CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53411 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4924-2018 Radicación n.° 53411 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ ASTRID VIVAS, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de marzo de 2011, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. AUTO No es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- como sucesora procesal del Instituto demandado, según lo solicitado a folios 95 y 96 del cuaderno de la Corte, dado que esta última entidad no fue llamada como administradora del Régimen de Prima Media.
I.
ANTECEDENTES Luz Astrid Vivas demandó al Instituto de Seguros Sociales, buscando que se declarara que tenía derecho al reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional, entre su cargo de auxiliar y el de profesional, desde el 1º de marzo de 1996 hasta abril de 2002, por haber dirigido en ese lapso un plan de contingencia en la oficina de pago de incapacidades y licencias de maternidad, y desde la última fecha hasta el 3 de septiembre de 2007, por la diferencia salarial y prestacional respecto del cargo de profesional universitario grado 30.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la demandada a pagar la nivelación salarial y los reajustes de salario, de vacaciones, de las primas de vacaciones, de servicios legales y extralegales, de navidad y técnica, de cesantías e intereses a las cesantías y del auxilio de alimentación; así como el reajuste de la pensión de jubilación y su correspondiente bonificación convencional, y el reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social, todo debidamente indexado.
Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que el 10 de septiembre de 1984 se vinculó a la demandada como auxiliar de servicios asistenciales; que el 11 de abril de 1997 obtuvo el título de abogada y el 13 de diciembre de 2002 el de especialista en seguros; que se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales hasta el mes de febrero de 1996; que fue trasladada, a partir del 1° de marzo de 1996, a dirigir un plan de contingencia en la oficina de pago de incapacidades y licencias de maternidad, en la función de coordinación del grupo de trabajo, hasta abril de 2002; que en varias ocasiones solicitó que la mejoraran en su asignación o la reubicaran laboralmente; que en la planta de cargos del ISS siempre existió el cargo de profesional universitario, grado 30.
Presentó el 30 de agosto de 2007 derecho de petición al ISS, solicitando lo que ahora pretende judicialmente, lo cual fue atendido negativamente el 11 de septiembre de 2007. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y frente a los hechos, admitió la vinculación de la demandante al ISS, el 10 de septiembre de 1984, mediante resolución n.° 1989, y que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, clase II, grado 13.
Negó que la demandante hubiera desempeñado funciones diferentes a las del cargo para el cual fue nombrada e informó que en virtud de los principios de legalidad e igualdad, están proscritas las promociones o ascensos automáticos, porque ellos no dependen exclusivamente de la calificación académica o experiencia, sino también de factores tales como la existencia de una vacante, la disponibilidad presupuestal, la realización de un concurso de méritos, donde participe y obtenga el puntaje requerido el aspirante, y finalmente, el nombramiento, aceptación y posesión en el cargo.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «violación con las pretensiones de la demanda al principio de igualdad de los trabajadores del Instituto que participaron en el proceso de promoción y ascenso», la prescripción y la compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 26 de enero de 2010, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y declaró probada la excepción de prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció del proceso la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la cual, mediante sentencia del 15 de marzo de 2011, confirmó la sentencia del a quo, en cuanto absolvió a la demandada.
El Tribunal comenzó por establecer que su competencia estaba dada por los puntos que fueron objeto de apelación, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66 A del CPTSS, respectivamente, entendiendo que las partes quedaron conformes con lo resuelto de más en la primera instancia. Con fundamento en el artículo 143 del CST, explicó lo siguiente: […] la obligación de remunerar en igualdad de condiciones a dos o más trabajadores que se desempeñen, implica que lo hagan en igualdad de puesto de trabajo, jornada y condiciones de eficiencia, responsabilidad, antigüedad, estudios; aspectos que brillan por su ausencia en este caso, pues la demandante no solo no invocó que la nivelación que pretende se hiciera respecto de otra(s) persona(s) o servidores públicos que desempeñaran el mismo cargo al cual aspira ser nivelada, sino que tampoco demostró que se presentaran realmente en la entidad accionada otra(s) persona(s) que hicieran la misma labor que ella en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, GRADO 30, 8 HORAS y que estuvieran en sus mismas condiciones, es decir, sin estar nombradas ni posesionadas en el cargo y sin embargo estuvieren devengando el salario correspondiente a dicho cargo.
Pues si las personas vinculadas al Instituto demandado están devengando por el cargo en el cual fueron nombradas y hubo posesión, en el mismo, necesariamente habrá que concluir que la demandante no pretende una nivelación como tal, haciendo uso del artículo relacionado con el derecho a la IGUALDAD, sino más bien un ascenso de cargo respecto del cual fue nombrada, en relación con las funciones de otro que ha venido desempeñando pero en el que no ha sido nombrada.
Y es, precisamente esa característica particular de su caso que no permite acceder a las pretensiones de la demanda. Agregó que para desempeñar cargos en la administración pública y en las entidades que la conforman, como en este caso el ISS, tratándose de servidores públicos como lo fue la demandante, se requiere que la vinculación se realice a través del respectivo acto administrativo de nombramiento, tras lo cual debe existir la aceptación del cargo y la posesión en el mismo, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.
Indicó que lo demostrado en este caso fue que la demandante estaba nombrada como auxiliar de servicios asistenciales, grado 13, y no como profesional universitario, grado 30, razón por la cual carece de causa legal para que se le reconozca como tal, pues en las entidades públicas, no solo no hay ascensos automáticos, como lo señala la entidad accionada en la respuesta a la demanda, sino que las situaciones irregulares administrativas como la del sub lite, no generan obligaciones ni derechos.
Insistió en que, tratándose de la administración pública, cuyos actos son reglados, para poder acceder a una posición más elevada en la jerarquía, el escalafón o la planta de cargos exige, por mandato constitucional y legal, que la persona haya participado en igualdad de condiciones con otras aspirantes al cargo de mayor categoría, y cuando menos, sea nombrada, acepte y se posesione, situación que no correspondió a la de la demandante.
De las pruebas documentales arrimadas al expediente, concluyó que la Gerencia Nacional del ISS ordenó « no asignar funciones diferentes a la naturaleza y nivel del cargo para el cual están nombrados los funcionarios», por lo que la demandante sólo realizó un « encargo», que no puede entenderse como generador de un derecho adquirido o una situación definitiva, máxime si no participó en ningún concurso de méritos y nunca fue nombrada en el nivel profesional.
También extrajo de esas probanzas que, a la solicitud efectuada por el director encargado de Planeación Operativa, lo que respondió el jefe del Departamento de Recursos Humanos fue lo siguiente: En relación con la solicitud de encargar a LUZ ASTRID VIVAS como Profesional Universitario, le informo que el Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal conceptuó que no es posible dado que ella tiene un cargo asistencial y no administrativo.
Adicionalmente solicita que se de aplicación a las circulares del Presidente del ISS que ordenan asignar funciones acordes con el cargo en planta, por lo cual siendo la señora LUZ ASTRID VIVAS, Auxiliar de Servicios Asistenciales, sus funciones deben ajustarse a su cargo actual (resaltado del texto original). Tras analizar la conducta de la demandante, que calificó como una «vía de hecho», prohijada incluso por sus jefes inmediatos, concluyó: No se niega, ni se discute en este caso, que la demandante haya cumplido las funciones a un cargo de superior categoría que no le correspondían, ni eran consecuentes con el cargo para el cual fue nombrada y por el cual se le remuneró; se trata es de que estamos en presencia de una vía de hecho, que no es jurídicamente admisible su saneamiento dejando de lado el ordenamiento legal, omitiendo el procedimiento legal de nombramiento por el funcionario con atribución suficiente legal para la designación de la demandante en un cargo superior, no solo en el desempeño de las funciones sino para nombrarla, la correspondiente aceptación del cargo y posesión del mismo.
Es más, en documento suscrito por la propia demandante con fecha del 14 de marzo de 2002, se aprecia que pese a que reclama en esta demanda la pretensa nivelación con el cargo de Profesional Universitario desde el mes de "marzo de 1996", ella misma reconoce en dicha comunicación dirigida a la gerente de la Seccional Administrativa del ISS en Antioquia, Dra. Clara Cecilia Muñoz de Duque, que "En 1998, el ISS realizó un estudio de reubicación, en dicho proceso participé pero la respuesta dada por la Seccional fue que no reunía los requisitos" (fls. 91).
En esa misma comunicación la demandante confiesa que " he sido encargado como Profesional Universitaria, mediante las resoluciones 3361 de noviembre de 1999 y 542 de febrero 14 de 2000, de la Gerencia Administrativa Seccional, encargos que fueron transitorios y en la actualidad no cuento con encargo, pero continuo desempeñando actividades del nivel profesional en a (sic) EPS", de donde es palmario reconocer que la propia demandante era consciente que ella no estaba ni siquiera como encargada del cargo a pesar de aspirar a ser nombrada en el mismo, y que esos encargos que tuvo al menos en dos oportunidades fueron transitorios, luego sabía que aunque desempeñaba las actividades del nivel profesional como ella misma las denominó, no tenía un nombramiento en el cargo, ni siquiera de carácter transitorio y, por lo mismo no le era exigible al Instituto remunerarla como tal en un cargo para el cual ni fue nombrada, ni se posesionó legalmente.
Analizó las comunicaciones suscritas por Guillermo Rojas Pascuas, Jefe del Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del ISS, mediante las cuales dio respuesta a las solicitudes de encargo de la demandante, informando que el Decreto 2131 del 2002 había modificado la planta de personal del ISS, ordenando la supresión de cargos vacantes de trabajadores oficiales, de donde concluyó que: […] si no había vacante, no era posible que la demandante pretendiera ocupar un cargo y ser remunerada en el mismo, razones por las cuales su petición resulta jurídicamente improcedente.
Es importante precisar también que, consecuente con las normas para proveer cargos públicos, los ascensos no se dan per se, de manera automática, por el solo transcurso o paso del tiempo en el desempeño irregular de un determinado cargo o desempeño de funciones, y requieren, no solo del cumplimiento de los requisitos legales al efecto, sino del nombramiento por autoridad competente.
Por último, en torno a lo que pudiera ser un «hecho nuevo» contenido en el recurso de apelación, dijo el Tribunal lo siguiente: Finalmente cabe agregar que las manifestaciones realizadas por la señora abogada en el recurso, pretendiendo acreditar que había otras personas desarrollando las mismas actividades de la demandante, incluso con nombre propio, ya son a todas luces extemporáneas porque no es de recibo que por vía del recurso de apelación se pretenda sorprender a la contraparte y a la Judicatura con "hechos" que bien pudieron estar en la demanda y no fueron presentados en la misma.
Dicho en otras palabras, en virtud del principio de la congruencia y no siendo hechos nuevos sino concomitantes a la relación que se invoca, no es posible presentarlos en ésta etapa del proceso, ya que no hicieron parte de la demanda ni de una eventual reforma a la misma que no se dio en este caso y, por consiguiente, está precluida la posibilidad de esgrimir nuevos hechos a través del recurso de apelación que incluso enumera como si se tratara de una demanda (fis. 280 a 282), ya que sobre los mismos no hubo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, esto es, la posibilidad de ejercer derecho a la legítima defensa ni al Juez de primera instancia la oportunidad de analizarlos en conjunto con las pretensiones de la demanda y la respuesta a la misma.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con este propósito, formuló tres cargos que fueron oportunamente replicados y los cuales se estudiarán conjuntamente, porque a pesar de estar encauzados por diferentes senderos, denuncian una normatividad similar (artículos 21, 23 y 143 del CST, y artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 93 de la CN), se valen de una argumentación común que se complementa y persiguen idéntico propósito.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, por la vía directa, por «[…] interpretación errónea del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 13, 14, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 83, 93 de la Constitución Política de Colombia».
En la demostración del cargo, recalcó que la igualdad que se predica de las relaciones de trabajo, constituye un derecho fundamental constitucional, y así mismo, un principio básico de la ley laboral, que se encuentra contemplado por el artículo 13 de la Constitución Nacional y el artículo 143 del CST, respectivamente. En concordancia con lo anterior, afirmó que « Colocar a un trabajador en una situación de desventaja salarial respecto a quienes, pese a cumplir la misma labor, en condiciones de eficiencia también iguales, reciben mayor remuneración, lleva a una discriminación o diferencia de trato que el empleador debe justificar mediante un criterio objetivo y razonable».
En su argumentación, también señaló que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 143 CST mencionado, por cuanto predicó la igualdad respecto de los trabajadores que, «[…] sin estar nombradas, ni posesionadas en el cargo, y [están] devengando el salario correspondiente a dicho cargo». Afirmar lo anterior, aduce la recurrente, no refleja una equivalencia, pues, conforme a dicho principio, se debe tomar la igualdad respecto de personas que desempeñan el mismo puesto de trabajo, jornada y condiciones de eficiencia, y, además, que tienen la misma responsabilidad, preparación académica e igual remuneración. Y en el presente caso, señala la recurrente, la demandante recibía una remuneración diferente a los profesionales universitarios que laboraban para el ISS, teniendo en cuenta que, en realidad, ejercía las mismas funciones que éstos, con la misma eficiencia y responsabilidad que el ISS les exigía, y, sin embargo, a ésta se le remuneraba como auxiliar de servicios asistenciales grado 13.
Así mismo, adujo la recurrente que el ISS tergiversó las pretensiones de la demandante, en los siguientes términos: Como la demandante no demostró y no podía hacerlo, que en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se presentaran otras personas que hicieran la misma labor que la Dra. Luz Astrid Vivas, en el cargo de Profesional Universitario, Grado 30, 8 horas, y que estuvieran en sus mismas condiciones, es decir, sin estar nombradas y posesionadas en el cargo y sin embargo estuvieren devengando el salario correspondiente a dicho cargo, similitud que no puede establecerse respecto del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, máxime si hay claridad que el conflicto discutido y lo pretendido por la actora es la nivelación salarial, y no un nombramiento o posesión en un cargo.
La errada interpretación del artículo 143 del CST no permitió al fallador de segunda instancia analizar referencias incluidas en la demanda y que aparecen en el expediente como: el desempeño de la demandante en igualdad de condiciones a otros Profesionales Universitarios que ejercían funciones como las desarrolladas por la actora, el otorgamiento por el ISS de poderes judiciales, el papel desempeñado en reuniones administrativas de gerencia. Además de múltiples aspectos sobre eficiencia, responsabilidad, jornada, antigüedad y estudios realizados.
Finalmente, adujo la recurrente que: El principio de la igualdad, Derecho Fundamental inherente a la relación laboral, supone la correspondencia que debe existir entre el valor del trabajo y el valor del salario. La no equivalencia entre la remuneración y el trabajo, lleva necesariamente a la discriminación salarial. El espíritu del precepto sustantivo art, 143 del C.S.T., es combatir la discriminación en el campo laboral.
Como el Honorable Tribunal Superior de Medellín, Sala de Descongestión Laboral incurrió en errores de juicio debidamente demostrados en la forma indicada en el cargo; violó la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la norma, expuesta en la demostración del cargo. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, por la vía directa, por «[…] infracción directa de los artículos 23 del C. S.T. y de la Seguridad Social y 53 de la Constitución Política de Colombia, en relación con los artículos 1°, 2°, 4, 25, y 93 de la Carta Política; los artículos 13, 14 y 21 del CST y de la Seguridad Social y los artículos 1°, 2°, 5 del Decreto 2127 de 1945».
En su argumentación, hizo referencia al principio de primacía de la realidad, señalando que éste se encuentra garantizado por el artículo 53 de la Carta Política y el artículo 23 CST. Además, resaltó que, conforme a la facultad de subordinación que tiene un empleador frente a sus empleados, el trabajador está obligado a cumplir con todas las órdenes e instrucciones que éste le imparta.
Agregó que, en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo es el ISS, el trabajador, en esas circunstancias, no puede actuar por su propia voluntad, siempre va a ser un subordinado, por cuanto recibe órdenes y las debe llevar a cabo. De esta manera, dijo, en el caso concreto, el hecho de que la recurrente, aunque estaba nombrada como auxiliar de servicios asistenciales grado 13, desempeñara funciones de profesional universitario, lo hacía por órdenes impartidas por el empleador o su representante.
Por lo tanto, «no puede imputarse a una "irregularidad", ni ser vista de manera objetiva como una vía de hecho para negar Derechos irrenunciables de los trabajadores», pues, no puede configurar una situación distinta al cumplimiento de los elementos de la relación laboral. Así las cosas, afirmó la recurrente que: Al definir el Honorable tribunal que, cumplir funciones del nivel profesional configura una vía de hecho; olvidó dar aplicación al artículo 53 de la Carta Política, que consagra los principios mínimos irrenunciables que han de guiar al fallador al decidir el conflictos (sic) discutido en este proceso como son: mínimo de Derechos y garantías laborales, situación más favorable al trabajador, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, da dignidad humana en las relaciones de trabajo, Irrenunciabilidad los (sic) beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, igualdad oportunidades, la no discriminación a nivel laboral, entre otros.
El desempeño de funciones de nivel profesional, por órdenes del empleador o su representante no puede configurar una situación distinta al cumplimiento de los elementos de la relación laboral. En realidad la actora prestó el servicio como profesional universitario, bajo la subordinación de unos Gerentes o Directores, representantes del empleador y recibió una remuneración y el monto de la jubilación inferiores a lo que le corresponde según la labor realizado en los últimos 11 años y a lo estipulado en la institución para los profesionales universitarios; por lo tanto, definir a este conflicto como vía de hecho, es desconocer por completo los principios mínimos contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 53 de la Carta Política e igualmente desconocer los elementos del contrato de trabajo y en la práctica justificar la discriminación salarial.
Por último, aseguró que, si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los preceptos constitucionales y legales mencionados, hubiera concluido que el cumplimiento de las funciones de un cargo de nivel profesional no constituye una vía de hecho, ni una irregularidad por parte de la demandante, sino la ejecución de las órdenes dadas por el empleador, de acuerdo con el principio de subordinación propio de las relaciones laborales y el desarrollo del principio de primacía de la realidad.
Por lo tanto: […] no habría confirmado la sentencia de primera instancia, ni declararía probada la inexistencia de la obligación sino que accedería a las pretensiones de la demanda introductoria, dando aplicación a los preceptos contenidas en los artículos 13, 21 y 23 del C. S. del T y 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política, y así evitar la discriminación; la negación de la remuneración mínima vital y móvil correspondiente a la proporcionalidad del trabajo desempeñado y la infracción a las normas que garantizan los Derechos mínimos de la relación laboral.
CARGO TERCERO Acusó la sentencia, por la vía indirecta, «por aplicación indebida del (sic) artículos 21, 23 y 143 del C. S. del T, y 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política, como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras». Adujo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.
No dar por demostrado el desempeño del trabajo, en condiciones de igualdad, estando incluida en la demanda y probada en el acervo probatorio. 2. Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante incurrió en una vía de hecho. 3. Dar por establecido, sin estarlo, que lo pretendido no es una nivelación salarial sino un ascenso. Señaló como pruebas no apreciadas: el interrogatorio de parte de la demandante, obrante a folio 195; los testimonios de Irma Lucía Cardona Giraldo, Jaime Alberto Álvarez Cano, Gisela Auxiliadora Arenas Conto y Mariela del Consuelo Alzate Giraldo, obrantes a folios 266 a 272; las documentales obrantes a folios 126 a 133, relacionada con el acta de entrega de la oficina de liquidación de prestaciones sociales; los folios 76 a 77, correspondiente al memorando n.º 534881; la comunicación n.º 058135 de folios 121 y 151; el memorando n.º 08054 (folios 159 a 160 y 128 a 129); el acta n.° 56 del 12 de mayo de 2005 (folios 161 a 163 y 204 a 206); la comunicación n.° 013276 (folios 207 a 208 y 164 a 165); los diferentes poderes otorgados por quien hacía las veces de Gerente Seccional del I.S.S. (folios 123, 134, 153); el memorando n.° 36691 (folios 209 a 210); el e-mail del 12 de enero de 2007 (folios 44 y 53); la comunicación n.º 097551 del 26 de diciembre de 2002 (folios 115 y 144); la comunicación n.º 0036008 (folios 73 y 103); el documento radicado n.º 060150 de agosto 9 de 2002 (folios 143 y 114); las comunicaciones con radicados n.º 14223 y 14224, del 2 de marzo de 2006 (folios 211 y 213); y los documentos auténticos, obrantes a folios « 51 y 60, 121 y 91, 141 y 111, 143 y 114, 145 y 116, 157 y 126, 74 y 104, 127 y 158».
Además de lo anterior, señaló como pruebas defectuosamente apreciadas: el agotamiento de vía gubernativa, obrante a folio 37 y siguientes; la contestación de la demanda obrante a folios 180 y siguientes; el oficio radicado n.º 355738 del 3 de noviembre de 1999, obrante a folios 67 y 58; el oficio n.º 00442221 de 29 de septiembre de 2000, obrante a folios 67 y 96; y las actas de posesión de noviembre 18 de 1999 y febrero 14 de 2000, obrantes a folios 69 y 60 bis y 94.
En la demostración del cargo, señaló que los errores de hecho consistieron en que el Tribunal «omitió apreciar algunas pruebas que dan cuenta de la igualdad, Derecho consagrado legal y constitucionalmente, que obra en el expediente e incluido en el hecho quinto de la demanda, numeral 5.11, entre otros». Adujo que, de los documentos mencionados, se reflejan las condiciones de igualdad en el trato y ejecución de funciones como profesional universitario de la demandante, demostrando que ésta cumplió funciones de un cargo de superior categoría y durante el período señalado.
De esta manera, se puede concluir que la demandante, en la realidad, «desempeñó diferentes actividades del nivel profesional, en igualdad de condiciones con otros trabajadores de igual o superior categoría». De otro lado, afirmó que la prueba obrante a folios 67 y 96 fue defectuosamente apreciada, pues el Tribunal omitió los siguientes apartes subrayados de dicha prueba: "La señora Luz Astrid Vivas, ingresó al ISS como Promotora Social en diciembre de 1984 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales grado 13.
En abril de 1996, ante la problemática que revestía la oficina de iliquidación de incapacidades y teniendo en cuenta que, la funcionaria era Vgresada de la facultad de Derecho e la Universidad de Antioquia, La Gerencia de la EPS y el Director de Planeación Operativa de esa fecha, le solicitaron informalmente a la funcionaria que apoyará un plan de contingencia de cuarenta (40) días, envista (sic) de que el plan se resolvió pero la problemática era compleja, la funcionaria no volvió a su lugar de trabajo y en la oficina de incapacidades ha continuado realizando las funciones que se anexan" folio 396.
Por lo anterior, dijo, el Tribunal concluyó que el tiempo que la demandante laboró en la oficina de incapacidades correspondió a una "irregularidad", y por esta razón, negó las pretensiones de la demanda. Señaló que lo mismo podía predicarse de la comunicación del 3 de noviembre de 1999, obrante a folio 97, firmada por Gustavo Sepúlveda Restrepo, Director de Planeación Operativa, y José Fernado Hoyos Ortiz, Gerente EPS, donde se pide que la demandante sea reconocida como profesional, de acuerdo con los servicios prestados después de más de tres años.
Igualmente, señaló la recurrente que el Tribunal omitió analizar pruebas obrantes en el proceso, que dan cuenta de las labores profesionales ejecutadas por ella, por órdenes de sus jefes inmediatos, durante más de 11 años en diferentes dependencias. Frente a la solicitud de reubicación que realizó, consideró la recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta que lo que estaba solicitando fue la reubicación y no promoción del cargo.
Además, que la razón por la cual la entidad no la reubicó, obedecía a que el ISS no contaba con el presupuesto para tal fin, no obstante las solicitudes presentadas por la demandante y sus directivos, por la necesidad de sus servicios. Así las cosas, adujo la recurrente, fue claro que durante la actuación laboral de ésta se materializó la subordinación, como elemento del contrato realidad, y no correspondió a una «irregularidad o vía de hecho», como manifestó el Tribunal.
De esta manera, finalizó concluyendo lo siguiente: A causa de los yerros, en que incurre el fallo recurrido y a la violación de las normas Sustanciales y Constitucionales ya indicadas, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida; el ad quem realizó un limitado análisis del material probatorio, vulnerando artículos del Código Procesal de Trabajo tales como: art. 51, sobre los medios de prueba admisibles en materia laboral; art. 60, sobre análisis de la pruebas yen virtud del artículo 145 de aplicación analógica, desconoció otras reglas que en materia probatoria se encuentran en el C. de P. C. art 187 y art. 252.
El fallo impugnado, en vez de haber confirmado el fallo de primera instancia y declarado probada la excepción de inexistencia de la obligación, habría accedido a las pretensiones de la demanda en su integridad, como esta expresado en la demanda inicial. Los errores de hecho manifiestos y evidentes en la apreciación de las, pruebas, no le permitieron al Ad quem, confirmar desde la óptica de lo fáctico, 191 nivelación propuesta, toda vez que están presentes los presupuestos necesarios para hacer posible la nivelación salarial, por la violación de la ley sustancial, por vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 21, 23, 143 del C.S. del T, 1, 2,4, 13, 25 y 53 y 93 de la Constitución Política El juez al analizar el acervo probatorio debió apreciar las pruebas en conjunto de acuerdo a las reglas en materia probatoria; de no haber incurrido el ad quem en los errores manifiestos y evidentes, por no apreciar algunas pruebas y apreciar defectuosamente otras, el fallo habría accedido a las pretensiones de la demanda introductoria en su integridad y en especial en la forma señalada, fijadas en el alcance de la impugnación. RÉPLICA El opositor manifestó que ninguno de los cargos reunía los requisitos formales de la ley, debido a que en «una verdadera demanda de casación debe indicarse al menos un precepto legal sustantivo como violado, pues así resulta de lo ordenado en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y del artículo 63 del Decreto Ley 528 de 1964».
De esta manera, señaló que al ser el ISS una empresa estatal, las relaciones laborales de su personal subordinado no se encuentran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, sino que éstas se rigen por «los estatutos especiales que posteriormente se dicten», conforme al artículo 4° de dicho estatuto. Por lo anterior, adujo, no podían considerarse los preceptos legales indicados en los tres cargos como una norma sustancial exactamente aplicable al caso de Luz Astrid Vivas.
Así las cosas, en palabras del opositor, «en vez de haberse ordenado el "traslado al opositor, por el término legal", como fue resuelto en el auto de 22 de mayo de 2012, ha debido declararse desierto el recurso». CONSIDERACIONES Le asiste parcialmente razón a la réplica, cuando afirma que en ninguno de los cargos se incluyó, dentro de la proposición jurídica, el artículo 5° de la Ley 6 de 1945, que es el que, en estricto sentido, sirve de fundamento a las pretensiones de la demanda y, ahora, al ataque que se hace contra la decisión del Tribunal, pues el Instituto demandado era, desde la expedición del Decreto 2148 de 1992, una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual sus servidores adquirieron la calidad de trabajadores oficiales, no estando sus relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo.
Pero a pesar de ello, los cargos pueden estudiarse de fondo, porque a partir de la Constitución de 1991 y por efecto del artículo 93 superior, los convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo, forman parte del llamado bloque de constitucionalidad, de forma tal que invocar su aplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 143 del CST, aún en el caso de servidores estatales, resulta igualmente efectivo en aras de garantizar la aplicación del principio de igualdad y no discriminación salarial en Colombia.
Así se desprende de lo asentado por esta Sala, en la sentencia CSJ SL16217-2014: Sin embargo, para mediados del siglo XX faltaba una preceptiva que llevara el principio de igualdad y no discriminación al terreno específicamente laboral. Fue en 1953 cuando la Organización Internacional del Trabajo emitió el Convenio 100, sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor y luego, en 1960, el Convenio 111, relativo a la discriminación en empleo y ocupación. En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta.
Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral. En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno. Es cierto que las relaciones laborales de los trabajadores del ISS no estuvieron reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo, ni siquiera antes del Decreto 2148 de 1992, porque si bien el artículo 4° del Decreto 2324 de 1948 los consideró trabajadores particulares, el Decreto 433 de 1971 definió al ISS como establecimiento público, el Decreto 1651 de 1977 los definió como funcionarios de la seguridad social y el Decreto 413 de 1980 adicionó a la anterior, la categoría de empleados públicos, que era la que tenía la demandante a la fecha de su vinculación con la entidad.
Pero ello no significa, per se, que no pueda analizarse un tema de desigualdad o discriminación salarial, por la única razón de haberse integrado la proposición jurídica con el artículo 143 del CST y no con el 5° de la Ley 6 de 1945, porque además de que también se denunciaron normas constitucionales, los falladores de instancia construyeron sus decisiones a partir del análisis del artículo 143 del CST, lo que a juicio de la Sala sustenta válidamente la acusación. Además, en la sentencia CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 38475, esta Corporación precisó: Al efecto cabe decir que es verdad que el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo no es la norma sustancial que regla la igualdad de trato salarial y prestacional de los servidores del ente demandado, por ser éste, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, “una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional” (artículo 275 ibídem), cuyos servidores, por regla general, se rigen por las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales (sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 30 de octubre de 1996) y, excepcionalmente, por las que gobiernan las relaciones laborales de los empleados públicos, siendo que, con anterioridad, se rigieron en sus relaciones laborales por el Decreto-Ley 1651 del 18 de julio de 1977 que concibió la categorización de los llamados ‘funcionarios de la seguridad social’, es decir, en suma, y sin necesidad de ir más atrás en el tiempo, ajenos al ámbito de aplicación de las normas que regulan las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, como lo señala el artículo 3º del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, sus relaciones se rigen, como lo precisa el artículo 4º ibídem, ‘por los estatutos especiales que posteriormente se dicten’.
De consiguiente, también lo es que para la época en que se propició el conflicto jurídico por el actor contra su empleador, la disposición legal sustancial regulatoria de la mentada igualdad de trato salarial y prestacional lo era el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, que prevé que “la diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una mima región económica y por trabajos equivalentes, solo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales”, la cual, obviamente, se impone observar, desde la vigencia de la Constitución Política de 1991, bajo el prisma de los valores y principios constitucionales que rigen la materia, particularmente, los del trabajo como valor fundante del Estado --artículo 1º C.P.--, igualdad ante la ley --artículo 13 C.P.--, y los enlistados como mínimos en el artículo 53 Constitucional.
Superado el escollo técnico, considera la Sala que debe resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) si la igualdad salarial se mide, siempre, en relación con otro trabajador que desempeñe la misma actividad del trabajador demandante; (ii) si la demandante demostró que desempeñó las funciones de profesional universitario, grado 30 y (iii) si se vulneró su derecho a la igualdad salarial, por cuanto durante su permanencia en el Instituto demandado percibió siempre ingresos como auxiliar de servicios asistenciales, grado 13.
Para abordar el primer asunto, debe decirse que la Corte ha reconocido, de vieja data, que en relación con la igualdad salarial existen, al menos, dos situaciones disímiles, dado que se puede pretender la nivelación por razón del cumplimiento de funciones iguales a las de otro cargo o la nivelación por presentarse desigualdad en el pago del salario establecido para un mismo cargo.
Frente al tema, esto se afirmó en la sentencia CSJ, 8 mayo 2012, radicado 40356: […] en asuntos de similares características, en los que se aspira a la aplicación del principio de trabajo igual salario igual esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otros en sentencia 35593 de 3 de junio de 2009, en la que, en lo pertinente se dijo: “De acuerdo con la motivación del fallo censurado, el Tribunal se apoyó en (…) que no siempre las condiciones de eficiencia aplican en todos los casos donde se solicite una nivelación salarial; pero estimó que para el presente asunto no era de recibo esa tesis, por tratarse de dos situaciones disímiles, dado que “lo que acá se pretende es una nivelación por razón del cumplimiento de funciones iguales a las de otro cargo y no como en el caso cuyos apartes se transcribieron, donde se discutió una nivelación por presentarse desigualdad en el pago del salario establecido para un mismo cargo” (resalta la Sala). […] “En efecto, la situación del antecedente jurisprudencial de marras, gira en torno a una nivelación salarial respecto de quien desempeñaba un mismo cargo y solicitaba la aplicación de la escala salarial contemplada en el escalafón que fijaba los salarios para determinados puestos de trabajo, donde bastaba probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial, sin que fuera indispensable acreditar condiciones de eficiencia laboral.
“Mientras que en esta litis lo planteado corresponde a la nivelación de quien teniendo un cargo y que recibe la remuneración asignada al mismo, aspira se le reconozca el salario de otro cargo de superior categoría, pero por la realización de funciones iguales a las fijadas para el último cargo, sin basarse en un escalafón o escala salarial, sino en un manual de funciones cuya aplicación busca determinar que la demandante pese a ostentar el cargo de “técnico de servicios asistenciales”, desarrollaba las funciones propias de un profesional en “fonoaudiólogia”, lo cual planteado de esta manera requiere como lo señalaron los jueces de instancia, de un factor de que conlleve a una discriminación no justificada, a la luz del principio de a trabajo igual salario igual, con la consecuente violación del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, que dice “La diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una misma región económica y por trabajos equivalentes, sólo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra, y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales” (…).
“Además, lo inferido por el ad quem, en relación al texto de la norma anterior, en el sentido de que “El propósito del artículo antes trascrito, es procurar que el trabajo realizado en igualdad de condiciones, sea retribuido en la misma forma, evitando que por consideraciones diversas a las del trabajo, tales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la raza, la religión o las actividades políticas y sindicales, se dé un tratamiento discriminatorio entre trabajadores que cumplen una misma labor, pues la diferencia de salarios -según esta norma-, solo puede ”, se aviene a su cabal y genuino sentido y alcance.
“Bajo estas circunstancias, fuera de que es razonado jurídicamente lo esbozado por el fallador de alzada, se tiene que lo decidido se ajusta a la normatividad legal aplicable en materia de igualdad salarial, sin que vaya en contravía a lo adoctrinado en el pronunciamiento jurisprudencial en comento; máxime que como lo sostiene la réplica, en momento alguno aparece demostrado que a la actora se le hubiera designado en el cargo de Profesional Asistencial de Apoyo III, que le otorgue el derecho a una mayor remuneración, sin interesar que exista o no algún trato desigual con los demás trabajadores.
“Adicionalmente, cabe agregar, que en virtud de que tal como quedó sentado al resolverse el tercer cargo, la censura no logró desvirtuar probatoriamente la conclusión del Tribunal, sobre la ausencia del factor de comparación con otro trabajador que para el caso resultaba pertinente; se concluye entonces, que en la forma como están presentados los hechos, para una situación como la que ocupa la atención a la Sala, la aplicación e interpretación de las normas denunciadas se erige como acertada”.
Lo cierto es que, en uno y otro caso, es el actor quien tiene la carga de la prueba frente a la demostración de la desigualdad salarial, bien por ejercer funciones iguales a las de otro cargo, ora por desempeñar un cargo igual a otro cuya remuneración fuera superior. En otros términos, sí le correspondía a la demandante en el presente caso, comprobar que desempeñó funciones del cargo de profesional universitario grado 30, pero además que lo hizo en las mismas condiciones de eficiencia utilizadas por otro funcionario que desempeñara el mismo cargo.
No bastaba con probar que desempeñó funciones diferentes a su cargo de auxiliar de servicios asistenciales. Se sigue de lo anterior, que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea del artículo 143 del CST, que le enrostra la censura, cuando concluyó que: […] la obligación de remunerar en igualdad de condiciones a dos o más trabajadores que se desempeñen, implica que lo hagan en igualdad de puesto de trabajo, jornada y condiciones de eficiencia, responsabilidad, antigüedad, estudios; aspectos que brillan por su ausencia en este caso, pues la demandante no solo no invocó que la nivelación que pretende se hiciera respecto de otra(s) persona(s) o servidores públicos que desempeñaran el mismo cargo al cual aspira ser nivelada, sino que tampoco demostró que se presentaran realmente en la entidad accionada otra(s) persona(s) que hicieran la misma labor que ella en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, GRADO 30, 8 HORAS y que estuvieran en sus mismas condiciones, es decir, sin estar nombradas ni posesionadas en el cargo y sin embargo estuvieren devengando el salario correspondiente a dicho cargo.
También se descarta la infracción directa frente a los artículos 23 del CST y demás normas denunciadas en el cargo segundo, por cuanto si bien el principio de prevalencia de la realidad sobre la formalidad resulta transversal en el derecho laboral, nada indica que en el sub lite se hubiera dejado de aplicar, dado que el Tribunal, como se explicará a continuación, fundó su decisión en las pruebas oportunamente arrimadas al proceso.
En efecto, luego de analizar las pruebas decretadas y practicadas en el juicio, cuya indebida o falta de valoración se denunció por la censura, no es posible determinar que la demandante haya ostentado el cargo de profesional universitario durante el lapso comprendido entre marzo de 1996 y septiembre de 2007, pues tan solo se pudo establecer, de manera fehaciente, la realización de funciones de profesional universitario, grado 30, con las actas de posesión números 066 (folio 120) y 010 (folio 121), que aunque no establecen el término de duración del encargo, que según la demanda fue de tres meses cada uno, dicen corresponder a las Resoluciones n.º 3361 del 18 de noviembre de 1999 y 0542 del 14 de enero de 2000, respectivamente.
De los documentos obrantes a folios 126 a 133; 76 a 77 121 y 151; 159 y 160, 161 a 163 y 207 a 208, no se desprende conclusión diferente a que la demandante desempeñó, de forma intermitente, algunas actividades propias de los abogados de la entidad, especialmente dentro de un plan de contingencia creado por la entidad, para dar respuesta oportuna a las solicitudes de pago de incapacidades y licencias de maternidad.
Pero la circunstancia de que a la demandante le dirijan comunicaciones que también reciben otros abogados de la entidad, la convoquen a reuniones en las que participan diferentes profesionales, entre ellos los del área del derecho, o le pidan apoyo para la elaboración de actas de reuniones, no demuestra, por lo menos de forma contundente, que haya realizado actividades propias del cargo de profesional universitario, grado 30, por el que fue comisionada durante dos períodos de tres meses cada uno. Otros documentos, como las solicitudes de reubicación suscritas por la propia recurrente o por diferentes funcionarios de la entidad, tuvieron siempre una respuesta negativa, tal como se constata, verbigracia, a folios 118 y 125, en los que de manera categórica se afirma que «[…] no es posible el encargo solicitado por la supresión de cargos vacantes de trabajadores oficiales» y que «[…] le informo que consultada la base de datos de planta de personal, a la fecha no existe vacante».
Con los demás documentos que se denuncian como inapreciados o defectuosamente apreciados por el Tribunal (folios 44, 53, 73, 103, 114, 115, 123, 134, 143, 144, 153, 209 a 213), tampoco se demuestra que la demandante desempeñara funciones de profesional universitario, grado 30, porque, de entrada, nunca se probó cuáles eran las funciones de ese cargo, ni su remuneración, y porque si bien pudo oficiar de abogada frente a determinados asuntos, ello, per se, no acredita una condición de desigualdad salarial que deba corregirse en la instancia judicial.
En un proceso de contornos similares al presente, adelantado contra la misma entidad, esta Sala sentó su criterio, mediante sentencia CSJ SL11062-2017, en la que se dijo: No se acredita en el proceso, la resolución, manual o instrumento que contenga o determine cuáles son las funciones que ejecuta o debe cumplir un profesional universitario al interior de la institución, ni la relación de cargos que tienen ese nivel, que permita diferenciarlo de los demás cargos, en este caso, el de auxiliar de servicios administrativos, para el que fue contratada la demandante, ello, con el fin de establecer si las funciones y cargos que se relacionan en los precitados documentos, como ejecutados por la demandante, efectivamente correspondían a los de profesional universitario, cargo con el que pretende la nivelación salarial y prestacional; y si en gracia de discusión se admitiese, que con la citada documental se acredita el ejercicio de cargos con funciones del nivel profesional universitario, así sería solo en el periodo comprendido de mayo de 2001, con la primera comunicación en la que se le informa que se desempeñaría como coordinadora del grupo ejecutivo de cuentas, hasta mayo de 2002, cuando se le designó para organizar el proceso de auditoría y se le fijaron funciones que debía cumplir en ejecución del cargo, que se desconoce en el proceso hasta cuándo ejerció; con posterioridad a esa fecha, el 9 de septiembre de 2002, presentó ante el «Gerente Seccional Protección Riesgos Laborales», solicitud de autorización de traslado hacia la gerencia administrativa de apoyo, misma que encabezó: «En razón de mi perfil profesional actual y que en este Negocio no hay cargos disponibles a los cuales yo pudiera acceder […]», indicando que estaba informada de que allí existían «cargos afines, como por ejemplo encargo de Profesional Universitario de Bienes y Servicios grado 28», de donde se deriva que no se encontraba ejerciendo funciones como profesional universitario para ese momento, por cuanto en la dependencia en la que se encontraba no habían cargos disponibles de ese tipo, ni las ejerció en virtud de la solicitud, pues la autorización fue negada mediante comunicación del 16 de septiembre de 2002 (fs. 84 a 87). […] Considera la Sala, que el hecho de que sea merecedora de ocupar el cargo de profesional universitaria, para el que se le nombre como tal en las comunicaciones que le dirigen, que se le recomiende para la reubicación laboral, no implica per se, que haya cumplido las funciones del cargo, y por ello, que sea acreedora de la asignación salarial que al interior de la entidad se encuentre establecida para ese cargo. […] De lo anterior concluye la Sala, que no se equivocó el Tribunal cuando dijo que no se acreditó la «titularidad del cargo de profesional universitario» ni el ejercicio efectivo del mismo, de manera permanente e ininterrumpida entre octubre de 1993 y abril de 2004, como se afirmó en la demanda y erradamente lo estableció el a quo y que lo único que se podía deducir de las pruebas aportadas, es que fungió como profesional universitario desde octubre de 1993 hasta julio de 1995, y en algunos periodos entre mayo de 2001 y mayo de 2002, sin que se acreditaran los salarios devengados por personal que ejecutara las mismas labores, esto es, en cargos de igual nivel y grado, pues solo se demostraron las sumas devengadas por su superior jerárquico, según lo hasta aquí expuesto, y esos periodos se encuentran comprendidos entre los que se estableció sin ningún tipo de controversia, se encuentran prescritos.
Ahora bien, ni del interrogatorio de parte rendido por la demandante (folio 195), ni de los testimonios practicados en el proceso (folios 267 a 272), últimos que no son hábiles para acudir en casación, se desprenden conclusiones contrarias a las obtenidas por el Tribunal, pues resultan insuficientes para establecer el desempeño efectivo por la demandante, de las funciones del cargo de profesional universitario, grado 30, máxime cuando ni siquiera precisan, cuáles eran las funciones que ella cumplía, ni se acredita en el proceso cuáles eran las que efectivamente correspondían al citado cargo, con el que pretende la nivelación salarial.
En la sentencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 38475, citada anteriormente, se precisó: Ahora bien, haciéndose abstracción de la norma que debiera regular el caso, por cuanto en últimas de lo que se trata en lo esencial a cualquier norma que prevea la igualdad laboral es de censurar la permisión de factores o circunstancias de inequidad en las relaciones del trabajo para, de ese modo, hacer prevalecer la igualdad de trato frente a similares situaciones laborales de productividad y eficiencia, cabe recordar que para efectos de establecer la igualdad salarial y prestacional en el trabajo la Corte ha explicado que no basta la identidad de cargos o puestos de trabajo entre quienes se quiere hacer la comparación, sino que se requiere, en cada caso, verificar que la diferencia salarial y prestacional sólo puede ser atribuida a circunstancias subjetivas, habida cuenta de que lo que se pretende conjurar es la discriminación salarial o prestacional ante circunstancias objetivamente idénticas. […] En síntesis, no basta desempeñarse en el mismo cargo u puesto de trabajo, que se haga al mismo tiempo con quien se pretende la comparación, sino que cuenta que la productividad o eficiencia resulten similares, para lo cual cabe tener en cuenta, entre otras, la antigüedad, la preparación y ciertas capacidades individuales del trabajador.
Luego, como las exigencias que echó de menos el Tribunal para este caso es dable contarlas como de aquellas que pueden y deben estar presentes en el ejercicio de la comparación, y responden a factores objetivos del trabajo, en tales razonamientos no es dable concluir que hubo un dislate mayúsculo o con la gravedad de dar al traste con el fallo, no empiece el desatino normativo atrás reseñado.
Para la Sala, no incurrió el Tribunal, tampoco, en los errores de hecho que se le endilgaron en el tercer cargo, pues como ya se advirtió, resulta acertado su planteamiento respecto de la necesidad de establecer un punto de comparación, para colegir una desigualdad salarial que diera lugar a la nivelación, aunque, previamente, debía acreditarse que la demandante efectivamente había ejercido el cargo con el que reclamó la respectiva nivelación, que como se precisó en precedencia, no fue un hecho comprobado en el proceso.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Como agencias en derecho se señala la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el quince (15) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso promovido por LUZ ASTRID VIVAS SANTOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE (Conjuez) ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Salvo voto) SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00