SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4923-2020 Radicación n.° 75732 Acta 045 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, primero (1º) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue DIEGO RAÚL ARRIETA NARVÁEZ.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó al ISS, sucedido procesalmente por Colpensiones, para que le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 8 de octubre de 2008, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 2 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios y la indexación sobre las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 25 de febrero de 1948 y laboró al servicio de varias empresas de los sectores público y privado, durante 20 años, 9 meses y 13 días; que solicitó la pensión de vejez al ISS, y éste, se la negó el 26 de junio de 2009, porque cuenta con 494 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Señaló que la anterior decisión, se dio porque el ISS no tuvo en cuenta todos los tiempos en los que laboró y cotizó con diferentes empleadores, así:  Poliglas Ltda., aportó 2,43 semanas y el ISS solo registró 2,29;  Corelca, no le aparece el periodo del 1º hasta el 21 de octubre de 1995;  Termobarranquilla SA ESP, no se imputaron los meses de enero, febrero, agosto, septiembre y diciembre de 1998, pagados por el empleador, pero, se reportan en cero.  Orlando Abello y Cía. Ltda., «lo afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 26/08/1980 y le cotizó hasta el 30/11/1980»; que, «Según certificación laboral mi poderdante laboró con este empleador desde el 04/01/1980 hasta el 31/12/1981»; «Que el empleador antes mencionado dejó de pagar y el Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 3 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dejó de cobrar después de la afiliación los siguientes meses o ciclos: diciembre de 1980, enero a diciembre de 1981»; y, «Que dichos meses o ciclos nos arrojan la cantidad de 396 días equivalentes a 56.57 semanas a favor de mi poderdante».

Al responder la demanda el ISS, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; la solicitud del reconocimiento pensional y la negativa emitida al respecto; las cotizaciones en mora con respecto al empleador Orlando Abello y Cía. Ltda.; y la ausencia de acciones de cobro. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 19 de agosto de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, revocó, mediante providencia del 5 de mayo de 2016, lo decidido por el a quo, y en su lugar, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocerle Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 4 y cancelarle al señor DIEGO RAÚL ARRIETA NARVÁEZ, la Pensión de Jubilación por aportes, en forma vitalicia a partir del 25 de febrero de 2008, fecha en que cumplió la edad mínima (60 años), en cuantía inicial de $1.090.051,35.

Y en consecuencia se condena al pago del retroactivo correspondiente de las mesadas adeudadas, debidamente indexadas, el cual asciende a la suma de Ciento Setenta Millones, Ochenta y Cuatro Mil Seiscientos Veinte Pesos, con Cincuenta y Dos Centavos ($170.084.620,52) con corte a 31 de Marzo de 2016, sin perjuicio de las mesadas que en lo sucesivo se causen.

SEGUNDO: ABSOLVER a la administradora colombiana de pensiones “COLPENSIONES” del pago de los intereses moratorios el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: Costas en primera instancia a cargo de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”. Fíjense agencias en derecho en una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. SIN costas en este esta instancia por la prosperidad del recurso. El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que al trabajar el accionante en el sector público y en el privado, con cotizaciones al ISS, al estudiar su demanda bajo los postulados de la pensión regulada por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, por contar con más de 20 años de cotizaciones y haber cumplido 60 años en el 2008, tiene derecho a la pensión por aportes.

Después de examinar los documentos allegados al proceso, encontró que el demandante laboró al servicio de Corelca desde el 17 de diciembre de 1984 hasta el 1º de mayo de 1994, es decir, por 9 años, 4 meses y 15 días, posteriormente se afilió al ISS el 2 de mayo de 1994 hasta el 30 de octubre de 1995 y por sustitución patronal con Termobarranquilla hasta el 16 de diciembre de 1999, con cotizaciones al ISS.

También halló probado, que cotizó con la Fábrica de Hielo Páramo, la Empresa Distrital de Telecomunicaciones, Poliglas y una empresa que no registra Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 5 nombre, para un total de 495,17 semanas que sumados al tiempo servido asciende a 19 años y un día de servicio. Respecto de las consecuencias de la mora del empleador Orlando Abello y Cía. Ltda., destacó que, de acuerdo con los certificados laborales que expidió dicha compañía, el vínculo que los unió estuvo vigente entre el 1º de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1981, pero, la empresa solo efectuó aportes hasta el 30 de noviembre de 1980, por lo que el tiempo laborado entre diciembre de 1980 y el mismo mes del año 1981, no se ve reflejado en su reporte de semanas cotizadas, que equivale a 1 año y 1 mes, y si bien el empleador incurrió en mora en el pago, Colpensiones no realizó las gestiones de cobro, en consecuencia, se tendrán como efectivamente aportadas.

Establecido lo anterior sumó los tiempos servidos, con los cotizados más los períodos en mora del empleador Orlando Abello Y Cía. Ltda., calculó la pensión con el promedio indexado de los salarios de los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, dijo que se fundamentaba en las operaciones efectuadas por el contador asignado a la corporación, discriminó las operaciones que dieron lugar al IBL de $1.453.401,80 al cual aplicó una tasa de reemplazo del 75%, arrojó una mesada pensional inicial de $1.090.051,35 con fecha de causación el 25/2/2008, es decir, anterior al 31 de julio de 2011, así, conforme al parágrafo transitorio 6º del Acto legislativo 01 de 2005, le corresponderían 14 mesadas porque la mesada era inferior a 3 veces el smlmv.

Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 6 Por último, examinó lo relativo a la excepción de prescripción, la cual desestimó al haber encontrado que el actor elevó solicitud de pensión el 8 de octubre de 2008 que resultó negada conforme consta en la resolución 012734 del 26/6/2009, notificada al actor el 6/8/2009 mientras que la demanda fue presentada el 12/12/2011, es decir, antes de que transcurrieran 3 años desde la exigibilidad del derecho.

En cuanto a las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y buena fe las declaró no probadas, pues salieron avante las pretensiones. En consecuencia, reajustó anualmente las mesadas pensionales y condenó al pago del retroactivo pensional que, calculado hasta marzo de 2016, ascendió a $170.084.620,51, sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando.

Con relación a los intereses moratorios, siguiendo la doctrina de esta corporación vigente al momento de proferirse la decisión, dijo que eran improcedentes frente a pensiones que no se fundaban integralmente en la normatividad de la Ley 100 de 1993 como acaeció en este caso en que la pensión se reconoce con fundamento en la ley 71 de 1988 en aplicación del régimen de transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme el fallo del a quo, que absolvió a Colpensiones por todo concepto.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, por la vía indirecta que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 24 de la Ley 100 de 1993. Violación que tuvo su génesis en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que existía mora en los aportes pensionales del demandante por parte del empleador denominado ORLANDO ABELLO Y CÍA LIMITADA (ORAMA LTDA.), en el periodo comprendido entre diciembre de 1980 a diciembre 31 de 1981. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no aparece vinculado al sistema de pensiones por parte del empleador ORLANDO ABELLO Y CÍA LIMITADA (ORAMA LTDA.), para el periodo comprendido entre diciembre de 1980 a diciembre de 1981. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la fecha final de afiliación al ISS, hoy COLPENSIONES - por cuenta del empleador ORLANDO ABELLO Y CÍA LIMITADA (ORAMA LTDA.), fue hasta noviembre de 1980.

Asegura el recurrente que los anteriores errores se cometieron como consecuencia de la errada valoración de las siguientes pruebas: a) Reporte de semanas cotizadas en pensiones (f.º 12). b) Certificado laboral del empleador Orama Ltda. (f.º 13). Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 8 c) Misiva de Colpensiones de fecha 28 de octubre de 2013 dirigida al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla (f.º 93).

En la demostración del cargo indicó que el tribunal se equivocó cuando consideró que el empleador Orlando Abello y Cía. Limitada, era un empleador en mora y bajo esa consideración sumó 1 año y 1 mes más de cotizaciones que sirvieron para que el demandante alcanzara 20 años, 1 mes, 1 día de servicios, y así cumplir la densidad que exige la Ley 71 de 1988.

Indica que erró el tribunal al considerar que para los períodos de diciembre de 1980 y de enero a diciembre de 1981 existía dicha moratoria, toda vez que en dicho lapso no figura afiliación por parte del empleador Orlando Abello y Cía. Limitada (Orama Ltda.). Explica el recurrente el error en estos términos: De lo precedente se aprecian los dislates en los que incurrió el sentenciador, que se explican de la siguiente manera: Aunque fue consciente que con el empleador denominado “ORLANDO ABELLO Y COMPAÑÍA LTDA.” cotizó entre 26 de agosto de 1980 al 30 de noviembre de 1980, lo cual se encuentra en el folio 12 del cuaderno principal, sin embargo, consideró de manera completamente desatinada que había que sumarle a lo anterior, 1 año y 1 mes de cotizaciones, argumentando supuesta mora del empleador.

Y para cometer el anterior error de sumar 1 año y 1 mes le cotizaciones, acudió al certificado laboral del folio 33, que dice: “Por la presente informamos que el señor (…) desempeñó el cargo de chofer mecánico en el lapso de tiempo comprendido entre enero de 1980 a diciembre de 1981”. El suscrito no discute que según el anterior certificado, el demandante trabajó entre “Enero de 1980 a Diciembre de 1981”, sin embargo no podía de esa documental sumar todo el tiempo que no figuraron en el resumen de semanas cotizadas del ISS, pues en la documental de folio 12 aparece que estuvo vinculado al sistema de pensiones por el empleador ORLANDO ABELLO Y COMPAÑÍA LTDA. entre agosto de 1980 a noviembre de 1980, sin Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 9 que figure ninguna mora patronal, pues por todo el período de afiliación antes reseñado aparecen las cotizaciones completas, es decir 13.86 semanas.

Lo que surge con claridad de un análisis armónico de los dos documentales antes referidas (la del folio 12 y la de folio 33) es que estuvo afiliado por cuenta de “ORLANDO ABELLO Y COMPAÑÍA LTDA” hasta noviembre de 1980, pero que trabajó hasta diciembre de 1981. Es decir, no concuerda la fecha final de afiliación y aportes, con la fecha final del vínculo laboral, lo que indica que no se trata de una mora patronal, toda vez, que durante el tiempo de afiliación que figura a folio 12, por cuenta del empleador ORLANDO ABELLO Y COMPAÑÍA LTDA., se encuentran los aportes completos.

Siguiendo la tesis del Tribunal, si el empleador le hubiese certificado un vínculo laboral hasta el año 2017, ¿entonces habría que sumarle todo el tiempo comprendido de enero de 1981 hasta el presente año así solo figurará con vinculación a COLPENSIONES hasta noviembre de 1980? El empleador puede certificar lo que considere, como en este caso, sin que todo el tiempo que laboró se pueda sumar como mora del empleador a cargo de COLPENSIONES, pues lo relevante es examinar según la historia de cotizaciones hasta que fecha aparece vinculado por cuenta del supuesto empleador moroso.

VII. RÉPLICA La oposición recuerda que el error de hecho que se le atribuye el fallador de segundo grado debe ser manifiesto, notorio y evidente, es decir que surja del simple cotejo entre las afirmaciones de la sentencia y lo que dicen los medios probatorios, sin que haya necesidad de acudir a presunciones, conjeturas o deducciones más o menos razonables, como lo tiene expuesto la Sala Laboral de la Corte.

Por el contrario, en el presente caso el recurrente supone que el demandante no aparece vinculado al sistema de pensiones por parte del empleador Orlando Abello y Cía. Ltda. para el periodo comprendido entre diciembre de 1980 Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 10 al mismo mes de 1981 por el solo hecho de tener en su historial laboral cotizaciones por parte del empleador antes mencionado sólo entre el 26 de agosto de 1980 y el 30 de noviembre de 1980, circunstancia que reafirma la mora del empleador quién manifestó en la certificación que se encuentra aportada al expediente que el actor laboró entre el 4 de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1981 mientras que no existe prueba respecto a que el demandante hubiese sido desafiliado por este empleador.

De otra parte, la demandada admitió como ciertos el contenido de los hechos 23, 24 y 25 de la demanda, con los cuales se demostró que el actor completó las semanas necesarias para pensionarse. Las nuevas razones que se exponen para sustentar el cargo que se examina surgen sorpresivamente y por primera vez en el recurso extraordinario, constituyen sin lugar a duda, verdaderos medios nuevos, inadmisibles en el recurso.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el empleador Orlando Abello y Cía. Ltda., certificó que mantuvo una relación laboral con el demandante Diego Raúl Arrieta Narváez entre el 1º de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1981; que dicho empleador solo realizó aportes entre el 26 de agosto de 1980 y el 30 de noviembre de 1980; y, que en el período comprendido entre diciembre de 1980 y diciembre de 1981, incurrió en mora, sin que el ISS ejecutara las acciones de cobro correspondientes, por ende, era válido para Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 11 computar el número de semanas exigibles para el reconocimiento del derecho pensional.

La censura radica su inconformidad en que, si bien no discute la existencia del contrato de trabajo con el empleador Orlando Abello y Cía. Ltda., la mora avistada por el ad quem, es inexistente, toda vez que solo estuvo vinculado al ISS con ese empleador hasta el 30 de noviembre de 1980, tal como se extrae del reporte de semanas cotizadas.

En ese contexto, el problema jurídico que deberá resolver la Corte consistirá en establecer si erró o no el Tribunal, al considerar que entre los meses de diciembre de 1980 y 1981, el empleador Orlando Abello y Cía. Ltda., estuvo en mora y el ISS no ejerció las acciones de cobro correspondientes. Al respecto, conviene precisar que el precedente de esta Corporación se circunscribe a que, el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo (CSJ SL 514 de 2020), por lo tanto, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral (CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270).

Esta Sala en la sentencia CSJ SL8082-2015 señaló que, «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la providencia CSJ SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 12 prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.

La jurisprudencia constante de esta Corporación ha señalado que, ante la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de estas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si han cumplido con el deber que le asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Así las cosas, la Corte ha sido precisa al indicar que la aplicación de la figura de la mora requiere que exista prueba o al menos inferencia razonable de que en tales períodos existió un vínculo laboral, como lo decidió en la sentencia CSJ SL 514-2020: Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 13 Es claro entonces que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

De allí que, precisamente, para que pueda hablarse de «mora patronal» es necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal y reglamentaria. Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real.

Esa misma línea de pensamiento fue la vertida en la sentencia CSJ SL1355-2019, citada en la CSJ SL 3160-2019 a propósito del deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de cualquiera de los dos regímenes de efectuar las acciones de cobro contra los empleadores morosos, so pena de computar esas semanas para efectos del reconocimiento pensional debido a su omisión en esas gestiones persuasivas señaló: […] que en todo caso, para que pueda hablarse de mora patronal, es necesario que existan pruebas razonables sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regido por un contrato de trabajo o por una relación legal o reglamentaria, pues es la actividad efectiva desarrollada en favor de un empleador por parte de un trabajador, lo que causa o genera el deber de aportar al sistema pensional; de ahí que si surge duda razonable y fundada sobre la existencia o vigencia de las relaciones de trabajo sobre las que se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de cotizaciones, le corresponde al juez esclarecerlas mediante el ejercicio de su deber oficioso de decretar y practicar las pruebas necesarias para alcanzar la verdad real.

De ahí que al no estar en duda, como la misma recurrente lo admite, que el actor mantuvo un vínculo laboral con el empleador Orlando Abello y Cía. Ltda., surge diáfana la obligación del pago de las cotizaciones durante su vigencia, o en su defecto, las acciones de cobro en cabeza de la administradora de pensiones, en los términos del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4340-2020).

Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 14 Así, no le es válido a la administradora exonerarse del cobro por el solo hecho de incorporar en el reporte de semanas cotizadas solo aquellos períodos en que se hicieron cotizaciones efectivas, desconociendo los tiempos en mora, como sucedió en el sub lite, puesto que, en ningún caso, el trabajador deberá sufrir las consecuencias de la ausencia de aportes por parte del empleador, pues el sistema de seguridad social debe actuar como elemento protector del afiliado contra la negligencia, olvido o desidia de quien tenía la obligación de cumplir a cabalidad con el pago oportuno de las cotizaciones, por lo tanto no se evidencia error alguno que conduzca a la aplicación indebida de la normatividad acusada.

En el anterior contexto, no avizora la Corte, error alguno en el pronunciamiento del Tribunal, por consiguiente, sin más, el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 75732 SCLAJPT-10 V.00 15 sentencia proferida el cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO RAÚL ARRIETA NARVÁEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas a cargo de la demandada, conforme quedó expuesto. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ