanencia, en fin la construcción de un proyecto de vida; agregó que por ello «tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia en sus diversas providencias, al analizar el contenido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, han coincidido en señalar que la convivencia efectiva al momento de la muerte constituye el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes, condición que no se suple por la existencia de un hijo en común, la ausencia de declaratoria legal del divorcio o separación, ya que esta constituye un requisito autónomo y diverso a la exigencia de la vida marital».

Se refirió al contenido de la sentencia C-386 de 1996, pero la estimó intrascendente para la controversia, y luego copió una sentencia de esta Sala CSJ SL 10, mar, 2006, rad. 26710, para después señalar que pese a que la actora demostró el vínculo jurídico matrimonial «conforme lo confiesa en la demanda, estos habían dejado de convivir en forma permanente como pareja y en unidad familiar desde hacía más de un año, ya que se había separado y éste había iniciado convivencia con otra persona, según se dejara señalado en la Resolución 05303 del 14 de mayo de 1999 el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, al resolver la petición (…) sumado a que tampoco existe prueba alguna que permita establecer la convivencia de la que habla la demandante, pues el proceso se encuentra huérfano de pruebas».

Concluyó con que como no se verificó tal requisito legal, en cambio si la separación de hecho, no podía reconocerse a la demandante como beneficiaria de la prestación por muerte. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que en sede de instancia se confirme la dictada por el Juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así «El fallo impugnado viola directamente por aplicación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que a su vez implicó la falta de aplicación de los artículos 46 numeral 2, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993». Reproduce un aparte de la decisión del ad quem, además del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; asegura que es equivocado el entendimiento pues la norma «solo requiere de la cónyuge, compañera o compañero permanente del pensionado y no cualquier convivencia vigente al momento en que el pensionado cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta la muerte.

Ese requerimiento tiene sentido para evitar fraudes al sistema de seguridad social, con la conformación de grupos familiares ficticios con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez o invalidez, pero no así con respecto de la pensión de sobrevivientes de aquel afiliado que aún no tenía generado el derecho a la pensión». Insiste en que no podía exigírsele la convivencia, en los términos en que lo hizo el Tribunal, dado que el vínculo jurídico era suficiente y que por ello se concretó el error jurídico.

VII. LA RÉPLICA Alude a que el cargo exhibe defectos de técnica, toda vez que debió encauzarse por interpretación errónea sin que se pudiera aceptar la mixtura y en todo caso aduce que no pudo el juzgador incurrir en algún desafuero jurídico. VIII. CONSIDERACIONES Aunque el censor se refiere a la «aplicación errónea», en el desarrollo del cargo deja claro que su inconformidad estriba en la hermenéutica que le otorgó el juez plural al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, de manera que se comprende que la modalidad que eligió fue la de interpretación errónea.

El fundamento esencial de la acusación es que el reseñado artículo 47 no exige la convivencia para los beneficiarios de los afiliados, pues según expone aquella solo se predica de los pensionados. Dicho texto normativo contempla a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre los que se encuentra el cónyuge y además refiere que «en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte …».

El alcance de dicha norma, y la equiparación de pensionado y afiliado ha sido objeto de pronunciamientos consistentes por parte de esta Sala, al estimar que la convivencia es un requisito indispensable para el otorgamiento de la prestación, en la medida en que ello es lo que privilegia el sistema de seguridad social, esto es los lazos familiares perdurables de los que se deriva que la ausencia física tiene unas consecuencias en la vida de la pareja que no pueden pasar desapercibidas, y en la que no es suficiente demostrar un vínculo jurídico.

Para el efecto son válidos los argumentos de la decisión CSJ SL 23, feb, 2007, rad. 29922, que tienen plena aplicación al caso controvertido: La exégesis del censor es, desde su perspectiva estrictamente gramatical, atinada, pues se advierte al rompe una omisión o vacío con relación a los beneficiarios del causante que murió sin haber completado los requisitos legales para obtener el reconocimiento de la pensión..

Sin embargo, esa exégesis del recurrente, si bien respetable, carece para esta Sala de Casación de una objetiva razonabilidad desde una perspectiva sistemática y teleológica, e incluso histórica, ni se acompasa con los principios constitucionales, ni con los de la Ley interpretada, como pasa a explicarse. 1. De más está decir que no puede confundirse a una persona que ha adquirido el estatus de pensionada, con otro afiliado al sistema de la seguridad social que no ha completado los requisitos para obtener la pensión. En ese sentido, la sentencia de la Corte Constitucional, colacionada en el cargo, es apenas obvia.

Empero, esa Corporación, como puede colegirse de una lectura cuidadosa de las consideraciones de su decisión, de ninguna manera estimó que en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 se hubiere consagrado un régimen diferenciado y ampliamente favorable para los causahabientes del afiliado que aspiran a obtener la pensión de sobrevivencia. Es decir, no hay una doctrina constitucional al respecto que pueda invocarse como obligatoria para quien deba aplicar la regla legal en comento.

Así las cosas, la Sala de Casación no tiene límites para ejercer su función de intérprete de la ley. 2. La pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, desde su concepción en la legislación alemana de 1911, si bien tiene como causa eficiente el hecho de la muerte de un pensionado o de un afiliado al sistema de la seguridad social, es una prestación autónoma que cubre riesgos diferentes del de la vejez, que no son otros distintos a los de orfandad y de viudedad, aun cuando la pérdida de dicho estado no conlleva en Colombia, hoy, el menoscabo de la prestación. Luego, como el legislador protege un interés jurídico autónomo, cuyos titulares potenciales son los causahabientes y no el de cujus, ninguna razón objetiva existe para establecer una injustificada diferenciación entre los beneficiarios que pretenden obtener la prestación a la que dicen tener derecho.

Así, pues, el carácter que ostentaba su pariente fallecido frente al sistema de la seguridad social, es decir, si era o no un pensionado, resulta intrascendente con relación a las cargas económicas que hacia el futuro deben asumir sus deudos sin el apoyo del causante. Contrario sensu, si dentro de la amplitud de que goza el legislador para imponer condiciones de accesibilidad a las prestaciones sociales, se admitiera en gracia de discusión la posibilidad de establecer diferenciación entre el cónyuge o compañero(a) permanente de un pensionado, con el de una persona que apenas comienza a contribuir al sistema de la seguridad social (26 semanas de cotizaciones al menos), lo razonable sería considerar, en teoría, un trato favorable para el causahabiente de quien se mantuvo en el sistema durante todo el tiempo necesario para cumplir con el número de aportes requerido en la ley para acceder a una pensión de vejez, o fue declarado inválido por riesgo común. Pero no al revés. Por eso choca con el principio de igualdad, particularmente con el deber del Estado de proteger a los que se encuentren en manifiesto estado de debilidad, consagrar una prestación pensional para la enlutada supérstite, casada o no, según el carácter que frente al sistema pensional haya tenido su consorte muerto.

Igualmente sería inaceptable, por manifiestamente inconsistente, establecer legislativamente que para el derecho a la pensión de sobrevivientes la mujer de un pensionado ha menester demostrar que convivió con él hasta el día en que se produjo el deceso (y durante los dos años anteriores al óbito si no procreó hijos con el causante) y, al tiempo, dispensar de tal carga probatoria a la desposada o compañera que le sobrevivió a quien no alcanzó a reunir los condicionamientos fijados por la ley para hacerse acreedor de una pensión de vejez o de invalidez por riesgo común. Exonerar, entonces, a una de ellas de tales exigencias, es una hipótesis que no resiste un juicio abstracto de razonabilidad que conduce a desecharla como interpretación válida de la ley. 3.

Ha de reiterar la Corte que la pensión de sobrevivientes tiene un incuestionable soporte teleológico: la protección de la familia. Y familia no es forma, sino substancia. No es apariencia o virtualidad, sino realidad. Por ello, el Legislador ha privilegiado al cónyuge o compañero supérstite que integra verdaderamente el núcleo familiar del fallecido, cuando aquél pretende disfrutar de una pensión de sobrevivientes.

Así lo hizo con relación a las viudas desde la Ley 33 de 1973, cuando esta normativa consagró el carácter vitalicio del derecho de sustitución pensional (hasta ese momento era de 5 años). A esa prestación podía acceder, sin embargo, si la beneficiaria demostraba que ella y su consorte vivían “unidos en la época del fallecimiento del marido”, a menos que en caso de ruptura de la convivencia acreditara el abandono injustificado del hogar por parte de su esposo, o que éste hubiere “impedido su acercamiento o compañía”.

El disfrute perpetuo se supeditaba a la permanencia en ese estado de viudez y a que no se le comprobara “amancebamiento público”, según las voces del Decreto Reglamentario 690 de 1974. La convivencia también fue requisito en la Ley 12 de 1975 e igualmente en la Ley 44 de 1980, aun cuando estableció una presunción del estado de avenencia a favor de la cónyuge para “facilitar el traspaso” de la pensión. Extendida la prestación a los viudos y compañeros, también se exigió la unidad de la pareja en el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

En cuanto a la Ley 100 de 1993, en sentencia del 10 de mayo de 2005 (radicación 24445) tuvo oportunidad la Sala de Casación Laboral de explicar los alcances de la finalidad de la pensión de sobrevivientes. Así se pronunció la Corte: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar.

No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.

En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que \"para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente\" (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que \"falta\" el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. 4.

Fluye de lo antes considerado que la interpretación literal propuesta por el impugnante no se aviene con la teleología y el contexto de un sistema con explícitos principios y objetivos, particularmente los de universalidad y unidad, con los cuales pueden ser colmadas las lagunas y aclarase las confusiones que naturalmente pueden presentarse al aplicarse la ley.

El canon 74 de la Ley 100 de 1993 ha de articularse, necesariamente, con ese régimen normativo. Por lo mismo debe concluirse que, para reclamar la pensión de sobrevivientes, la preceptiva citada establece similares requisitos al cónyuge o compañera(o) supérstite de quien tenía la calidad de pensionado(a) y al de quien no la había alcanzado por haberse producido su defunción antes de cumplir las condiciones señaladas legalmente.

En tal sentido y al margen de que la actora demostrara que su cónyuge era afiliado, que no pensionado, ello no era suficiente para derivar el derecho que reclama. Por lo visto el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar «indirectamente por falta de aplicación el artículo 113 del Código Civil Colombiano, el artículo 174 y 177 inciso primero del Código de Procedimiento Civil Colombiano, normas de aplicación en materia laboral por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, que a su vez implicó la violación indirecta de los artículos 46 numeral 2, 47 literal a, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993».

Atribuye la comisión del siguiente error manifiesto de hecho: … dar por probado sin estarlo que la convivencia entre LUIS ANÍBAL BERRÍO RUEDA y MARÍA BELARMINA CARVAJAL PÉREZ se encontraba rota al momento de la muerte del primero. Se remite a la resolución 05303 del 14 de mayo de 1999 que obra de folios 5 a 7, y dice que en contravía de lo allí afirmado, en el proceso no existe prueba de que entre la pareja se hubiere producido la separación; que no era posible que el ad quem acudiera al contenido de ese acto aportado por la demandada y por tales motivos no era viable que revocara la determinación de primer grado pues era el ISS el que debía acreditar que la afirmación referida tenía soporte.

Acude al artículo 113 del Código Civil y dice que allí está inserta una presunción legal «de convivencia, procreación y auxilio mutuo … es por ello que los hijos de mujer casada se presumen del matrimonio y es por ello que la separación continua es una causal de divorcio y debe ser demostrada. No puede el juez a priori y por la afirmación de un tercero (entiéndase ISS) asumir que las obligaciones matrimoniales de convivencia no se cumplen o no se cumplieron»; que además el artículo 174 del C.P.C. se refiere a la necesidad de la prueba y que en este asunto quien incumplió fue la entidad de seguridad social.

X. LA RÉPLICA El opositor estima incumplidos los requisitos de técnica en ambos cargos, lo cual apoya en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, en la medida en que asegura no se sustentaron debidamente, pues el primero debió encauzarse por la modalidad de interpretación errónea y que en la restante acusación no se demostró cuál yerro pudo cometer el juzgador, ni menos con fundamento en qué pruebas, que en todo caso era a la demandante a quien le asistía el deber de demostrar su calidad de beneficiaria, aspecto que fue el que echó de menos el Tribunal.

XI. CONSIDERACIONES En verdad el Tribunal no podía tener como válida la afirmación inserta en la Resolución 05303 del 14 de mayo de 1999, y en la que se alude a que «en la declaración firmada afirma que el asegurado convivía al momento del fallecimiento con otra señora hacia un año», pues no solo dicho acto proviene de una de las partes interesadas en las resultas del proceso al cual, en todo caso no se aportó el texto al que allí se refiere, de manera que no podría decirse que existió una confesión, máxime cuando desde el inicio la parte actora cuestionó su contenido por carecer de veracidad.

Ahora al margen de lo anterior lo cierto es que para el sentenciador de segundo grado ese fue un aspecto insular para la negativa del derecho pues en últimas lo que extrañó fue que la demandante no acreditara, por ningún medio probatorio, que en el periodo anterior al deceso de su cónyuge hubiese tenido una vida marital, y justamente esa orfandad probatoria lo hizo ratificar la imposibilidad de imponer una condena por una pensión de sobrevivientes.

No acierta de otro lado el recurrente al decir que era al ISS al que le correspondía demostrar que no existió convivencia, pues al tratarse de una negación indefinida, tal esfuerzo le competía a la reclamante, la cual no adjuntó ninguna probanza en aras de la consecución del derecho. Así las cosas al no existir yerro en la conclusión de la sentencia no es posible obtener su quebrantamiento.

Costas en el recurso a cargo de la parte demandante; las agencias en derecho se incluirán en cuantía de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.250.000) M/CTE. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 38 a 39 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BELARMINA CARVAJAL PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (Impedido) ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2