SL4924-2021 — Corte Suprema

SL4924-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1507 de 2014Decreto 2177 de 1989Decreto 2463 de 2001Ley 100 de 1993Ley 1618 de 2013Ley 270 de 1996Ley 361 de 1996Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 776 de 2002Ley 776 de 2003Ley 82 de 1988Ley 962 de 2005

De qué trata

Tema: SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES » REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR - La reubicación por motivos de una merma en la condición de salud no impide que, de manera razonable, el empleador pueda ejercer su potestad de dar por terminado el vínculo laboral, por razones de reestructuración empresarial, siempre que cumpla las cargas indemnizatorias que la ley le impone Tesis: «Finalmente, y por vía de ilustración, si se obviaran las ya develadas deficiencias de técnica del recurso, se tiene que la Corte ha establecido que la reubicación no genera derechos absolutos e ineludibles. Al respecto, téngase en cuenta lo razonado en la providencia CSJ SL547-2020, acerca de un caso en el que el empleador le deparó un nuevo cargo al laborante, acorde con las recomendaciones médicas que este recibió; en aquella ocasión, el nexo contractual permaneció vigente hasta la cesación unilateral de la relación, originada en un motivo genuinamente distinto al de la condición de salud: “De conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 776 de 2002, cuando se trate de una incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen profesional, una vez terminado el período de incapacidad temporal, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, de ubicarlo en el cargo que desempeñaba o en cualquier otro, de la misma categoría, para el cual esté capacitado. De igual manera, según lo señala el artículo 8 ibídem, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicarlos en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, hecho que efectivamente aconteció en el sub lite. Así las cosas, la calificación de la incapacidad permanente parcial de una persona, se hace con su labor habitual, la que se encontraba desempeñando al momento de la ocurrencia del suceso, y cuando se reubica por parte del empleador en otro puesto de trabajo, lo hace con sus aptitudes actuales. Por lo tanto, desde lo estrictamente jurídico, al demandante sí le correspondía demostrar su situación, pues el dictamen emitido en el año 2007, no mostraba la discapacidad para el cargo que 4 años y 6 meses después estaba ocupando, por cuanto, ya quedó establecido, fue reubicado en un cargo para el cual era hábil laboralmente de acuerdo con la calificación y consecuentes sus restricciones. Ahora bien, quedando claro lo anterior, pasa la sala a examinar si el tribunal erró cuando consideró que el recurrente no era beneficiario de la Ley 361 de 1997, para lo que se analizarán los requisitos establecidos por esta corporación para tal fin. Sobre el particular, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prescribe: ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren (negrillas de la Corte). El artículo mencionado no prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que “ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación”, lo que, contrario sensu, quiere decir que, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera, es decir, existe una razón objetiva. Es así como debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador “por razón de su limitación” y al tiempo vedarlo cuando esté fundado en un motivo ajeno a su situación, pues la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada. A la larga, la cuestión no es proteger sin razón alguna, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Por lo que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una estabilidad absoluta, incondicional e indisoluble para el empleado discapacitado, habida cuenta de que lo que prohíbe la norma es el despido fundado en motivos discriminatorios. Los funcionarios judiciales, en su labor de impartir justicia, tienen un mandato consagrado en el artículo 48 del CPTSS, en el sentido de que el juez es el garante de la igualdad entre las partes y de los derechos fundamentales, lo que deriva en que, al contrario de lo argumentado por la censura, no es cierto que los alcances de los procesos ordinarios sean distintos de los constitucionales, pues ello implicaría que no existe un solo orden jurídico, cuya norma base es la Constitución Política, sino cuando menos dos ordenamientos separados, a los que se acudiría por vías distintas y sin ninguna conexidad, lo cual carece de fundamento y de sentido, y menos bajo el concepto fundacional de un Estado social de derecho (artículos 1 y 4 ibídem). Lo anterior es importante decirlo, porque esa función de protección de derechos va más allá de la que corresponde a los jueces de instancia, cualquiera que sea la vía procesal a través de la que actúan, y permea la labor del tribunal de casación, en la medida en que una de sus funciones consiste en proteger los derechos constitucionales, conforme al artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, que modificó el 16 de la Ley 270 de 1996, lo que significa, en casos como el presente, que tanto los jueces de instancia como la corte deben velar porque no se incurra en discriminación alguna que afecte el derecho al trabajo de personas en situación de discapacidad, tal como lo pretende la Ley 361 de 1997. Así las cosas, esta corte ha sostenido que, según la Ley 361 de 1997, en el caso de personas en situación de discapacidad, para poder conceder los efectos de la estabilidad laboral reforzada, se requiere, en primer lugar, que demuestren cuando menos una limitación moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, o severa, mayor al 25% pero inferior al 50% de la misma pérdida, o profunda, cuando el grado de minusvalía supera el 50%; además, que el empleador conozca dicho estado de salud y, finalmente, que la relación laboral haya terminado por razón de su limitación física y sin previa autorización del Ministerio del Trabajo. (CSJ SL 35606, 25 mar. 2009). En reciente pronunciamiento sobre la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL1360-2018), la corte señaló en síntesis que: (i) La prohibición establecida en dicho precepto se refiere a despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que es legítima la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa; (ii) Si en un proceso laboral, el trabajador acredita su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario; y, (iii) La autorización del inspector del trabajo se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuperable con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, de modo que la omisión de dicha obligación implica la ineficacia del despido y el pago de los salarios, prestaciones y sanciones establecidas en la ley. Por lo tanto, la decisión del ad quem estuvo conforme a los parámetros exigidos por esta corporación, toda vez que el despido se dio en razón de una restructuración empresarial, y no por la condición del demandante, toda vez que, después del accidente de trabajo sufrido fue reubicado, se le hicieron concesiones tales como permitirle parquear su vehículo en un lugar más cercano de su puesto de trabajo para evitar un desplazamiento más largo; sin que en el desarrollo ni en la finalización de la relación laboral se haya evidenciado algún tipo de discriminación luego de sufrido el accidente. [Subrayas fuera del texto original]”. Como puede verse en el caso traído a memoria, la reubicación por motivos de una merma en la condición de salud no impide que, de manera razonable, el empleador pueda ejercer su potestad de dar por terminado el vínculo laboral, por razones de reestructuración empresarial, como la que esgrimió en este debate procesal, siempre que cumpla las cargas indemnizatorias que la ley le impone. Además, si se garantizan condiciones laborales idóneas en la nueva ubicación, el despido aún es posible, en tanto no sea discriminatorio, situación que, como se ha visto, en el caso bajo examen fue debidamente descartada por el fallador de segundo grado. Las razones desarrolladas impiden el éxito de esta acusación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 % Tesis: «Ahora, con estribo en las razones expuestas en el segundo cargo, surge otra razón para determinar la indemnidad del fallo impugnado, que consiste en que el ad quem, al zanjar la litis, se ciñó al criterio que esta Corte ha decantado respecto de las condiciones que se requieren para dar aplicación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que garantiza la estabilidad laboral reforzada por eventos de disminución de la salud. En efecto, esta corporación ha dicho, en la providencia CSJ SL572-2021, lo que ahora se transcribe: “En efecto, debe recordarse que la Sala de tiempo atrás ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa. En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL058-2021, lo reiteró: En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carnet como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para de esa forma activarse las garantías que resguardan su estabilidad laboral. En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: No obstante que el tema relativo a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se trató en la primera acusación por la vía indirecta, conviene precisar que el Colegido de instancia estimó que para que proceda la referida garantía no basta con demostrar la existencia de incapacidad laboral temporal, sino que se exige que la trabajadora al momento del despido estuviera afectada por una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje legal, lo que no se demostró en este caso. Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001. Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020). Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido. Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional. En este sentido, la Ley 1618 de 2013, “por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad” en el numeral 1° artículo 2, define quiénes son las personas y/o en situación de discapacidad: Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. De acuerdo con la anterior definición, la persona en situación de discapacidad es aquella que padece de una deficiencia, que puede ser física, mental, intelectual o sensorial, que le impida su participación plena y efectiva en la sociedad. Asimismo, el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 “Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional” define la deficiencia y la discapacidad, así: Deficiencia: Alteración en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona. Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida. Discapacidad: Término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad, esta se valorará en el Título Segundo “Valoración del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas Ocupacionales”. De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador. Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo. Ahora, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado. En la sentencia SL6850-2016, así se pronunció la Corte: Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada. Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente “…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…” y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud. Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad. En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental. En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los “…estándares empresariales…”, debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador. Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, “…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.” Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente. Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes. Finalmente, en cuanto a la ineficacia del despido, resulta pertinente destacar que el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 2000, bajo el supuesto de que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. El precepto citado consagra la ineficacia del despido de quien estando en situación de discapacidad es desvinculado laboralmente sin autorización de la oficina del trabajo. Así, el sentenciador de segundo grado al establecer que el demandante para la época del despido no contaba con ninguna restricción médica para el desempeño de sus labores, ni se encontraba incapacitado, determinó que no se hallaba en situación de debilidad manifiesta, sin que tal determinación implicara un entendimiento equivocado de la norma”. Esa doctrina, aplicable al caso de autos, coincide con el desarrollo argumentativo del fallo del Tribunal, que fue desplegado de manera razonable y en ejercicio de sus facultades de libre apreciación probatoria (artículo 61 del CPTSS) […]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la tasa de pérdida de la capacidad laboral de la accionante fue objeto del recurso de apelación, pues la parte demandada al sustentar este recurso sostuvo que «Osorio no estaba limitada para ser deshojadora de calcomanías», lo que, sin mayor esfuerzo, significa que no padecía limitación o perdida en su capacidad laboral Tesis: «Además, tampoco es cierto que el recurso de alzada de la parte demandada, que se denunció como mal apreciado, haya dejado sin reproche lo relativo a la tasa de pérdida de la capacidad laboral que fue definida por el juez de primera instancia, pues, a pesar de que no menciona las cifras de PCL debatidas en el proceso, su alegato se ocupa de ese tema, en cuanto advierte que la extrabajadora “conservó el ciento por ciento de su capacidad para desempeñar el cargo de deshojadora de calcomanías” (f.º 98), a lo que agregó más adelante: “(Osorio no estaba limitada para ser deshojadora de calcomanías), que es la premisa necesaria para que haya que solicitar el permiso de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997”, y para abundar en razones, manifiesta: “tampoco era procedente condenarla a la indemnización, puesto que no era pertinente la petición de permiso, ni el Ministerio era competente para pronunciarse sobre un motivo diferente a la ineptitud de la trabajadora que, evidentemente no la había”. De la lectura de esos apartes del recurso vertical, surge que este partió de una premisa fáctica diferente de la que quiere dar a entender el casacionista, pues la empleadora sostuvo, al sustentar su alzada, que no existía “ineptitud”, valga decir, que la recurrente no sufría una pérdida de capacidad que le impidiera desarrollar la función que se le encomendó hasta el momento de la terminación de su contrato de trabajo, lo que implica que no aceptó ningún grado de pérdida de capacidad laboral para ese entonces, de manera que, al alegar la inexistencia de esa condición, el porcentaje sí fue puesto en entredicho a través del recurso que el Tribunal resolvió, con apego a su competencia, sin que ese estudio le estuviera vedado, en los términos del artículo 66A del CPTSS, pues le resultaba indispensable a esa autoridad judicial definir si existía verificación de las circunstancias que determinan si existe o no el estado de discapacidad, y, particularmente, la proporción de la merma en la destreza de trabajo que la jurisprudencia exige para esos eventos. En conclusión, conforme a la norma procesal mencionada, la sentencia gravada estuvo “en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”, porque decidió sobre el aspecto enrostrado en el recurso de apelación acusado (CSJ SL2135-2019), consistente en que la trabajadora “Osorio no estaba limitada para ser deshojadora de calcomanías”, lo que, sin mayor esfuerzo, significa que no padecía limitación o perdida en su capacidad laboral». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Cuando una sentencia tiene un supuesto de hecho diferente al caso estudiado su aplicación resulta improcedente Tesis: «Por otra parte, se debe advertir que en la decisión CSJ SL3078-2019, esta Sala anuló la providencia de segundo grado, recurrida en un proceso de parecidas connotaciones, pero, a diferencia de este, en aquel, cuando profirió la sentencia de primer grado, el juez señaló que, si bien daría aplicación a la Ley 361 de 1997, por motivos de inconveniencia, y por haber desaparecido el puesto de trabajo, se abstenía de ordenar el reintegro. En ese evento, al conocer de la alzada del actor, y a pesar de que este dijo que aquellas dos razones del a quo eran insuficientes para no disponer la reinstalación, el Tribunal no dio respuesta a esa inquietud, en clara violación del principio de consonancia, es decir, allí se demostró el error flagrante del ad quem y, por ende, la sentencia fue casada, de modo que, en sede de instancia, se ordenó el reintegro, como único camino valedero para resolver la litis. Como puede verse, se trata de un conjunto fáctico que, si bien pudiera guardar semejanza con el del actual proceso, difiere en aspectos fundamentales, que, en este evento, dan lugar a adoptar una solución diferente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «En la medida en que, como lo advirtió el opositor, en cada cargo se acude a elementos fácticos y jurídicos, a pesar de estar dirigidos por senderos diferentes, error de técnica que bastaría para su desestimación, la Sala los examinará conjuntamente, pues cada uno por separado no estaría llamado a ser estudiado de fondo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN PERICIAL - En el recurso de casación el dictamen pericial no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico -su estudio solo es posible si previamente se demuestra error manifiesto a partir de alguna de las pruebas hábiles- Tesis: «Pues bien, la Sala no comparte la hipótesis esgrimida en los cargos, pues, desde el punto de vista fáctico, con los elementos procesales indicados en el primer embate no se observa que el colegiado haya incurrido en el error que se le endilga, esto es, “No dar por demostrado, estándolo que la demandante tenía una pérdida de capacidad del 25,10%”. La Corte no puede avalar esa conclusión, pues la misma solo podría lograrse a partir del estudio del elemento probatorio que contiene ese dato, que es el “dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral” (f.os 26 a 27), concepto emitido por un médico particular, que no fue abordado en la demanda de casación y que, por contera, no es hábil en el recurso extraordinario, por provenir de un tercero y porque no está entre los medios de convicción calificados en el artículo 87 del CPTSS (CSJ SL4462-2021). Por el contrario, ni el memorial que contiene el recurso de apelación de la parte pasiva (f.os 97 a 99) ni la sentencia de primer grado, son idóneos para determinar el grado de merma en la capacidad de trabajo, que es lo que supuestamente dedujo erradamente el ad quem. En efecto, si el error consistió en que se dio por establecido un grado de pérdida de capacidad laboral insuficiente, siendo evidente que había prueba de una cuantía superior, ese análisis solo podría surgir de la comparación entre el dictamen aludido, que, se repite, no es prueba hábil en casación, y el que libró la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.os 28 y 29), esto es, el que sirvió de base para establecer la prestación económica que percibió la trabajadora de la ARP Liberty. En todo caso, la censura no se ocupó de ese aspecto en sus embestidas a la sentencia. A pesar de lo dicho, como el deber del recurrente en casación, cuando acude a la vía de los hechos, es derruir todas y cada una de las conclusiones fácticas del juzgador, y la apreciación de esos dictámenes no fue atacada —por supuesto, su estudio solo es posible si previamente se demuestra error manifiesto a partir de alguna de las pruebas hábiles (SL2133-2021)— mal puede decirse que el embate tiene vocación de éxito, pues el postulado de la censora es insuficiente para derruir la presunción de legalidad y acierto que ampara a la providencia confutada. […] En ese sentido, la razón para dar por acreditado el 11,10 % y no el 25,10 % de PCL, quedó fuera del debate planteado en esta sede, porque la fundamentación fáctica de ese desenlace no la supo derruir la casacionista, en tanto que acudió a piezas procesales que no daban cuenta de la información que pretendía que prevaleciera. En efecto, no se puede pasar por alto que el recurso de casación no criticó la conclusión del juez plural según la cual, el dictamen emitido por un médico particular no tenía la capacidad de demostrar la PCL en grado suficiente para activar la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque no provenía de las entidades idóneas para emitir esos pronunciamientos, en aplicación del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 962 de 2005, normas que no figuran en la proposición jurídica de los embates, y menos en sus desarrollos. Entonces, aquella conclusión, al no haber sido atacada, deja en firme la sentencia. Sobre la falencia avistada, la Corte ha expresado que impide el éxito de la casación, como se dijo en la providencia CSJ SL2632-2021, al recordar su criterio pacífico sobre ese tópico, en estos términos: “En sentencia CSJ SL3326-2019, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL16794-2015, sobre el punto se indicó: …Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume. Al respecto, la Corte ha sostenido que “no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.” (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284)”. Por lo expuesto, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación, el ataque que se dirige por la vía indirecta no admite la comparación entre los argumentos de las dos sentencias proferidas en las instancias, como si la del juez individual fuese una pieza procesal válida para ser confrontada con la del Tribunal, pues los pronunciamientos de los juzgadores no son evidencia de los hechos debatidos en el proceso, por lo que de ellos no se puede colegir la comisión de errores fácticos como si se tratasen de una prueba Tesis: «En ese orden, no es razonable inferir que el error en comento haya sido producto del desviado análisis de las piezas procesales acusadas, en primer lugar, porque la sentencia de la juez de primer grado contiene deducciones probatorias que solo pueden entenderse como realidades procesales evidentes cuando tal providencia queda en firme, y no mientras esté pendiente de resolverse un recurso que la podría modificar. Se agrega a lo apuntado que los pronunciamientos de los juzgadores no son evidencia de los hechos debatidos en el proceso, por lo que de ellos no se puede colegir la comisión de errores fácticos, dado que “no es del caso equipararlos a una “prueba”, como se dijo en la providencia CSJ SL, 8 oct. 1993, rad. 5969, reiterada en la CSJ SL3876-2021». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Para acceder al estudio del cargo, formulado por la recta vía, la impugnante debería estar conforme con las deducciones fácticas del Tribunal, pero lo manifestado por ella dista del cumplimiento de tal requisito, pues asevera: “no se discuten los soportes fácticos de la decisión acusada (excepto la condición de discapacitado (sic) de la actora declarada por el a quo y de la que el ad quem no podía ocuparse, […])” [El subrayado es ajeno al original]. Al respecto, la Sala ha exteriorizado, en eventos como el de la providencia CSJ SL2583-2019: “Frente a lo anterior, es preciso manifestar que el censor erró al orientar el cargo por la vía directa, toda vez que ello implica estar de acuerdo con los supuestos fácticos de la sentencia de segunda instancia”. Ante la discrepancia fáctica avizorada, surge evidente que, para resolver este ataque, se haría necesario adentrarse en elucubraciones relativas a la valoración probatoria, como las que son propias de la vía indirecta, específicamente para establecer aquello que la recurrente no acepta, esto es, que el Tribunal encontró una tasa de pérdida de capacidad laboral inferior a la que le garantizaría el reintegro que solicitó, error técnico que resulta insalvable, porque esa conclusión fáctica constituye el principal basamento de la sentencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Desde otra óptica, resultaba imperioso que la censura atacara todos los pilares jurídicos de la decisión, ya que fue el sendero del derecho el que invocó en este cargo. Sin embargo, como lo expuso la parte opositora, la recurrente incurrió en un yerro técnico, en tanto que se eximió de emprender un ataque dirigido a especificar alguna vulneración de la norma que constituyó la base esencial del fallo gravado, esto es, la Ley 361 de 1997, que no le mereció reparo a la hora de establecer el efecto que tendría su contenido en el reconocimiento del derecho al reintegro. Expuesto de otra manera, con solo elucubrar acerca de cómo fue eventualmente vulnerado el artículo 8.º de la Ley 776 de 2002, en relación con el 16 y el 17 del Decreto 2177 de 1989, aún se sostendría la sentencia en los demás argumentos jurídicos que le dieron sustento y que quedaron exentos de debate. La corporación así lo tiene establecido, en providencias como la CSJ SL2411-2019: “Cabe recordar que las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de embate. Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes CONSIDERACIONES I: En la medida en que, como lo advirtió el opositor, en cada cargo se acude a elementos fácticos y jurídicos, a pesar de estar dirigidos por senderos diferentes, error de técnica que bastaría para su desestimación, la Sala los examinará conjuntamente, pues cada uno por separado no estaría llamado a ser estudiado de fondo. Para ese efecto se precisa establecer que no se discuten estos hechos: i) que las partes estuvieron vinculadas a través de un contrato de trabajo a término indefinido; ii) que ese nexo feneció el 4 de diciembre de 2008, por decisión de la empleadora; iii) que la recurrente obtuvo de la ARP Liberty una indemnización por incapacidad permanente parcial (IPP), a partir de un porcentaje de PCL del 11,10 %; y iv) que a raíz de su situación de salud, fue reubicada en la empresa, en el oficio de deshojar calcomanías y revisar la calidad del producto. En cuanto a los reproches de la recurrente, en síntesis, se centran en que el Tribunal violó el artículo 66A del CPTSS (principio de consonancia), en la medida en que dedujo que la pérdida de capacidad laboral no era superior al 11,10 %, sin tener competencia para ello, pues el recurso interpuesto por la demandada dejó libre de todo ataque ese aspecto del fallo de la juez de primer grado, que lo declaró en el 25,10 %. Pues bien, la Sala no comparte la hipótesis esgrimida en los cargos, pues, desde el punto de vista fáctico, con los elementos procesales indicados en el primer embate no se observa que el colegiado haya incurrido en el error que se le endilga, esto es, «No dar por demostrado, estándolo que la demandante tenía una pérdida de capacidad del 25,10%». La Corte no puede avalar esa conclusión, pues la misma solo podría lograrse a partir del estudio del elemento probatorio que contiene ese dato, que es el «dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral» (f.os 26 a 27), concepto emitido por un médico particular, que no fue abordado en la demanda de casación y que, por contera, no es hábil en el recurso extraordinario, por provenir de un tercero y porque no está entre los medios de convicción calificados en el artículo 87 del CPTSS (CSJ SL4462-2021). Por el contrario, ni el memorial que contiene el recurso de apelación de la parte pasiva (f.os 97 a 99) ni la sentencia de primer grado, son idóneos para determinar el grado de merma en la capacidad de trabajo, que es lo que supuestamente dedujo erradamente el ad quem. En efecto, si el error consistió en que se dio por establecido un grado de pérdida de capacidad laboral insuficiente, siendo evidente que había prueba de una cuantía superior, ese análisis solo podría surgir de la comparación entre el dictamen aludido, que, se repite, no es prueba hábil en casación, y el que libró la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.os 28 y 29), esto es, el que sirvió de base para establecer la prestación económica que percibió la trabajadora de la ARP Liberty. En todo caso, la censura no se ocupó de ese aspecto en sus embestidas a la sentencia. A pesar de lo dicho, como el deber del recurrente en casación, cuando acude a la vía de los hechos, es derruir todas y cada una de las conclusiones fácticas del juzgador, y la apreciación de esos dictámenes no fue atacada —por supuesto, su estudio solo es posible si previamente se demuestra error manifiesto a partir de alguna de las pruebas hábiles (SL2133-2021)— mal puede decirse que el embate tiene vocación de éxito, pues el postulado de la censora es insuficiente para derruir la presunción de legalidad y acierto que ampara a la providencia confutada. En ese orden, no es razonable inferir que el error en comento haya sido producto del desviado análisis de las piezas procesales acusadas, en primer lugar, porque la sentencia de la juez de primer grado contiene deducciones probatorias que solo pueden entenderse como realidades procesales evidentes cuando tal providencia queda en firme, y no mientras esté pendiente de resolverse un recurso que la podría modificar. Se agrega a lo apuntado que los pronunciamientos de los juzgadores no son evidencia de los hechos debatidos en el proceso, por lo que de ellos no se puede colegir la comisión de errores fácticos, dado que «no es del caso equipararlos a una “prueba”», como se dijo en la providencia CSJ SL, 8 oct. 1993, rad. 5969, reiterada en la CSJ SL3876-2021. Además, tampoco es cierto que el recurso de alzada de la parte demandada, que se denunció como mal apreciado, haya dejado sin reproche lo relativo a la tasa de pérdida de la capacidad laboral que fue definida por el juez de primera instancia, pues, a pesar de que no menciona las cifras de PCL debatidas en el proceso, su alegato se ocupa de ese tema, en cuanto advierte que la extrabajadora «conservó el ciento por ciento de su capacidad para desempeñar el cargo de deshojadora de calcomanías» (f.º 98), a lo que agregó más adelante: «(Osorio no estaba limitada para ser deshojadora de calcomanías), que es la premisa necesaria para que haya que solicitar el permiso de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997», y para abundar en razones, manifiesta: «tampoco era procedente condenarla a la indemnización, puesto que no era pertinente la petición de permiso, ni el Ministerio era competente para pronunciarse sobre un motivo diferente a la ineptitud de la trabajadora que, evidentemente no la había». De la lectura de esos apartes del recurso vertical, surge que este partió de una premisa fáctica diferente de la que quiere dar a entender el casacionista, pues la empleadora sostuvo, al sustentar su alzada, que no existía «ineptitud», valga decir, que la recurrente no sufría una pérdida de capacidad que le impidiera desarrollar la función que se le encomendó hasta el momento de la terminación de su contrato de trabajo, lo que implica que no aceptó ningún grado de pérdida de capacidad laboral para ese entonces, de manera que, al alegar la inexistencia de esa condición, el porcentaje sí fue puesto en entredicho a través del recurso que el Tribunal resolvió, con apego a su competencia, sin que ese estudio le estuviera vedado, en los términos del artículo 66A del CPTSS, pues le resultaba indispensable a esa autoridad judicial definir si existía verificación de las circunstancias que determinan si existe o no el estado de discapacidad, y, particularmente, la proporción de la merma en la destreza de trabajo que la jurisprudencia exige para esos eventos. En conclusión, conforme a la norma procesal mencionada, la sentencia gravada estuvo «en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», porque decidió sobre el aspecto enrostrado en el recurso de apelación acusado (CSJ SL2135-2019), consistente en que la trabajadora «Osorio no estaba limitada para ser deshojadora de calcomanías», lo que, sin mayor esfuerzo, significa que no padecía limitación o perdida en su capacidad laboral. Ahora, con estribo en las razones expuestas en el segundo cargo, surge otra razón para determinar la indemnidad del fallo impugnado, que consiste en que el ad quem, al zanjar la litis, se ciñó al criterio que esta Corte ha decantado respecto de las condiciones que se requieren para dar aplicación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que garantiza la estabilidad laboral reforzada por eventos de disminución de la salud. En efecto, esta corporación ha dicho, en la providencia CSJ SL572-2021, lo que ahora se transcribe: En efecto, debe recordarse que la Sala de tiempo atrás ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa. En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL058-2021, lo reiteró: En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carnet como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para de esa forma activarse las garantías que resguardan su estabilidad laboral. En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: No obstante que el tema relativo a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se trató en la primera acusación por la vía indirecta, conviene precisar que el Colegido de instancia estimó que para que proceda la referida garantía no basta con demostrar la existencia de incapacidad laboral temporal, sino que se exige que la trabajadora al momento del despido estuviera afectada por una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje legal, lo que no se demostró en este caso. Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001. Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020). Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido. Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional. En este sentido, la Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2, define quiénes son las personas y/o en situación de discapacidad: Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. De acuerdo con la anterior definición, la persona en situación de discapacidad es aquella que padece de una deficiencia, que puede ser física, mental, intelectual o sensorial, que le impida su participación plena y efectiva en la sociedad. Asimismo, el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» define la deficiencia y la discapacidad, así: Deficiencia: Alteración en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona. Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida. Discapacidad: Término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad, esta se valorará en el Título Segundo “Valoración del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas Ocupacionales”. De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador. Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo. Ahora, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado. En la sentencia SL6850-2016, así se pronunció la Corte: Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada. Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud. Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad. En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental. En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador. Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.» Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente. Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes. Finalmente, en cuanto a la ineficacia del despido, resulta pertinente destacar que el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 2000, bajo el supuesto de que «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato». El precepto citado consagra la ineficacia del despido de quien estando en situación de discapacidad es desvinculado laboralmente sin autorización de la oficina del trabajo. Así, el sentenciador de segundo grado al establecer que el demandante para la época del despido no contaba con ninguna restricción médica para el desempeño de sus labores, ni se encontraba incapacitado, determinó que no se hallaba en situación de debilidad manifiesta, sin que tal determinación implicara un entendimiento equivocado de la norma. Esa doctrina, aplicable al caso de autos, coincide con el desarrollo argumentativo del fallo del Tribunal, que fue desplegado de manera razonable y en ejercicio de sus facultades de libre apreciación probatoria (artículo 61 del CPTSS). En ese sentido, la razón para dar por acreditado el 11,10 % y no el 25,10 % de PCL, quedó fuera del debate planteado en esta sede, porque la fundamentación fáctica de ese desenlace no la supo derruir la casacionista, en tanto que acudió a piezas procesales que no daban cuenta de la información que pretendía que prevaleciera. En efecto, no se puede pasar por alto que el recurso de casación no criticó la conclusión del juez plural según la cual, el dictamen emitido por un médico particular no tenía la capacidad de demostrar la PCL en grado suficiente para activar la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque no provenía de las entidades idóneas para emitir esos pronunciamientos, en aplicación del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 962 de 2005, normas que no figuran en la proposición jurídica de los embates, y menos en sus desarrollos. Entonces, aquella conclusión, al no haber sido atacada, deja en firme la sentencia. Sobre la falencia avistada, la Corte ha expresado que impide el éxito de la casación, como se dijo en la providencia CSJ SL2632-2021, al recordar su criterio pacífico sobre ese tópico, en estos términos: En sentencia CSJ SL3326-2019, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL16794-2015, sobre el punto se indicó: …Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume. Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284). Por lo expuesto, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Para acceder al estudio del cargo, formulado por la recta vía, la impugnante debería estar conforme con las deducciones fácticas del Tribunal, pero lo manifestado por ella dista del cumplimiento de tal requisito, pues asevera: «no se discuten los soportes fácticos de la decisión acusada (excepto la condición de discapacitado (sic) de la actora declarada por el a quo y de la que el ad quem no podía ocuparse, […])» [El subrayado es ajeno al original]. Al respecto, la Sala ha exteriorizado, en eventos como el de la providencia CSJ SL2583-2019: «Frente a lo anterior, es preciso manifestar que el censor erró al orientar el cargo por la vía directa, toda vez que ello implica estar de acuerdo con los supuestos fácticos de la sentencia de segunda instancia». Ante la discrepancia fáctica avizorada, surge evidente que, para resolver este ataque, se haría necesario adentrarse en elucubraciones relativas a la valoración probatoria, como las que son propias de la vía indirecta, específicamente para establecer aquello que la recurrente no acepta, esto es, que el Tribunal encontró una tasa de pérdida de capacidad laboral inferior a la que le garantizaría el reintegro que solicitó, error técnico que resulta insalvable, porque esa conclusión fáctica constituye el principal basamento de la sentencia. Desde otra óptica, resultaba imperioso que la censura atacara todos los pilares jurídicos de la decisión, ya que fue el sendero del derecho el que invocó en este cargo. Sin embargo, como lo expuso la parte opositora, la recurrente incurrió en un yerro técnico, en tanto que se eximió de emprender un ataque dirigido a especificar alguna vulneración de la norma que constituyó la base esencial del fallo gravado, esto es, la Ley 361 de 1997, que no le mereció reparo a la hora de establecer el efecto que tendría su contenido en el reconocimiento del derecho al reintegro. Expuesto de otra manera, con solo elucubrar acerca de cómo fue eventualmente vulnerado el artículo 8.º de la Ley 776 de 2002, en relación con el 16 y el 17 del Decreto 2177 de 1989, aún se sostendría la sentencia en los demás argumentos jurídicos que le dieron sustento y que quedaron exentos de debate. La corporación así lo tiene establecido, en providencias como la CSJ SL2411-2019: Cabe recordar que las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de embate. Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Por otra parte, se debe advertir que en la decisión CSJ SL3078-2019, esta Sala anuló la providencia de segundo grado, recurrida en un proceso de parecidas connotaciones, pero, a diferencia de este, en aquel, cuando profirió la sentencia de primer grado, el juez señaló que, si bien daría aplicación a la Ley 361 de 1997, por motivos de inconveniencia, y por haber desaparecido el puesto de trabajo, se abstenía de ordenar el reintegro. En ese evento, al conocer de la alzada del actor, y a pesar de que este dijo que aquellas dos razones del a quo eran insuficientes para no disponer la reinstalación, el Tribunal no dio respuesta a esa inquietud, en clara violación del principio de consonancia, es decir, allí se demostró el error flagrante del ad quem y, por ende, la sentencia fue casada, de modo que, en sede de instancia, se ordenó el reintegro, como único camino valedero para resolver la litis. Como puede verse, se trata de un conjunto fáctico que, si bien pudiera guardar semejanza con el del actual proceso, difiere en aspectos fundamentales, que, en este evento, dan lugar a adoptar una solución diferente. Finalmente, y por vía de ilustración, si se obviaran las ya develadas deficiencias de técnica del recurso, se tiene que la Corte ha establecido que la reubicación no genera derechos absolutos e ineludibles. Al respecto, téngase en cuenta lo razonado en la providencia CSJ SL547-2020, acerca de un caso en el que el empleador le deparó un nuevo cargo al laborante, acorde con las recomendaciones médicas que este recibió; en aquella ocasión, el nexo contractual permaneció vigente hasta la cesación unilateral de la relación, originada en un motivo genuinamente distinto al de la condición de salud: De conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 776 de 2002, cuando se trate de una incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen profesional, una vez terminado el período de incapacidad temporal, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, de ubicarlo en el cargo que desempeñaba o en cualquier otro, de la misma categoría, para el cual esté capacitado. De igual manera, según lo señala el artículo 8 ibídem, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicarlos en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, hecho que efectivamente aconteció en el sub lite. Así las cosas, la calificación de la incapacidad permanente parcial de una persona, se hace con su labor habitual, la que se encontraba desempeñando al momento de la ocurrencia del suceso, y cuando se reubica por parte del empleador en otro puesto de trabajo, lo hace con sus aptitudes actuales. Por lo tanto, desde lo estrictamente jurídico, al demandante sí le correspondía demostrar su situación, pues el dictamen emitido en el año 2007, no mostraba la discapacidad para el cargo que 4 años y 6 meses después estaba ocupando, por cuanto, ya quedó establecido, fue reubicado en un cargo para el cual era hábil laboralmente de acuerdo con la calificación y consecuentes sus restricciones. Ahora bien, quedando claro lo anterior, pasa la sala a examinar si el tribunal erró cuando consideró que el recurrente no era beneficiario de la Ley 361 de 1997, para lo que se analizarán los requisitos establecidos por esta corporación para tal fin. Sobre el particular, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prescribe: ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren (negrillas de la Corte). El artículo mencionado no prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera, es decir, existe una razón objetiva. Es así como debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando esté fundado en un motivo ajeno a su situación, pues la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada. A la larga, la cuestión no es proteger sin razón alguna, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Por lo que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una estabilidad absoluta, incondicional e indisoluble para el empleado discapacitado, habida cuenta de que lo que prohíbe la norma es el despido fundado en motivos discriminatorios. Los funcionarios judiciales, en su labor de impartir justicia, tienen un mandato consagrado en el artículo 48 del CPTSS, en el sentido de que el juez es el garante de la igualdad entre las partes y de los derechos fundamentales, lo que deriva en que, al contrario de lo argumentado por la censura, no es cierto que los alcances de los procesos ordinarios sean distintos de los constitucionales, pues ello implicaría que no existe un solo orden jurídico, cuya norma base es la Constitución Política, sino cuando menos dos ordenamientos separados, a los que se acudiría por vías distintas y sin ninguna conexidad, lo cual carece de fundamento y de sentido, y menos bajo el concepto fundacional de un Estado social de derecho (artículos 1 y 4 ibídem). Lo anterior es importante decirlo, porque esa función de protección de derechos va más allá de la que corresponde a los jueces de instancia, cualquiera que sea la vía procesal a través de la que actúan, y permea la labor del tribunal de casación, en la medida en que una de sus funciones consiste en proteger los derechos constitucionales, conforme al artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, que modificó el 16 de la Ley 270 de 1996, lo que significa, en casos como el presente, que tanto los jueces de instancia como la corte deben velar porque no se incurra en discriminación alguna que afecte el derecho al trabajo de personas en situación de discapacidad, tal como lo pretende la Ley 361 de 1997. Así las cosas, esta corte ha sostenido que, según la Ley 361 de 1997, en el caso de personas en situación de discapacidad, para poder conceder los efectos de la estabilidad laboral reforzada, se requiere, en primer lugar, que demuestren cuando menos una limitación moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, o severa, mayor al 25% pero inferior al 50% de la misma pérdida, o profunda, cuando el grado de minusvalía supera el 50%; además, que el empleador conozca dicho estado de salud y, finalmente, que la relación laboral haya terminado por razón de su limitación física y sin previa autorización del Ministerio del Trabajo. (CSJ SL 35606, 25 mar. 2009). En reciente pronunciamiento sobre la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL1360-2018), la corte señaló en síntesis que: (i) La prohibición establecida en dicho precepto se refiere a despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que es legítima la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa; (ii) Si en un proceso laboral, el trabajador acredita su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario; y, (iii) La autorización del inspector del trabajo se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuperable con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, de modo que la omisión de dicha obligación implica la ineficacia del despido y el pago de los salarios, prestaciones y sanciones establecidas en la ley. Por lo tanto, la decisión del ad quem estuvo conforme a los parámetros exigidos por esta corporación, toda vez que el despido se dio en razón de una restructuración empresarial, y no por la condición del demandante, toda vez que, después del accidente de trabajo sufrido fue reubicado, se le hicieron concesiones tales como permitirle parquear su vehículo en un lugar más cercano de su puesto de trabajo para evitar un desplazamiento más largo; sin que en el desarrollo ni en la finalización de la relación laboral se haya evidenciado algún tipo de discriminación luego de sufrido el accidente. [Subrayas fuera del texto original] Como puede verse en el caso traído a memoria, la reubicación por motivos de una merma en la condición de salud no impide que, de manera razonable, el empleador pueda ejercer su potestad de dar por terminado el vínculo laboral, por razones de reestructuración empresarial, como la que esgrimió en este debate procesal, siempre que cumpla las cargas indemnizatorias que la ley le impone. Además, si se garantizan condiciones laborales idóneas en la nueva ubicación, el despido aún es posible, en tanto no sea discriminatorio, situación que, como se ha visto, en el caso bajo examen fue debidamente descartada por el fallador de segundo grado. Las razones desarrolladas impiden el éxito de esta acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, en cuanto hubo oposición, para lo cual el juez de primer grado, al liquidarlas, según las voces del artículo 366 del CGP, incluirá la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000) como agencias en derecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4924-2021 Radicación n.º 63145 Acta 040 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA MARÍA OSORIO CASAS, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2013, complementada el 1.º de marzo del mismo año, en el proceso que instauró contra LOCERÍA COLOMBIANA SA.

ANTECEDENTES Ángela María Osorio Casas llamó a juicio a Locería Colombiana SA con el fin de que fuera condenada, de forma principal, a reintegrarla a un cargo igual o mejor que el que ocupaba cuando fue despedida sin justa causa y sin el permiso exigido por la ley, declarando que no ha existido Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 2 solución de continuidad en el vínculo laboral; a pagarle los salarios y prestaciones sociales, legales y extralegales, que dejó de devengar desde el momento del despido hasta el efectivo reintegro; los aumentos producidos durante ese tiempo; y los aportes al sistema de seguridad social.

En subsidio, reclamó el pago de la indemnización especial por despido en situación de discapacidad, así como la derivada de los perjuicios materiales y morales causados por el despido, no comprendidos en la entregada por la empleadora. Fundó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó con la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 25 de enero de 1985; laboró como revisora durante 22 años; después, en decoración, por un año, y, por último, durante 7 meses, deshojando calcomanías y revisando platos en banda; su último sueldo básico mensual fue de $901.200; desde el año 2006 padecía una enfermedad profesional que afectó sus miembros superiores, conforme al examen de retiro practicado por el médico de la empresa; en noviembre de 2006 fue calificada por Liberty ARP con «tenosinovitis de Quervain bilateral», que le generó una pérdida de capacidad laboral del 11,1 %, por daño en el miembro superior izquierdo, conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia; fue indemnizada económicamente por la ARP; también presentaba enfermedad auditiva, adquirida en el trabajo, por disminución de umbrales auditivos en grado moderado bilateral.

Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 3 Advirtió que la empleadora tenía pleno conocimiento de que se encontraba discapacitada y en tratamiento médico; a pesar de ello, la despidió el 14 de diciembre de 2008, de manera ilegal e injustificada, a través de una carta que no dio cuenta de motivo alguno que sirviera de base para tal determinación; el desahucio se produjo a pesar de su situación de discapacidad y sin permiso del inspector del trabajo; ese actuar, dijo, le ocasionó perjuicios materiales y morales, ya que se quedó sin empleo y sin la posibilidad de conseguir otro, por su estado de salud, lo que la dejó al margen de la protección del Sistema de Seguridad Social Integral; finalmente, adujo que dichos perjuicios no los podía considerar resarcidos con la indemnización por despido que recibió. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, negó el origen profesional del diagnóstico y que la demandante hubiese estado en discapacidad que le impidiera su desempeño en el cargo que estaba ejecutando, pues era apta para realizarlo; de los restantes hechos, dijo que eran conceptos que no compartía. En su defensa propuso la excepción de prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, mediante fallo del 15 de diciembre de 2010, declaró que la actora se Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 4 encontraba en situación de discapacidad en el momento en que fue despedida por Locería Colombiana SA; condenó a la pasiva a pagar la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; declaró imprósperas sus excepciones; y le impuso las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció del proceso por apelación de ambas partes, mediante fallo del 30 de enero de 2013, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, dispuso «ABSOLVER a la sociedad LOCERÍA COLOMBIANA S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por ÁNGELA MARÍA OSORIO CASAS […]».

Las costas las dispuso a cargo de la demandante. En sentencia complementaria del 1.º de marzo de 2013, hizo unas consideraciones adicionales sobre la estabilidad laboral reforzada, a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pero mantuvo la resolución adoptada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal advirtió que en el proceso quedó acreditado que las partes estuvieron unidas por un contrato de trabajo a término indefinido, que se extendió hasta el 4 de diciembre de 2008, fecha en la que la trabajadora fue despedida; también dio por cierto que la ARP Liberty le pagó una indemnización por incapacidad permanente parcial en cuantía de $4.014.078, por el diagnóstico de «tendinitis de Quervain», con base en una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 11,10 %.

Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 5 Conforme al «Formulario para la Evaluación de la Pérdida de Capacidad Laboral», observó que la enfermedad profesional inició el 22 de mayo de 2006, y que la operaria fue reubicada en el oficio de deshojar calcomanías; tiempo después, el fisiatra conceptuó que había mejoría en la movilidad en la muñeca, de modo que no encontró justificación para que no pudiera realizar el trabajo que le tenían asignado.

El ad quem dio cuenta de un dictamen emitido por un médico especialista en gerencia y salud ocupacional, quien señaló que la PCL de la demandante alcanzaba un 25,10 %, con fecha de estructuración situada el 22 de mayo de 2006, documento que dijo que la parte pasiva no tachó. En torno al reintegro por despido en estado de discapacidad, recordó el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en cuanto reza: «Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del Trabajo»; además, que esta Corte estableció el sentido de esa disposición, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, en cuanto a que ella garantiza «la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas» y que para acreditar tal limitación se requiere prueba científica, a través de dictamen o calificación; en apoyo de ese criterio, memoró los pronunciamientos CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37514 y CSJ Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 6 SL, 25 mar. 2009, rad. 35606 sobre los requerimientos para que a una persona le sea aplicable el artículo 26 ibidem.

Consideró probado que la demandante no sufría una limitación que estuviera comprendida dentro de los límites de protección de la aludida ley, pues de acuerdo con la evaluación de la Junta Regional de Calificación, que fue notificada por la ARP Liberty a la demandante mediante comunicación de 17 de enero de 2008, y que le sirvió de estribo para reconocerle la indemnización por incapacidad permanente parcial, se verificó que con el 11,10 % de PCL no cumplía el requisito de padecer una limitación, al menos moderada, esto es, de entre el 15 % y el 25 %, para ser considerada sujeto de protección. En cambio, desestimó el concepto médico que cifró la PCL en un 25,10 %, por no tener capacidad probatoria, debido a que no provino de una de las entidades competentes, según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 962 de 2005; explicó que, aún si se aceptara ese porcentaje, en el proceso no se demostró que la causa de la terminación del contrato de trabajo hubiese sido aquella circunstancia. Admitió que se acreditó el conocimiento que tenía el empleador acerca del estado de «limitación» de la trabajadora, pues en virtud de ello se cumplió con su reubicación en un nuevo puesto, de lo que dieron cuenta, tanto la ARP como los testimonios recaudados; agregó que esa percepción acerca de la afectación de salud de la laborante no obstaba para Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 7 deducir que la condición de discapacidad no fue demostrada y que tampoco se estableció que la terminación del contrato hubiese tenido causa en dicha situación física.

Asimismo, indicó que, conforme al testimonio del jefe de planta de la empleadora, la actora quedó cesante a finales de 2008, época para la cual apagaron dos hornos, porque empezó una baja de producción en la empresa que dio lugar a la salida, primero, de los trabajadores temporales que tenían y, después, en la medida que fue bajando la producción, a la reducción de la operación y del personal, de manera que en el 2009 egresaron casi 400 trabajadores, lo que fue corroborado a través de la versión del jefe de salud ocupacional de la compañía. Con base en ese análisis probatorio, el Tribunal concluyó que: […] como la Ley 361 de 1997 no consagró una presunción a cargo del empleador de que la causa del despido de una persona discapacitada sea por causa de su limitación, cómo (sic) si (sic) lo hace por ejemplo para el despido por motivo de embarazo el artículo 239 del C.S.T.; la carga de la prueba de aquella afirmación corría a cuenta de la trabajadora despedida, de acreditar que tal situación fue motivada por su limitación. Esta afirmación conlleva de manera lógica, a una actuación discriminatoria en el acceso al trabajo de una persona legamente discapacitada o limitada, y que se evidencia en un actuar de mala fe por parte del empleador que unilateralmente lo despida.

Por lo anterior, la Sala acoge la posición de la Corte Suprema de Justicia, según la cual es claro que el objetivo de la Ley 361 es evitar la discriminación de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, estableciendo obligaciones al Estado y a la sociedad para que este grupo de personas tengan acceso a una vida digna, a un bienestar social y un bienestar laboral.

De esta manera ataca directamente la terminación del contrato de Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo cuya única motivación sea la limitación física del trabajador. El ad quem apoyó sus inferencias en la providencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115, luego, en tanto que estimó no configurados los presupuestos de aplicación de la norma invocada, porque la limitación padecida por la demandante no fue la causa del finiquito del nexo laboral, y, por el contrario, el motivo fue la crisis económica por la que atravesaba la empresa, decidió revocar la indemnización concedida por la a quo, advirtiendo que era irrelevante que la actora no tuviera un carné que la identificara como discapacitada, según el entendimiento que la Corte Constitucional le dio a esa condición en el fallo CC C606- 2012.

Frente a los perjuicios morales suscitados con ocasión de la pérdida del empleo, y la imposibilidad de conseguir otro, juzgó que, por no estar señalado en qué se materializaban aquellos, debía mantener la decisión absolutoria, pues la simple manifestación de haberlos sufrido no bastaba para proceder a su resarcimiento, en tanto que el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio alegado no fue demostrado en el proceso.

A ello sumó que la indemnización prevista en el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 6.º de la Ley 50 de 1990, es integral, es decir, con ella quedarían resarcidos, no solo los detrimentos generados por el daño emergente, sino también los del lucro cesante, en tanto que los morales debían ser demostrados para que el juez pudiera estimar su valor, luego, al no haberse probado el deterioro ocasionado, concluyó que era Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 9 inviable el reconocimiento y pago de la indemnización por daño moral.

Notificada esa decisión, la parte demandante solicitó su adición respecto de la ineficacia del despido de quien se encuentra en tratamiento, o con incapacidad permanente parcial por causa de origen profesional; a ello accedió el juez colegiado a través de la sentencia complementaria del 1.º de marzo de 2013. Para ese efecto, consideró que, en sentido estricto, no se dejó de resolver ningún extremo de la litis, en la medida que el centro de la impugnación de la parte activa se concretó en la pretensión principal de reintegro, que quedó decidida, pero procedió a «dar claridad a lo resuelto en esta instancia» a través de las siguientes consideraciones: […] aceptando en gracia de discusión que se omitió resolver uno de los puntos concretos de la apelación y entendiendo que lo peticionado no obedece a dudas que asaltan a la parte interesada, en aras de dar claridad a lo resuelto en esta instancia se pasa a complementar la sentencia […].

En primer término debe precisarse que por los razonamientos expuestos en la parte motiva de la providencia que originó la petición de adición, la inconformidad marcada con el numeral II del escrito de sustentación de la alzada, por sustracción de materia, no necesitaba ser despejado expresamente, el estimarse que no se acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, fundamento legal del reintegro que se demandó; pero se debe observar, que implícitamente se hizo referencia a ello al señalarse en la página 13 de la sentencia (folios 119) que: si bien por aquella circunstancia, es decir, que si bien el empleador era conocedor que la demandante padecía una enfermedad profesional la cual le había producido una incapacidad permanente parcial, “se cumple con el segundo presupuesto para configurar la obligación de ‘estabilidad laboral reforzada’, atendido a que el empleador demandado, conocía del estado de limitación severa que sufría la demandante al momento del despido, valga reiterar, que no se demuestra su condición de discapacidad objeto de protección por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como tampoco que la causa de terminación del contrato lo constituyó su disminución física.” En la medida que Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 10 válidamente se acreditó que la enfermedad por la demandante padecida, representaba una pérdida de capacidad del 11,10%, y a que el hecho del despido no fue dicha condición física, sino como consecuencia del cierre de dos hornos de la planta donde se desempeñaba la demandante y por problemas del mercado, lo que llevaron a bajar la producción, tal como lo declaró el señor Luis Albeiro Holguín a folios 75 a 78, lo que inicialmente llevó a cancelar los contratos de los temporales, y luego llevó a prescindir de personal de planta, sumando un total cercano a los 400 trabajadores.

Enseguida, manifestó que el presupuesto jurídico de la pretensión principal de la demanda, que también lo era de la subsidiaria, fue el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que el canon 80 de la Ley 776 de 2002 alude al derecho a la reubicación del trabajador que ha sido calificado con incapacidad parcial en el cargo que desempeñaba o en un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, una vez lograda su rehabilitación parcial o total, debiendo incluso efectuar los movimientos de personal que fueran necesarios.

Sobre la obligación de reubicación, indicó que el empleador la cumplió, como se acreditó con el documento de folio 15 y la prueba testimonial, al reconocer la ARP Liberty, el 15 de noviembre de 2006, que se había concertado con la empresa la ubicación de la trabajadora en un nuevo puesto de trabajo, como consecuencia de la enfermedad padecida, de lo cual dio testimonio Luis Albeiro Holguín Valencia, quien dijo que le asignaron la función de separar calcomanías y llevarlas a las compañeras, puesto que diseñaron para ella y que, como la indicación era que prácticamente no podía utilizar las manos, también revisaba productos decorados en las bandas, simplemente mirando y separando la mala calidad; según esa declaración, en ese oficio estuvo por Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 11 espacio de dos o tres años, desde el 2006; de tales manifestaciones, encontró eco en las declaraciones de otros testigos.

Además, precisó que la reinstalación, en los eventos previstos por el artículo 8.º de la Ley 776 de 2003, si bien comporta una garantía del derecho fundamental de la estabilidad laboral, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia, no se puede entender como una protección absoluta, pues es una medida que se da por un tiempo determinado, esto es, mientras el trabajador logra su recuperación y puede regresar al puesto que estaba desempeñando, o su readaptación a un nuevo oficio o labor, sin que por dicha circunstancia el empleador no pueda hacer uso de la condición resolutoria del contrato, una vez reinstalado el operario en el nuevo oficio, caso en el cual, claro está, se deben aducir causales objetivas para dicha determinación, aun teniendo la condición de discapacitado, previo concepto de la autoridad competente, como lo prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, so pena de ser considerada ineficaz aquella determinación. Reiteró que en este caso no se acreditó que la accionante estuviera en tal situación y tampoco que esa fuera la razón de su despido.

Recordó lo señalado en la sentencia CC C531-2000, en relación con el artículo 26 de la Ley 361 de 1996, en cuanto a que, para esa corporación, la legislación que favorece a las personas en situación de discapacidad «no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 12 circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros».

Concluyó que, si bien la a quo no hizo referencia a la estabilidad prevista en el artículo 8.º de la Ley 776 de 2002, según las consideraciones previas, a igual consecuencia arribaría, es decir, que en el proceso no se acreditó que la demandante fuera destinataria de la estabilidad reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ángela María Osorio Casas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de la a quo, en cuanto declaró que la actora fue despedida en situación de discapacidad, y la modifique en el sentido de ordenar, en lugar de la indemnización, el reintegro a igual o mejor cargo del que ocupaba cuando fue despedida, declarando que no hubo solución de continuidad; a pagarle los salarios y prestaciones que dejó de devengar desde el despido y hasta el efectivo reintegro; y a efectuar los aportes al sistema de seguridad social durante el mismo lapso.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que la demandada ha replicado, y de Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 13 los cuales se estudiarán en conjunto los dos primeros, porque comparten el mismo elenco normativo denunciado y los motiva una finalidad común. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la violación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 1, 18, 239 del CST y 53 de la CN, como consecuencia de un error de hecho cometido en la valoración de la prueba que describió así: «No dar por demostrado, estándolo que la demandante tenía una pérdida de capacidad del 25,10%, es decir severa».

Estima que ese yerro fue fruto de haber apreciado erróneamente la sentencia de primera instancia y el escrito mediante el cual se sustentó el recurso de apelación por la accionada, piezas procesales de las que dijo que se desprendía que fue calificada con una discapacidad severa, ante lo cual no se presentó objeción alguna en la alzada, de modo que dicho aspecto quedó al margen de la competencia del Tribunal.

De la sentencia de primer grado afirma que se edificó sobre la base de que la actora presentaba una PCL del 25,10 %, lo que sirvió para determinar que se encontraba en situación de discapacidad cuando fue despedida sin justa causa y sin previo permiso del inspector del trabajo, razón por la cual, ese fallo ordenó la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 14 Se duele de la errada apreciación del escrito de sustentación del recurso de apelación de la parte pasiva, que no se opuso al porcentaje de PCL del 25,10 %, con el cual la a quo declaró que el despido se produjo en situación de discapacidad, pues el reparo de la empresa giró en torno a la inexistencia del carné en donde constara la misma, que en su sentir era imprescindible, lo que califica de error garrafal del Tribunal, que ante esa errónea apreciación no limitó su ámbito de competencia, dado que no podía ocuparse de asuntos ajenos a los planteados en la apelación, de manera que, si lo hubiera valorado correctamente, habría concluido que la pérdida de capacidad laboral, para efectos de su competencia, ya estaba limitada al 25,10 %, que equivale a una discapacidad severa, y que dicha calificación era inmodificable por no haber sido cuestionada por la accionada.

Establecido que el despido se produjo cuando la trabajadora estaba en situación de discapacidad severa, considera que no era carga de ella aportar la prueba de que el mismo se produjo por tal motivo, pues «esa prueba directa sería imposible de obtener ya que ningún empleador va a ser tan ingenuo de manifestar que la situación de discapacidad es el motivo».

Suma a lo anterior que, de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y como «lo ha dejado entrever» esta corporación, era lógico concluir que tal situación debía Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 15 presumirse legalmente, pues de acuerdo con las reglas de interpretación de la ley laboral, señaladas en los principios generales del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 53 de la CN, como no existe norma que consagre de manera expresa la presunción que ampare al trabajador discapacitado, como sí la hay para las trabajadoras despedidas en embarazo, y en vista de que se dan las mismas razones superiores de protección especial, ya que ambos grupos son beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada, debió llenarse el vacío en la forma indicada en el artículo 19 del CST, según el cual, el operador jurídico, cuando no haya norma aplicable al caso, debe acudir a las distintas fuentes formales, por analogía, lo que en este caso habría permitido acudir al artículo 239 del CST, en cuanto su numeral segundo consagra la presunción del despido por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de aquel o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización gubernativa.

Considera que el fuero deparado a las mujeres embarazadas puede extenderse a su caso, según el principio universal del derecho que reza «donde exista la misma razón de hecho, debe existir la misma disposición en derecho», porque es dable concluir, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se presumía legalmente que el despido se efectuó por causa de su discapacidad, que tuvo lugar dentro del tiempo de incapacidad o en el inmediatamente subsiguiente a ella, sin contar con permiso administrativo, como una forma de evitar la discriminación de las personas discapacitadas, lo cual habría llevado a la Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 16 ineficacia del despido y, por ende, al reintegro, en atención al fuero constitucional.

Agrega que tal solución había sido insinuada en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115. VII. CARGO SEGUNDO Dirige este ataque por infracción directa del artículo 66A del CPTSS, como violación medio que llevó al mismo motivo de soslayo de los artículos 1, 18 y 239 del CST y del 53 de la CN, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Para los fines del recurso, parte de que el Tribunal centró el problema jurídico en establecer si en el proceso se encontraban reunidos los presupuestos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y si la laborante estaba en situación de estabilidad reforzada, para cuyo efecto analizó la norma en mención a la luz de la jurisprudencia y concluyó que, para que le fuera aplicable la protección se requería la concurrencia de estos elementos: i) una limitación moderada, según calificación, de mínimo el 15%; ii) el conocimiento del empleador de ese estado de salud; y iii) que la terminación de la relación laboral haya sido por razón de la limitación física y sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.

Asegura que el ad quem tuvo por acreditado el segundo de tales requisitos, por cuanto la empresa ordenó la reubicación de la trabajadora, pero no encontró probados los restantes. Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 17 De ello, deduce que el juez colegiado incurrió en violación del principio de consonancia, al decidir que la calificación fue del 11,10 %, pues le estaba vedado resolver sobre el primer aspecto de los tres enunciados, esto es, sobre el porcentaje de PCL del 25,10 %, fijado por la a quo, porque este último punto no fue objeto de la apelación de la parte demandada, de modo que el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse sobre él, conforme al artículo 66A del CPTSS que establece la obligación de sustentar el recurso de alzada con todos y cada uno de los motivos de inconformidad enrostrados a la decisión recurrida, es decir, precisando los aspectos sobre los cuales aspira a que el juez de apelaciones revise la sentencia, de manera que, si este desatendió esa limitación, violó el derecho fundamental al debido proceso, por ocuparse de estudiar asuntos diferentes a los que se le señalaron en el recurso.

Indica que, en aquellos aspectos no mencionados por el apelante, este guardó conformidad con la decisión. En ese sentido, el reparo de la parte pasiva no se relacionó con el porcentaje de la calificación, sino con la inexistencia del carné en donde constara la misma. Extrae que, por ello: […] erró garrafalmente el Tribunal, en claro desacato del aludido principio, pues si hubiera obrado con acatamiento de lo dispuesto por el artículo 66 A del CPTSS, necesariamente habría concluido que el tema de la pérdida de la capacidad laboral para efectos de su competencia estaba fijado en un 25,10% […].

A su vez, de la conclusión relativa a la falta de demostración de que la causa del despido haya sido la discapacidad, dijo que implicaba el desconocimiento de una Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 18 presunción legal que hacía innecesaria la prueba que echó de menos el sentenciador, pues la actora fue despedida teniendo una discapacidad severa, situación que le impedía a este exigir prueba de que la terminación se produjo por razón de ese estado, aserto que apoyó en idénticas razones a las planteadas en el cargo primero, respecto de la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala.

VIII. RÉPLICA COMÚN A LOS DOS CARGOS Manifiesta que el cargo inicial, propuesto por la vía indirecta, se basó en consideraciones jurídicas, lo que implicaba una impropia mezcla de los senderos del recurso, que hace excluyentes esos razonamientos; dice que el soporte argumentativo para apoyar que se transgredió el principio de consonancia ha debido denunciar una norma procesal, por referirse al ámbito de competencia del Tribunal; denuncia que, además, debió plantearse como violación medio, a través de normas adjetivas que brillan por su ausencia en la proposición jurídica.

Agrega que el cuestionamiento a la apreciación de la sentencia de primer grado no es procedente pues, ni es una prueba del proceso, ni de allí se puede colegir un determinado porcentaje de discapacidad, pues son las pruebas del proceso las que acreditan o no ese hecho. Estima que dos fueron los fundamentos del fallo atacado, el primero, relativo a que la demandante sufrió una PCL del 11,10 %, y que la causa de la terminación del Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 19 contrato de trabajo suscrito entre las partes fue la crisis económica que aquejó a la empresa; en segundo término, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 requiere que el trabajador se encuentre calificado con una disminución de al menos el 15 % de su capacidad laboral, que el empleador conozca esa condición y que el vínculo termine por causa de la misma y sin autorización del ministerio del ramo.

No obstante, el cargo tacha de defectuosa la apreciación efectuada por el ad quem sobre el escrito de apelación de la demandada, por cuanto allí no se manifestó oposición al porcentaje de PCL del 25,10 %, que sirvió a la a quo para determinar que el despido se produjo en situación de discapacidad, crítica que dejó intactos los restantes fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia. Fuera de ello, no se acusó la apreciación del sentenciador sobre la certificación que arrojó el 25,10 % de discapacidad, de manera que las razones para negarle valor probatorio quedaron libres de reprensión, lo que significa que quedó incólume lo definido en cuanto al requisito de insuficiencia de la limitación física para alcanzar la protección deseada.

En punto del segundo cargo, de nuevo encuentra una mezcla de aspectos fácticos y jurídicos, a pesar de estar formalmente dirigido por la vía directa; a ello suma que la aceptación de los soportes fácticos usados por el Tribunal conllevaría la admisión de que la trabajadora sufrió una merma en su capacidad laboral del 11,10 %, lo que conduciría al rechazo del ataque, además del fundamento Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 20 relativo a la motivación del despido, que, según el juez colegiado, fue la crisis económica de la empresa.

Indica que la apelación no se dirigió exclusivamente a la ausencia del carné en donde constara la discapacidad, sino que lo solicitado fue la revocatoria de las condenas impuestas, en razón de que el despido no tuvo como origen un acto de discriminación, sino la supresión de puestos de trabajo que no agregaban valor al proceso productivo de la empresa.

De ello, concluye que la alzada de la empleadora no se conformó con el porcentaje de PCL, sino que, en realidad, disintió de él, por lo que pidió su revocación total. IX. CONSIDERACIONES En la medida en que, como lo advirtió el opositor, en cada cargo se acude a elementos fácticos y jurídicos, a pesar de estar dirigidos por senderos diferentes, error de técnica que bastaría para su desestimación, la Sala los examinará conjuntamente, pues cada uno por separado no estaría llamado a ser estudiado de fondo.

Para ese efecto se precisa establecer que no se discuten estos hechos: i) que las partes estuvieron vinculadas a través de un contrato de trabajo a término indefinido; ii) que ese nexo feneció el 4 de diciembre de 2008, por decisión de la empleadora; iii) que la recurrente obtuvo de la ARP Liberty una indemnización por incapacidad permanente parcial (IPP), a partir de un porcentaje de PCL del 11,10 %; y iv) que a raíz de su situación de salud, fue reubicada en la empresa, Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 21 en el oficio de deshojar calcomanías y revisar la calidad del producto.

En cuanto a los reproches de la recurrente, en síntesis, se centran en que el Tribunal violó el artículo 66A del CPTSS (principio de consonancia), en la medida en que dedujo que la pérdida de capacidad laboral no era superior al 11,10 %, sin tener competencia para ello, pues el recurso interpuesto por la demandada dejó libre de todo ataque ese aspecto del fallo de la juez de primer grado, que lo declaró en el 25,10 %.

Pues bien, la Sala no comparte la hipótesis esgrimida en los cargos, pues, desde el punto de vista fáctico, con los elementos procesales indicados en el primer embate no se observa que el colegiado haya incurrido en el error que se le endilga, esto es, «No dar por demostrado, estándolo que la demandante tenía una pérdida de capacidad del 25,10%».

La Corte no puede avalar esa conclusión, pues la misma solo podría lograrse a partir del estudio del elemento probatorio que contiene ese dato, que es el «dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral» (f.os 26 a 27), concepto emitido por un médico particular, que no fue abordado en la demanda de casación y que, por contera, no es hábil en el recurso extraordinario, por provenir de un tercero y porque no está entre los medios de convicción calificados en el artículo 87 del CPTSS (CSJ SL4462-2021).

Por el contrario, ni el memorial que contiene el recurso de apelación de la parte pasiva (f.os 97 a 99) ni la sentencia de primer grado, son idóneos para determinar el grado de merma en la capacidad Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 22 de trabajo, que es lo que supuestamente dedujo erradamente el ad quem. En efecto, si el error consistió en que se dio por establecido un grado de pérdida de capacidad laboral insuficiente, siendo evidente que había prueba de una cuantía superior, ese análisis solo podría surgir de la comparación entre el dictamen aludido, que, se repite, no es prueba hábil en casación, y el que libró la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.os 28 y 29), esto es, el que sirvió de base para establecer la prestación económica que percibió la trabajadora de la ARP Liberty.

En todo caso, la censura no se ocupó de ese aspecto en sus embestidas a la sentencia. A pesar de lo dicho, como el deber del recurrente en casación, cuando acude a la vía de los hechos, es derruir todas y cada una de las conclusiones fácticas del juzgador, y la apreciación de esos dictámenes no fue atacada —por supuesto, su estudio solo es posible si previamente se demuestra error manifiesto a partir de alguna de las pruebas hábiles (SL2133-2021)— mal puede decirse que el embate tiene vocación de éxito, pues el postulado de la censora es insuficiente para derruir la presunción de legalidad y acierto que ampara a la providencia confutada.

En ese orden, no es razonable inferir que el error en comento haya sido producto del desviado análisis de las piezas procesales acusadas, en primer lugar, porque la sentencia de la juez de primer grado contiene deducciones Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 23 probatorias que solo pueden entenderse como realidades procesales evidentes cuando tal providencia queda en firme, y no mientras esté pendiente de resolverse un recurso que la podría modificar.

Se agrega a lo apuntado que los pronunciamientos de los juzgadores no son evidencia de los hechos debatidos en el proceso, por lo que de ellos no se puede colegir la comisión de errores fácticos, dado que «no es del caso equipararlos a una “prueba”», como se dijo en la providencia CSJ SL, 8 oct. 1993, rad. 5969, reiterada en la CSJ SL3876-2021.

Además, tampoco es cierto que el recurso de alzada de la parte demandada, que se denunció como mal apreciado, haya dejado sin reproche lo relativo a la tasa de pérdida de la capacidad laboral que fue definida por el juez de primera instancia, pues, a pesar de que no menciona las cifras de PCL debatidas en el proceso, su alegato se ocupa de ese tema, en cuanto advierte que la extrabajadora «conservó el ciento por ciento de su capacidad para desempeñar el cargo de deshojadora de calcomanías» (f.º 98), a lo que agregó más adelante: «(Osorio no estaba limitada para ser deshojadora de calcomanías), que es la premisa necesaria para que haya que solicitar el permiso de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997», y para abundar en razones, manifiesta: «tampoco era procedente condenarla a la indemnización, puesto que no era pertinente la petición de permiso, ni el Ministerio era competente para pronunciarse sobre un motivo diferente a la ineptitud de la trabajadora que, evidentemente no la había».

Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 24 De la lectura de esos apartes del recurso vertical, surge que este partió de una premisa fáctica diferente de la que quiere dar a entender el casacionista, pues la empleadora sostuvo, al sustentar su alzada, que no existía «ineptitud», valga decir, que la recurrente no sufría una pérdida de capacidad que le impidiera desarrollar la función que se le encomendó hasta el momento de la terminación de su contrato de trabajo, lo que implica que no aceptó ningún grado de pérdida de capacidad laboral para ese entonces, de manera que, al alegar la inexistencia de esa condición, el porcentaje sí fue puesto en entredicho a través del recurso que el Tribunal resolvió, con apego a su competencia, sin que ese estudio le estuviera vedado, en los términos del artículo 66A del CPTSS, pues le resultaba indispensable a esa autoridad judicial definir si existía verificación de las circunstancias que determinan si existe o no el estado de discapacidad, y, particularmente, la proporción de la merma en la destreza de trabajo que la jurisprudencia exige para esos eventos.

En conclusión, conforme a la norma procesal mencionada, la sentencia gravada estuvo «en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», porque decidió sobre el aspecto enrostrado en el recurso de apelación acusado (CSJ SL2135-2019), consistente en que la trabajadora «Osorio no estaba limitada para ser deshojadora de calcomanías», lo que, sin mayor esfuerzo, significa que no padecía limitación o perdida en su capacidad laboral.

Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora, con estribo en las razones expuestas en el segundo cargo, surge otra razón para determinar la indemnidad del fallo impugnado, que consiste en que el ad quem, al zanjar la litis, se ciñó al criterio que esta Corte ha decantado respecto de las condiciones que se requieren para dar aplicación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que garantiza la estabilidad laboral reforzada por eventos de disminución de la salud.

En efecto, esta corporación ha dicho, en la providencia CSJ SL572-2021, lo que ahora se transcribe: En efecto, debe recordarse que la Sala de tiempo atrás ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa.

En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL058- 2021, lo reiteró: En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carnet como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para de esa forma activarse las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: No obstante que el tema relativo a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se trató en la primera acusación por la vía indirecta, conviene precisar que el Colegido de instancia estimó que para que proceda la referida garantía no basta con demostrar la existencia de incapacidad laboral temporal, sino que se exige que la trabajadora al momento del despido estuviera afectada por una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje legal, lo que no se demostró en este caso.

Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 26 por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001. Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).

Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

En este sentido, la Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2, define quiénes son las personas y/o en situación de discapacidad: Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 27 su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. De acuerdo con la anterior definición, la persona en situación de discapacidad es aquella que padece de una deficiencia, que puede ser física, mental, intelectual o sensorial, que le impida su participación plena y efectiva en la sociedad.

Asimismo, el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» define la deficiencia y la discapacidad, así: Deficiencia: Alteración en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona. Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida.

Discapacidad: Término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad, esta se valorará en el Título Segundo “Valoración del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas Ocupacionales”. De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 28 otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Ahora, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado.

En la sentencia SL6850-2016, así se pronunció la Corte: Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 29 especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.» Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.

Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 30 Finalmente, en cuanto a la ineficacia del despido, resulta pertinente destacar que el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 2000, bajo el supuesto de que «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

El precepto citado consagra la ineficacia del despido de quien estando en situación de discapacidad es desvinculado laboralmente sin autorización de la oficina del trabajo. Así, el sentenciador de segundo grado al establecer que el demandante para la época del despido no contaba con ninguna restricción médica para el desempeño de sus labores, ni se encontraba incapacitado, determinó que no se hallaba en situación de debilidad manifiesta, sin que tal determinación implicara un entendimiento equivocado de la norma.

Esa doctrina, aplicable al caso de autos, coincide con el desarrollo argumentativo del fallo del Tribunal, que fue desplegado de manera razonable y en ejercicio de sus facultades de libre apreciación probatoria (artículo 61 del CPTSS). En ese sentido, la razón para dar por acreditado el 11,10 % y no el 25,10 % de PCL, quedó fuera del debate planteado en esta sede, porque la fundamentación fáctica de ese desenlace no la supo derruir la casacionista, en tanto que acudió a piezas procesales que no daban cuenta de la información que pretendía que prevaleciera.

En efecto, no se puede pasar por alto que el recurso de casación no criticó la conclusión del juez plural según la cual, el dictamen emitido por un médico particular no tenía la capacidad de demostrar la PCL en grado suficiente para activar la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque no provenía de las entidades idóneas para emitir esos Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 31 pronunciamientos, en aplicación del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 962 de 2005, normas que no figuran en la proposición jurídica de los embates, y menos en sus desarrollos.

Entonces, aquella conclusión, al no haber sido atacada, deja en firme la sentencia. Sobre la falencia avistada, la Corte ha expresado que impide el éxito de la casación, como se dijo en la providencia CSJ SL2632- 2021, al recordar su criterio pacífico sobre ese tópico, en estos términos: En sentencia CSJ SL3326-2019, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL16794-2015, sobre el punto se indicó: …Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.

Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284).

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusa al fallo del ad quem de violar, por la senda directa y por interpretación errónea, el artículo 8.º de la Ley 776 de 2002, en relación con los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, que desarrolla la Ley 82 de 1988, a través de la cual se aprobó el Convenio 159 de la OIT, sobre readaptación Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 32 profesional y empleo de personas inválidas, así como los artículos 1, 18, 19, 239 del CST; 13, 25, 53 y 54 de la CN.

Se distancia de la interpretación que el juez de apelaciones afincó en la sentencia complementaria, respecto del artículo 8.º de la Ley 776 de 2002, sobre reubicación laboral del trabajador en recuperación de una enfermedad profesional o de un accidente de trabajo, ya que, según la lectura de este: […] la pérdida de capacidad laboral cuando es de origen profesional y no da derecho a pensión de invalidez, no genera para el trabajador una estabilidad laboral absoluta, entendida como aquella cuyo desconocimiento por el empleador mediante el despido inmotivado, otorga al trabajador el derecho a demandar su reinstalación en el empleo.

Critica el alcance que el Tribunal le dio a la norma, pues según lo entiende la recurrente, basta que el empleador proceda a cumplir con la reubicación del trabajador, después de que conoce su merma de capacidad de trabajo y sus «limitaciones», para que este quede desprotegido y a merced del empresario, que puede proceder a desvincularlo libremente, sin importar su estado, es decir, la obligación de reinstalación sería simplemente formal, como en este caso, en el que la trabajadora fue reubicada y «a renglón seguido se procedió a su despido sin justa causa», lo que no consulta el espíritu de la norma.

Transcribe el proveído impugnado, en cuanto alude a que la reubicación es por tiempo determinado y mientras se logre la recuperación de la trabajadora, o su readaptación al Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 33 nuevo oficio, sin que esa circunstancia le impida al empleador hacer uso de la condición resolutoria del contrato, una vez reinstalada la laborante en el nuevo oficio.

Considera que esa posición es ajena a la principialística laboral y de la seguridad social y, en concreto, al conjunto normativo que consagra la especial protección de quien, no solo queda incapacitado temporalmente para trabajar, sino que, además, pierde de manera definitiva una parte importante de su capacidad laboral en razón de un evento de trabajo, es decir, por la concreción del riesgo al que fue expuesto por la labor ejecutada, cuando debería quedar arropado por «una estabilidad laboral absoluta», que le impida al empleador prescindir de sus servicios sin una justa causa comprobada, ya que, de lo contrario, bastaría el pago de una simple indemnización para dejarlo relegado socialmente, sin poder procurarse un nuevo empleo.

Copia los textos de las normas que componen la proposición jurídica del cargo y, a partir de ello, razona así: Aunque la normativa no lo señala expresamente, debe entenderse si es que se quiere hablar de una verdadera protección, que la reubicación implica que a futuro existe continuidad en la vinculación laboral y que la misma no pueda ser terminada de manera inmotivada por el empleador.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto de la obligación de reubicación de los empleadores y su real alcance. Así por ejemplo, en sentencia T- 1040 de 2001 expresó que en la reubicación se encuentran en juego varios derechos fundamentales tales como el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución), derecho al trabajo (artículo 25) y el derecho a la rehabilitación integral de quienes están disminuidos físicamente (artículo 54).

En este sentido cabe señalar que la protección de las personas en situaciones de Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 34 vulnerabilidad tiene fundamento en el derecho a la igualdad, que ha sido entendida por dicha Corporación como una igualdad real o material y no simplemente formal. Es decir, que con fundamento en el artículo 13 de la Constitución se debe tratar de manera desigual a determinados grupos de personas que se encuentran en estado de inferioridad, vulnerabilidad o “debilidad manifiesta”, respecto de resto de la sociedad, otorgándoles una protección mayor por parte del Estado, pero con el fin de lograr llevarlos a una posición de igualdad, materializando de esta forma el derecho a la igualdad.

De acuerdo con esta postura, es claro que si el empleador necesita por ejemplo prescindir de algunos puestos de trabajo actuará con evidente discriminación si en lugar de despedir a otros trabajadores, lo hace precisamente con quien es sujeto de protección por su razón de discapacidad como ocurrió con la demandante. En la sentencia C-1141 de 2008 mediante la cual se declararon exequibles apartes de la ley 776 que en esa oportunidad fue demandada por ser regresiva en su marco de protección del trabajador que por un evento de orden profesional pierde parcialmente su capacidad laboral pero no en la cantidad suficiente para una pensión de invalidez, consideró que no es regresiva en la medida en que a pesar de haber incrementado de un 20% a 50% la pérdida de capacidad laboral para tener derecho a la pensión de invalidez de origen profesional, en cambio estableció no solo el derecho a una indemnización por pérdida de capacidad laboral, sino también la garantía de una ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, que impide que frente este tipo de trabajadores el empleador pueda ejercer con libertad el derecho de prescindir de sus servicios pagando a cambio una indemnización. Por lo tanto el empleador tiene la obligación de reubicar al trabajador en un puesto de trabajo que se encuentre acorde a las limitaciones que presente y a las recomendaciones o restricciones realizadas por el médico tratante y para tal fin la empresa deberá realizar los cambios organizacionales y/o los movimientos de personal necesarios para que el trabajador en Estado de Debilidad Manifiesta pueda laborar y desarrollar su capacidad productiva, y que una vez que esa reubicación se produzca, el trabajador queda amparado por un fuero de estabilidad laboral absoluta lo que implica que para proceder a su despido es necesario que se presente una justa causa y por supuesto con autorización del inspector del trabajo.

Según esas razones, concluye que el empleador debe reubicar al trabajador que pierde parcialmente la capacidad Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 35 laboral en un accidente de trabajo o por una enfermedad profesional, pero a quien no le alcanza para una pensión de invalidez, por virtud de la activación del fuero de estabilidad reforzada, el cual no puede depender del porcentaje de PCL, que basta que sea igual o mayor al 5 % y menor del 50 %, ya que de lo que se trata es de hacer responsable al empleador de las consecuencias que, para la salud del trabajador, produjeron las condiciones de seguridad en las que lo obligó a laborar.

XI. RÉPLICA Advierte la ausencia de denuncia respecto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, base esencial del fallo recurrido. Acerca de la interpretación que la recurrente hace del artículo 8.º de la Ley 776 de 2002 y de los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, sobre el efecto de estabilidad laboral reforzada del trabajador reubicado por causa de una pérdida de capacidad laboral, la encuentra fallida, en cuanto de esas normas no se desprende que tal estabilidad sea absoluta, al grado de impedirle al empleador la opción de prescindir de los servicios sin justa causa comprobada.

Para ello analiza el contenido de cada una de esas normas y manifiesta que consagran la obligación de reubicación a cargo del empleador, sin que ello afecte la posibilidad de ejercer las facultades propias de su poder subordinante, cuando existan causas objetivas, como la crisis económica que atravesó su defendida. Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 36 XII.

CONSIDERACIONES Para acceder al estudio del cargo, formulado por la recta vía, la impugnante debería estar conforme con las deducciones fácticas del Tribunal, pero lo manifestado por ella dista del cumplimiento de tal requisito, pues asevera: «no se discuten los soportes fácticos de la decisión acusada (excepto la condición de discapacitado (sic) de la actora declarada por el a quo y de la que el ad quem no podía ocuparse, […])» [El subrayado es ajeno al original].

Al respecto, la Sala ha exteriorizado, en eventos como el de la providencia CSJ SL2583-2019: «Frente a lo anterior, es preciso manifestar que el censor erró al orientar el cargo por la vía directa, toda vez que ello implica estar de acuerdo con los supuestos fácticos de la sentencia de segunda instancia». Ante la discrepancia fáctica avizorada, surge evidente que, para resolver este ataque, se haría necesario adentrarse en elucubraciones relativas a la valoración probatoria, como las que son propias de la vía indirecta, específicamente para establecer aquello que la recurrente no acepta, esto es, que el Tribunal encontró una tasa de pérdida de capacidad laboral inferior a la que le garantizaría el reintegro que solicitó, error técnico que resulta insalvable, porque esa conclusión fáctica constituye el principal basamento de la sentencia. Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 37 Desde otra óptica, resultaba imperioso que la censura atacara todos los pilares jurídicos de la decisión, ya que fue el sendero del derecho el que invocó en este cargo.

Sin embargo, como lo expuso la parte opositora, la recurrente incurrió en un yerro técnico, en tanto que se eximió de emprender un ataque dirigido a especificar alguna vulneración de la norma que constituyó la base esencial del fallo gravado, esto es, la Ley 361 de 1997, que no le mereció reparo a la hora de establecer el efecto que tendría su contenido en el reconocimiento del derecho al reintegro.

Expuesto de otra manera, con solo elucubrar acerca de cómo fue eventualmente vulnerado el artículo 8.º de la Ley 776 de 2002, en relación con el 16 y el 17 del Decreto 2177 de 1989, aún se sostendría la sentencia en los demás argumentos jurídicos que le dieron sustento y que quedaron exentos de debate. La corporación así lo tiene establecido, en providencias como la CSJ SL2411-2019: Cabe recordar que las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de embate.

Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Por otra parte, se debe advertir que en la decisión CSJ SL3078-2019, esta Sala anuló la providencia de segundo grado, recurrida en un proceso de parecidas connotaciones, pero, a diferencia de este, en aquel, cuando profirió la Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 38 sentencia de primer grado, el juez señaló que, si bien daría aplicación a la Ley 361 de 1997, por motivos de inconveniencia, y por haber desaparecido el puesto de trabajo, se abstenía de ordenar el reintegro.

En ese evento, al conocer de la alzada del actor, y a pesar de que este dijo que aquellas dos razones del a quo eran insuficientes para no disponer la reinstalación, el Tribunal no dio respuesta a esa inquietud, en clara violación del principio de consonancia, es decir, allí se demostró el error flagrante del ad quem y, por ende, la sentencia fue casada, de modo que, en sede de instancia, se ordenó el reintegro, como único camino valedero para resolver la litis.

Como puede verse, se trata de un conjunto fáctico que, si bien pudiera guardar semejanza con el del actual proceso, difiere en aspectos fundamentales, que, en este evento, dan lugar a adoptar una solución diferente. Finalmente, y por vía de ilustración, si se obviaran las ya develadas deficiencias de técnica del recurso, se tiene que la Corte ha establecido que la reubicación no genera derechos absolutos e ineludibles.

Al respecto, téngase en cuenta lo razonado en la providencia CSJ SL547-2020, acerca de un caso en el que el empleador le deparó un nuevo cargo al laborante, acorde con las recomendaciones médicas que este recibió; en aquella ocasión, el nexo contractual permaneció vigente hasta la cesación unilateral de la relación, originada en un motivo genuinamente distinto al de la condición de salud: Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 39 De conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 776 de 2002, cuando se trate de una incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen profesional, una vez terminado el período de incapacidad temporal, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, de ubicarlo en el cargo que desempeñaba o en cualquier otro, de la misma categoría, para el cual esté capacitado.

De igual manera, según lo señala el artículo 8 ibídem, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicarlos en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, hecho que efectivamente aconteció en el sub lite. Así las cosas, la calificación de la incapacidad permanente parcial de una persona, se hace con su labor habitual, la que se encontraba desempeñando al momento de la ocurrencia del suceso, y cuando se reubica por parte del empleador en otro puesto de trabajo, lo hace con sus aptitudes actuales.

Por lo tanto, desde lo estrictamente jurídico, al demandante sí le correspondía demostrar su situación, pues el dictamen emitido en el año 2007, no mostraba la discapacidad para el cargo que 4 años y 6 meses después estaba ocupando, por cuanto, ya quedó establecido, fue reubicado en un cargo para el cual era hábil laboralmente de acuerdo con la calificación y consecuentes sus restricciones.

Ahora bien, quedando claro lo anterior, pasa la sala a examinar si el tribunal erró cuando consideró que el recurrente no era beneficiario de la Ley 361 de 1997, para lo que se analizarán los requisitos establecidos por esta corporación para tal fin. Sobre el particular, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prescribe:

ARTÍCULO

26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 40 lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren (negrillas de la Corte).

El artículo mencionado no prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera, es decir, existe una razón objetiva.

Es así como debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando esté fundado en un motivo ajeno a su situación, pues la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger sin razón alguna, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Por lo que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una estabilidad absoluta, incondicional e indisoluble para el empleado discapacitado, habida cuenta de que lo que prohíbe la norma es el despido fundado en motivos discriminatorios.

Los funcionarios judiciales, en su labor de impartir justicia, tienen un mandato consagrado en el artículo 48 del CPTSS, en el sentido de que el juez es el garante de la igualdad entre las partes y de los derechos fundamentales, lo que deriva en que, al contrario de lo argumentado por la censura, no es cierto que los alcances de los procesos ordinarios sean distintos de los constitucionales, pues ello implicaría que no existe un solo orden jurídico, cuya norma base es la Constitución Política, sino cuando menos dos ordenamientos separados, a los que se acudiría por vías distintas y sin ninguna conexidad, lo cual carece de fundamento y de sentido, y menos bajo el concepto fundacional de un Estado social de derecho (artículos 1 y 4 ibídem).

Lo anterior es importante decirlo, porque esa función de protección de derechos va más allá de la que corresponde a los jueces de instancia, cualquiera que sea la vía procesal a través de la que actúan, y permea la labor del tribunal de casación, en la medida en que una de sus funciones consiste en proteger los derechos constitucionales, conforme al artículo 7 de la Ley 1285 Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 41 de 2009, que modificó el 16 de la Ley 270 de 1996, lo que significa, en casos como el presente, que tanto los jueces de instancia como la corte deben velar porque no se incurra en discriminación alguna que afecte el derecho al trabajo de personas en situación de discapacidad, tal como lo pretende la Ley 361 de 1997.

Así las cosas, esta corte ha sostenido que, según la Ley 361 de 1997, en el caso de personas en situación de discapacidad, para poder conceder los efectos de la estabilidad laboral reforzada, se requiere, en primer lugar, que demuestren cuando menos una limitación moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, o severa, mayor al 25% pero inferior al 50% de la misma pérdida, o profunda, cuando el grado de minusvalía supera el 50%; además, que el empleador conozca dicho estado de salud y, finalmente, que la relación laboral haya terminado por razón de su limitación física y sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.

(CSJ SL 35606, 25 mar. 2009). En reciente pronunciamiento sobre la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL1360-2018), la corte señaló en síntesis que: (i) La prohibición establecida en dicho precepto se refiere a despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que es legítima la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa;

(ii) Si en un proceso laboral, el trabajador acredita su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario; y, (iii) La autorización del inspector del trabajo se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuperable con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, de modo que la omisión de dicha obligación implica la ineficacia del despido y el pago de los salarios, prestaciones y sanciones establecidas en la ley.

Por lo tanto, la decisión del ad quem estuvo conforme a los parámetros exigidos por esta corporación, toda vez que el despido se dio en razón de una restructuración empresarial, y no por la condición del demandante, toda vez que, después del accidente de trabajo sufrido fue reubicado, se le hicieron concesiones tales como permitirle parquear su vehículo en un lugar más cercano de su puesto de trabajo para evitar un desplazamiento más largo; sin que en el desarrollo ni en la finalización de la relación laboral Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 42 se haya evidenciado algún tipo de discriminación luego de sufrido el accidente. [Subrayas fuera del texto original] Como puede verse en el caso traído a memoria, la reubicación por motivos de una merma en la condición de salud no impide que, de manera razonable, el empleador pueda ejercer su potestad de dar por terminado el vínculo laboral, por razones de reestructuración empresarial, como la que esgrimió en este debate procesal, siempre que cumpla las cargas indemnizatorias que la ley le impone.

Además, si se garantizan condiciones laborales idóneas en la nueva ubicación, el despido aún es posible, en tanto no sea discriminatorio, situación que, como se ha visto, en el caso bajo examen fue debidamente descartada por el fallador de segundo grado. Las razones desarrolladas impiden el éxito de esta acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, en cuanto hubo oposición, para lo cual el juez de primer grado, al liquidarlas, según las voces del artículo 366 del CGP, incluirá la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000) como agencias en derecho.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 43 sentencia dictada el treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), complementada el primero (1.º) de marzo del mismo año, por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELA MARÍA OSORIO CASAS contra LOCERÍA COLOMBIANA SA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: ÁNGELA MARÍA OSORIO CASAS Vs. LOCERÍA COLOMBIANA S.A. Rad. 63145 (SL4924-2021). M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, paso a exponer, con todo respeto, las razones que me alejan de la decisión adoptada. Conocí de este caso, a raíz de la derrota del proyecto presentado por primera vez, por el ponente inicial; en ese momento, la mayoría estaba de acuerdo con que se casase la sentencia. Acaecido lo anterior, llevamos a Sala de Decisión del 19 de octubre de 2021, la tesis que consideramos, prevalecería, pero no, ella fue vencida.

En ese contexto, la elemental lógica manda que este salvamento de voto, se corresponda con las consideraciones y sentencia de instancia, del proyecto que en aquel entonces propusimos, es decir, las siguientes: I. CONSIDERACIONES Acierta la opositora al poner de presente que, en forma antitécnica, en cada cargo se mezclan elementos fácticos y Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 2 jurídicos, a pesar de estar dirigidos por senderos diferentes.

Con todo, el examen conjunto de las acusaciones hace que este escollo sea salvable. Dicho esto, se abre paso el quiebre de la sentencia recurrida, pues, a decir verdad, el ad quem desatendió la regla técnica procesal de la consonancia, conforme a la cual, su competencia está delimitada estrictamente por los aspectos que hayan sido plasmados en el recurso de apelación por la parte inconforme con el pronunciamiento de primer grado, no pudiendo desbordarlos sin transgredir el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En efecto, al revisar el escrito por medio del cual la demandada sustentó la alzada contra el fallo del a quo, se advierte que centró su inconformidad en dos puntuales aspectos: (i) que en el proceso brillaba por su ausencia el carné que acreditara que la demandante era merecedora de la protección especial en cuestión, con lo cual no había ninguna base legal para aplicarle la ley que la contempla; y, (ii) que no se trataba de despedir a la demandante por razón de sus limitaciones, sino que la finalización de su relación laboral obedeció a que debió tomar la medida de suprimir puestos de trabajo que no agregaran valor a su proceso productivo, lo que explicó así: Dado que el despido no tuvo nada que ver con el deterioro de la salud de la señora (sic) Osorio, esto se probó y lo admite la a-quo en su sentencia, no era procedente gestionar el permiso ante las autoridades administrativas del trabajo y esto torna inaplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que es la norma que prevé, para otros casos, la necesidad del permiso y las consecuencias sancionatorias de no obtenerlo.

La sociedad apelante, entonces, no manifestó ninguna inconformidad sobre el razonamiento que llevó al a quo a la convicción de que la demandante tenía una pérdida de capacidad laboral del 25,10%; de hecho, ni siquiera se refirió al dictamen de la ARL Liberty ni al concepto médico adosado a la demanda, pues, su reparo, se orientó hacia la ausencia del carné que identificara a la actora como una persona en situación de discapacidad, y a que, en todo caso, no tenía por qué solicitar el permiso del Ministerio del Trabajo en la medida en que la terminación de la relación laboral no obedeció a un acto de discriminación, sino a una medida para subsistir como fuente de empleo.

Fluye de lo expuesto, que el Tribunal incursionó en un campo que le estaba vedado, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral no fue puesto en entredicho por el apelante. Además, no sobra destacar que, a la hora de definir si una persona tiene un grado de limitación importante con miras a establecer si es destinataria de la protección especial de estabilidad laboral, no existe un medio de prueba exclusivo para demostrar tal condición, por manera que, en estos casos, los jueces tienen libertad probatoria (CSJ SL10538-2016).

Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 3 La transgresión de la normativa procesal trasciende a la órbita de la ley sustancial, pues, al no ser un aspecto controvertido que la demandante tenía una pérdida de capacidad laboral del 25,10%, estructurada en vigencia de la relación de trabajo con la pasiva, necesariamente se colige que es destinataria de la protección especial consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a diferencia de lo que concluyó el Tribunal, habida cuenta de que padece una limitación severa.

Así lo ha explicado esta Corporación en incontables ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, en la que, luego de reiterar la doctrina expuesta en la CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, puntualizó: […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Por manera que, al ser inobjetable que la demandante presentaba una limitación severa para la época del finiquito contractual, y que el empleador conocía esa situación –hecho que, por demás, encontró acreditado el colegiado–, entonces se configuró en favor de aquella la garantía constitucional y legal de no ser despedida ni su contrato terminado por razón de su situación de discapacidad.

En este punto también se equivocó el Tribunal, por cuanto consideró que «al interior del proceso no se demostró que la causa o motivo de la terminación del contrato de trabajo lo constituyó aquella circunstancia», dejando de lado que, del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se desprende que el despido en situación de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada.

En la sentencia CSJ SL1360-2018 dijo la Corte: a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario […].

Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 4 Se sigue de lo expuesto que el ad quem sí incurrió en la violación normativa denunciada en los dos primeros cargos, lo que conduce ineludiblemente a casar el fallo impugnado. Por sustracción de materia, no hay motivo para que la Corte se pronuncie respecto del tercero, dado que perseguía la misma finalidad.

Sin costas, debido al éxito del recurso. II. SENTENCIA DE INSTANCIA Al sustentar la alzada, la demandada aseguró: (i) que no había ninguna base legal para aplicar la garantía de estabilidad laboral consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto la demandante no contaba con el carné que la acreditara como beneficiaria de tal protección; y (ii) que la actora no fue despedida por razón de su deterioro de salud o sus limitaciones, sino que la finalización de su relación laboral obedeció a que debió tomar la medida de suprimir puestos de trabajo que no agregaran valor a su proceso productivo.

Por su parte, la accionante apeló la decisión de primer grado con el propósito de obtener su reintegro. Bien, en casación se dilucidó que la demandante era beneficiaria de la protección especial de estabilidad laboral consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en orden a que, para la fecha de la terminación del contrato de trabajo, tenía una pérdida de capacidad laboral del 25,10%, es decir, que padecía de una limitación severa, y su empleador conocía de esta situación de salud.

Tal condición no desaparece porque la actora carezca de un carné que la identificara como tal, como lo aduce la sociedad apelante, pues este no es sino un medio más de prueba del estado de discapacidad de su titular, y no una exigencia para la adquisición o pérdida del derecho. Al respecto, en la sentencia CSJ SL11411- 2017, reiterada en la CSJ SL598-2019, la Corte explicó: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que, […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues, aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 5 aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que, […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… Así las cosas, no le asiste razón a la censura al sostener que para que el demandante pudiera ser objeto de especial protección a la estabilidad laboral, debía contar con un carné o certificación que lo identificara como minusválido o disminuido, pues tales documentos no tenían un carácter constitutivo de esa condición. De otro lado, con ocasión a la presunción de despido discriminatorio por razón de la discapacidad, a la enjuiciada le correspondía desvirtuarla, trayendo al proceso las pruebas de que la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo obedeció a una razón objetiva, o a una justa causa contemplada como tal en la legislación laboral.

Eso no ocurrió, pues lo que adujo la empleadora tanto en la contestación de la demanda, como en la sustentación del recurso de apelación, fue que el contrato de trabajo terminó por la necesidad de la empresa de reducir su planta de personal «[…] para hacerle frente a la crisis económica mundial que la está golpeando tan duramente desde el segundo semestre del año pasado» (f.° 51), lo que, evidentemente, no constituye una justa causa para el despido en los términos del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es más, tan consciente estaba la empresa de que el despido fue injusto, que le pagó la indemnización por tal concepto, tal como lo acreditan los documentos visibles a folios 39 a 41, en los que consta la liquidación definitiva de acreencias laborales causadas a la terminación del contrato, y el reporte de nómina que certifica el pago efectivo.

Se concluye de esta forma que no son fundados los reparos de la demandada contra la sentencia de primer grado. Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 6 En cuanto a la apelación de la actora, encuentra la Sala que le asiste razón, toda vez que la consecuencia jurídica del despido de un trabajador en situación de discapacidad es la ineficacia del acto, lo que conlleva a comprender que la relación laboral jamás ha finalizado, y, por ende, a la reinstalación del operario al cargo que venía desempeñando, o a uno acorde con su situación de salud, así como al pago de los salarios y demás acreencias laborales generadas.

De esta manera lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, como lo explicó en la sentencia CSJ SL635-2020, en la que señaló: Pues bien, resulta evidente que la protección que brinda la aludida norma se dirige a evitar que la discapacidad que sufre una persona constituya un impedimento para que sea vinculada a un trabajo o se torne en el motivo para dar por terminada la relación laboral, excepto que esa situación sea incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar o desempeñado respectivamente, propendiendo dicho precepto normativo entonces por la garantía de sus derechos fundamentales, proveyendo la asistencia y protección necesarias de las personas con limitaciones en los grados de «severas y profundas», en desarrollo de lo previsto por su artículo 1º.

Fue por lo anterior, que el legislador en el citado precepto, estableció como mecanismo de protección especial, la obligación del empleador de solicitar la autorización del Ministerio del Trabajo, en aquellos eventos en los cuales la finalización del contrato de trabajo carece de una justa causa y que la Corte Constitucional, consideró que para que dicha norma estuviera ajustada a la Carta Política, debía entenderse que el despido bajo tal circunstancia sin la aquiescencia de la referida autoridad administrativa, se sancionaba con su ineficacia. Al efecto, vale la pena memorar lo dicho en la sentencia CSJ SL CSJ SL6850-2016, en la que se resaltó que el empleador debe contar con la autorización de las autoridades de trabajo, para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa de personas en condiciones de discapacidad, so pena de que la terminación no genere efecto alguno: Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.» Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir Radicación n.° 63145 SCLAJPT-10 V.00 7 directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (subrayado y negrilla fuera de texto).

Por lo expuesto, ante el hecho incuestionable de que la demandante fue despedida en situación de discapacidad, la consecuencia jurídica que se imponía no era otra que el reintegro, para lo cual conviene recordar que la sola supresión de un puesto de trabajo no hace imposible llevarlo a cabo (CSJ SL2841-2020), pues en todo caso el empleador conserva el deber de agotar las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral del trabajador (CSJ SL1360-2018, CSJ SL3610-2020).

Lógicamente, como quiera que la ineficacia del despido es incompatible con el pago de la indemnización legal consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, se autorizará a la demandada para que descuente lo pagado a la actora al momento del despido ineficaz (f.° 40-41). En las condiciones antedichas, se revocará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se dispondrá la ineficacia del despido de la demandante, en los términos expuestos.

En lo demás, se confirmará la providencia impugnada. Así, como lo dijimos al inicio, quedan consignados los motivos de mi discrepancia, que estimo, están acordes con la jurisprudencia de esta Corte. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado