Radicación n.° 60106 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4923-2018 Radicación n.°60106 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI en LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra MARÍA ESPERANZA GONZÁLEZ DE MESA.
I.
ANTECEDENTES El Instituto de Fomento Industrial IFI, llamó a juicio a María Esperanza González de Mesa, con el fin de que se declarara que la pensión de jubilación que le reconoció mediante Resolución n.°3416 de 2 de octubre de 2002, debió ser liquidada con los factores establecidos en el art. 1 de la Ley 62 de 1985 y que la mesada pensional inicial debió ser en suma de $647.467,oo; en consecuencia, solicitó que se condenara a la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas recibidas por la demandada desde su reconocimiento; que se autorizara la deducción de los mayores valores pagados por concepto de las diferencias pensionales; y las costas del proceso.
Refirió que la convocada a juicio laboró a su servicio como trabajadora oficial desde el 10 de febrero de 1987 hasta el 24 de octubre de 1999; que a través de la Resolución n.°3416 de 2 de octubre de 2002, le reconoció pensión de jubilación a partir del 25 de octubre de 1999, en cuantía de $1.452.482,oo mensuales; que en la liquidación de la pensión se tuvieron en cuenta « “los salarios y primas de toda especie devengados” por la ex-trabajadora “en los últimos dos (02) años y diez (10) meses de servicio” de acuerdo con el IBL especial del artículo 36 de la ley 100 de 1993 »; que el promedio mensual ascendió a la suma de $1.936.643,oo, que al aplicársele el 75%, arrojó una pensión en el valor ya indicado.
Relató que de acuerdo con el art. 1 de la Ley 62 de 1985, los conceptos que se incluyeron no constituyen factores salariales para la liquidación de la pensión, sino los que de acuerdo con ese ordenamiento jurídico, tienen tal naturaleza; que al liquidarse aquella se agregó la cesantía, la que a su vez fue determinada con el « sueldo, la prima de antigüedad, la bonificación, la prima de vacaciones, el ahorro IFI, el ahorro sobre bonificación, el auxilio de alimentación, la prima de servicio y el quinquenio », de los cuales solo debieron haberse tenido en consideración el « sueldo y la prima de antigüedad »; que la pensión de jubilación es compartida con la de vejez reconocida por el ISS, por lo que siguió cotizando a esa entidad para los riesgos de IVM hasta que la actora cumpliera los requisitos exigidos para obtener la de vejez; que el ente de seguridad social a través de la Resolución n.°004220 de 2000, concedió el derecho pensional en cuantía de $808.542,oo « a partir del 25 de octubre de 1999 y $883.170 a partir del 1 de enero de 2003 », monto que por ser inferior a la suma que por jubilación está a su cargo, continuó respondiendo a la demandada por la diferencia entre las dos prestaciones (fs.° 4 a 16, 55 a 80 cdno. 1).
La citada al proceso, rechazó lo pretendido. Señaló que su derecho pensional se sujetó a lo establecido en los pactos colectivos celebrados al interior de la entidad, y le fue reconocido por reunir los requisitos legales y extralegales; que el art. 1 de la Ley 62 de 1985 no tiene aplicación en su caso, por tener la condición de trabajadora oficial; que el ahorro IFI y el quinquenio son factores salariales para la liquidación de prestaciones sociales, siendo la « pensión de jubilación » una de ellas; que la liquidación definitiva de la cesantía, se realizó conforme la cláusula décimo octava del Pacto Colectivo suscrito el 29 de diciembre de 1980; que todas las acreencias extralegales devengadas y percibidas en el transcurso del contrato de trabajo constituyen factor de salario y por ello, la demandante « armó el Ingreso Base de Liquidación con los factores legales y extralegales, es decir, conforme a derecho y a lo pactado extralegalment e».
Formuló en su defensa las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de competencia y falta de legitimación por activa (fs.°85 a 132 cdno. 1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 14 de mayo de 2010 (fs.°1025 a 1033 cdno. 2), absolvió a la demandada de las pretensiones que en su contra se formularon; le impuso las costas a la parte demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el ente accionante, en sentencia de 29 de junio de 2012 (fs.°12 a 18 cdno. Tribunal), confirmó lo resuelto por el a quo. Se abstuvo de imponer costas. Propuso como problemas jurídicos, establecer si el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta la entidad demandante, para determinar el monto de la primera mesada pensional de la demandada, se ajustaba a los parámetros legales y convencionales, vigentes a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación; de igual modo, resolver si para la fecha de presentación de la demanda, el derecho reclamado se encontraba prescrito, de acuerdo con el art. 151 del CPTSS.
Señaló que no existía discusión en torno a que María Cristina Mora de Castañeda laboró al servicio de la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso, desde el 14 de agosto de 1967 hasta el 14 de agosto de 1981, y para el IFI a partir del 10 de febrero de 1987 hasta el 24 de octubre de 1999, es decir, por espacio de 12 años, 8 meses y 15 días y que cumplió la edad de 55 años, el 30 de enero de 1997.
Del análisis de la Resolución n.°3416 de 2 de octubre de 2002 (fs.°12 a 23), consideró que para efectos de fijar el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandada, la entidad demandante incluyó el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en los 2 últimos años y 10 meses de servicio, « tiempo que le hacía falta para el cumplimiento de la edad, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1° de marzo (sic) de 1994 ».
Destacó que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 73 del Decreto 1848 de 1969, como en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que se tuvo presente para definir la cuantía de la primera mesada pensional de la convocada al proceso, se ajustaba a derecho, ya que, no le era aplicable lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985, como quiera que la pensión fue reconocida directamente por la entidad oficial y no por una Caja de Previsión Social, caso en el cual, aclaró, sí operaba la aplicación de estas últimas normas.
Agregó que al ostentar la demandada, la calidad de trabajadora oficial, los derechos consagrados en la ley, corresponden a aquellos mínimos, que bien pueden ser mejorados por vía convencional o por voluntad directa del empleador, como en el presente caso, en aplicación del derecho a la negociación colectiva establecida en el art. 55 de la CN.
Anotó que por ser beneficiaria González de Mesa del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional se regía por las disposiciones vigentes anteriores, esto es, Decreto 1848 de 1969, por las razones expuestas; en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, no así respecto del IBL, pues este se solucionaba con el inc. 3 del mentado art. 36, « como en efecto lo aplicó la entidad demandante, tal como se infiere de la Resolución vista a folios 12 a 23 del expediente ».
De esta manera, no encontró reparo alguno al IBL tomado en consideración para establecer el monto de la pensión de la accionada, al no haber error en la aplicación del promedio de los salarios y primas de toda especie, por tratarse « de devengos causados y pagados » dentro del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, tal como lo dispone la norma plurimencionada.
A continuación, se remitió al art. 151 del CPTSS, para señalar que la acción se encontraba prescrita al no aparecer enlistado el presente litigio dentro de los que se enuncian en los arts. 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, para ser revisados en cualquier tiempo, puesto que el monto de la pensión reconocida no se estaba cuestionando, […] por errores de tipo aritmético o por razones de ilicitud, ante la falta de cumplimiento de alguno de los requisitos mínimos, o por el hecho de haberse otorgado con base en documentación falsa, pues, se trata simplemente de un problema eminentemente interpretativo, en relación con el monto de un factor salarial, que la entidad demandante incluyó en legal forma, como Base de Liquidación de la Pensión, y, el término "DEVENGOS", (Negrillas y subrayas del texto original).
En ese orden, estimó que la acción no podía alegarse en cualquier tiempo, pues estaba supeditada al término prescriptivo de los 3 años, […] máxime cuando el presunto error interpretativo proviene directamente de la parte actora, predicándose de la accionada una conducta de buena fé (sic), debiendo haber sido alegado dentro del término señalado en el citado artículo; téngase en cuenta que, la actora concurre al estrado judicial, solo después de haber transcurrido mas (sic) de siete años de haberse proferido la Resolución por medio de la cual se determinó el monto de la pensión reconocida a la demandada, 2 de octubre de 2002, amén de que en tratándose de la reclamación tendiente a la reliquidación de un factor salarial, que fue incluido para determinar el monto de la mesada pensional, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que dichas reclamaciones deben hacerse dentro del término trienal que establece el Art. 151, pues, no debe confundirse el estatus de pensionado, el cual si es vitalicio, con los derechos u obligaciones que se derivan del mismo, las cuales si están sometidos al termino prescriptivo.
Apoyó su aserto en la sentencia « 19557 del 15 de Julio de 2003 ». RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, conceda todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito plantea 2 cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta, muy a pesar de dirigirse por vías diferentes, pues pretenden la misma finalidad y acusan similar elenco normativo. PRIMER CARGO Ataca la sentencia impugnada por la vía directa, por interpretación errónea, de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS; por infracción directa de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó al 3 de la Ley 33 de 1985); y por aplicación indebida del art. 73 del Decreto 1848 de 1969.
Después de referirse a las razones del ad quem, afirma que no tiene reparo alguno en que la demandada es beneficiaria del régimen de transición, pero que resultó desacertado que se avale la decisión de liquidar la pensión con los salarios y primas de toda especie y no como lo señala el art. 1 de la Ley 33 de 1985. Para la censura, constituye una aplicación indebida el art. 73 del Decreto 1848 de 1969, ya que teniendo en cuenta los aspectos fácticos que dio por demostrados el Tribunal y que no se discuten, dicho precepto no era el llamado a solucionar el caso, por cuanto para el momento de la causación de la pensión ya se habían expedido las Leyes 33 y 62 de 1985, por tanto, no podía acudir a una norma que no estaba vigente; que no aplicó estas normativas bajo el argumento que « “ el derecho pensional de la demandada fue reconocido directamente por la entidad oficial, y, no por una Caja de Previsión…” ».
Manifiesta que si bien el IFI reconoció la pensión de acuerdo a lo previsto en el art. 1 de la Ley 33 de 1985, dicha disposición regula las prestaciones de los empleados oficiales, sin importar que sea o no una caja quien cancele la prestación; que de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 3 ibídem, « a los únicos que se les continuaba aplicando las normas anteriores, era a los empleados oficiales que al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, ya hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación ».
Anota que al aplicarse de manera indebida el art. 73 del Decreto 1848 de 1969, se infringió directamente el art. 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año, normativas estas últimas las llamadas a regular el caso, […] ya que como se deduce del acápite que el Tribunal denominó como "PREMISA FÁCTICA", tanto el tiempo de servicios, como la edad para pensionarse, fueron cumplidos en vigencia de la ley 33 de 1985, por ello la pensión demandada debe regularse por dichos preceptos.
En cuanto al argumento según el cual en aplicación del art. 151 del CPTSS, lo reclamado por el IFI - en liquidación, se encontraba supuestamente prescrito, señala que: Desafortunadamente, por una exégesis errónea del mencionado artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, concluyó que se había configurado la prescripción frente a lo pedido por la entidad, para lo cual prohijó la tesis de la prescripción de los factores salariales cuando el demandante es el trabajador.
Teniendo en cuenta que la decisión de fallador se basó en jurisprudencia y además en su propio criterio, se considera que la modalidad de ataque es la de la interpretación errónea. Por ser orientado el cargo por la vía directa, se aceptan los aspectos fácticos que dio por establecido el ad quem, tales como la fecha de liquidación de la pensión que señaló el fallador, el número del acto administrativo y se acepta que la entidad demandante no presentó la demanda dentro de los tres años a la fecha en que liquidó la pensión. No obstante lo anterior, se considera que el fallador se equivocó al realizar el análisis de la prescripción trienal y aplicar a la entidad demandante, la denominada tesis de la prescripción de los factores salariales.
Critica que el Tribunal hubiese recurrido a la « sentencia 19557 de 2003, de la Sala de Casación Laboral », debido a que esa providencia estudia la situación de los trabajadores que desean que algunos factores les sean incluidos para efectos de reliquidar su pensión; precisa que la tesis de la prescripción de los factores salariales, se desarrolló con el caso de un trabajador que reclama su reajuste, la cual puede generar un derecho crediticio y se efectiviza mediante una acción personal, y ante el paso del tiempo sin que se presente la demanda, opera la prescripción trienal.
Considera que el ad quem no podía prohijar la exégesis de aquella decisión, ya que la misma estaba fundada en el derecho de crédito que tiene un trabajador frente a su empleador, que disponía por no haber ejercido la acción de cobro dentro del tiempo señalado en los arts. 151 del CPTSS y el 489 del CST; que en este caso, por tratarse de una controversia de un ente que incluyó algunos factores que no debía tener en cuenta, no podía aducirse la prescripción de los factores salariales, […] ya que no existía un derecho de crédito de un trabajador que haya dejado de cobrar mediante la respectiva acción personal, sino que al tratarse de un reclamo de la empleadora, que se encuentra día a día cumpliendo una obligación de tracto sucesivo, cancelando en exceso una mesada pensional, el derecho a reclamar su reliquidación está vigente, sin importar que el reconocimiento de la mesada haya sido hace más de tres años, ya que la anomalía que se quiere subsanar, se perpetúa en el tiempo cada vez que se cancela una mesada.
La exégesis que debe darse al punto de la prescripción, con sustento en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y 489 del Código Sustantivo de Trabajo, es que tales normas no tienen la virtud de extinguir la posibilidad de la reliquidación que se pretende, pues se repite que no se trata de un derecho crediticio que se esté tratando de incluir (que fue lo analizado en la sentencia 19557), sino que por el contrario, el conflicto versa sobre una inclusión irregular de unos factores, por ende, mal puede entenderse en virtud de la tesis de la prescripción de los factores salariales, que debido al transcurso del tiempo la pensión mal liquidada no puede revisarse.
Como lo mencionó la sentencia 29.998, de la Sala de Casación Laboral, "Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan pero como aquí no existe un derecho personal de un trabajador respecto de una acreencia laboral, mal podría decirse que se configuró la prescripción de los factores salariales, sino que lo que acontece, es que la pensión mal liquidada por la demandante puede reliquidarse en cualquier momento, ya que al ser de tracto sucesivo el pago anómalo se prolonga en el tiempo y con ello la facultad continua de solicitar la reliquidación de lo concedido en exceso.
Expone que la interpretación correcta de las normas acusadas es que no se presenta la figura de la prescripción por tratarse de una reliquidación de una pensión, que se calculó de manera incorrecta, « no se trata de un derecho personal que se dejó de demandar en su debido momento, sino que se trata de una situación que está contra la ley y que debe ser revisada para ajustarse a la norma ».
RÉPLICA Para la opositora, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan; que más bien ratificó los ingresos de la demandada por concepto de salarios y primas de toda especie, consagrados en los pactos colectivos de trabajo. Acudió a las sentencias CSJ SL, 10 jun. 2012, rad. 49257 y SL, 8 feb. 2011, rad. 36318. SEGUNDO CARGO Acusa por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 73 del decreto 1848 de 1969; 1 de la ley 33 de 1985; 1 de la ley 62 de 1985 (que modificó al artículo 1 de la ley 33 de 1985); 467 y 481 del Código Sustantivo de Trabajo ».
Manifiesta que el Tribunal, incurrió en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador en virtud de la negociación colectiva, quiso mejorar el derecho pensional de la demandada. 2. No dar por demostrado, estándolo que la pensión reconocida fue de tipo legal. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador no reconoció una pensión voluntaria, sino legal, ni tuvo intención de conceder una pensión más allá de lo legal.
Considera que tales errores se configuraron por la equivocada valoración de la Resolución n.º 3416 de 2002, (fs.°17 a 23), y la demanda inicial (fs.°4 a 16). Reproduce apartes de la sentencia acusada y de la Resolución en cita, para señalar que se equivocó de manera protuberante el ad quem cuando indicó que la intención del empleador fue mejorar la pensión, ya que en el acto administrativo no se concedió una pensión voluntaria y « lo que aparece claro es que la entidad reconoció una pensión de jubilación de naturaleza legal».
De esta manera, afirma que se equivocó el sentenciador, al concluir que en el presente caso la pensión fue mejorada en virtud de la negociación colectiva o por voluntad del empleador; reitera que lo que aparece del acto de reconocimiento es que la entidad quiso reconocer una pensión legal, pero se equivocó al liquidarla, al exceder el monto de lo que verdaderamente correspondía; para la recurrente « tal equivocación no puede asumirse como una conducta de querer cancelar una pensión voluntaria o mejorada, … […] ».
Asevera que en los mismos términos se presentó la demanda inicial cuando se dijo que la pensión era legal, solo que cuando fue liquidada, se incurrió en error por incluir como base salarial los «"salarios y primas de toda especie"»; en conclusión, insiste en que de los documentos acusados se deduce que la pensión no se reconoció con sustento en un acuerdo convencional, ni en un pacto, ni existió la voluntad del empleador de mejorarla, « sino que la discusión versa sobre una pensión legal, frente a la cual la entidad demandante considera que se vulneró normatividad liquidándola en exceso ».
RÉPLICA Se remite a la sentencia recurrida donde se indicó que la pensión de la demandada « »; que al no existir controversia respecto al contenido de la cláusula 8 del Pacto Colectivo de Trabajo, aspecto sobre el cual la recurrente guardó silencio, se mantiene uno de los respaldos estructurales de la providencia, la cual resolvió que la cuantía de la primera mesada pensional se encontraba ajustada a derecho.
Recuerda que para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; que habiendo valorado el Tribunal de manera razonada los medios de convicción que soportaron su decisión, la sentencia no debe ser casada. CONSIDERACIONES Con relación al primer cargo, corresponde a la Sala determinar si en este caso, operó el término prescriptivo de la acción previsto en los arts. 151 del CPTSS y 488 del CST, o si, por el contrario, como lo sostiene la censura, se equivocó el Tribunal cuando aplicó la prescripción trienal de los factores salariales, pues no se trataba de un derecho de crédito de un trabajador, sino de un proceso sobre obligaciones periódicas de tracto sucesivo, y por tanto, no opera la prescripción, permaneciendo en el tiempo la facultad de solicitar una reliquidación de lo reconocido.
Sobre el tema en cuestión, importa recordar que a través de la sentencia CSJ SL8544-2016 se rectificó el criterio vigente en la Sala de Casación Laboral de la Corte, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de los factores salariales no prescribe, es decir, no está sujeta a la regla de la prescripción trienal, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo.
En efecto, en la decisión reseñada, se estableció que: […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.
Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa. […] Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.
En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.
Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;
CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
(…) Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.
Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. (Subrayas fuera del texto).
Con arreglo a lo expuesto, la acción dirigida a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas generales de prescripción. De manera que si un pensionado (a) tiene derecho a demandar en cualquier tiempo la inclusión de factores salariales en la liquidación de su pensión, también lo puede hacer la entidad que la reconoció, y por ello cuenta con facultad de solicitar -en cualquier tiempo- la exclusión de un elemento salarial por estar incorporado erróneamente en el cálculo de la prestación. Desde esta perspectiva, es patente el error del ad quem al concluir que la reliquidación pensional fundada en la exclusión de algunos factores había prescrito por el transcurso del tiempo, pues, conforme al actual criterio de esta Corporación, la misma resulta imprescriptible.
Sin embargo, pese a que el ataque jurídico es fundado, al actuar esta Corte como Tribunal de instancia, llegaría a la misma conclusión absolutoria. Baste reiterar que esta Corporación en sentencia CSJ SL15795-2017, al resolver un asunto similar contra la misma entidad IFI en Liquidación, precisó la imposibilidad en estos casos en particular, de proferir condena.
En efecto, se dijo en la providencia mencionada que: […] De lo que viene dicho habría que concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura y que, por ende, habría lugar a casar el fallo atacado. No obstante, por las particulares circunstancias de este asunto ello no es posible, pues, como pasa a verse, al actuar la Corte como tribunal de instancia llegaría a la misma decisión confirmatoria de la absolutoria del juzgador de primer grado, aun cuando por razones distintas.
En efecto, persiguiendo el instituto demandante que, “con fundamento en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”, se declare que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandada “debió ser liquidada teniendo en cuenta exclusivamente los factores que para dicho efecto establece la citada ley”, con el objeto de que se le ordene reliquidarla “excluyendo de la base salarial los factores denominados bonificación, prima de vacaciones, ahorro IFI, auxilio para almuerzos, prima de servicios y el quinquenio”, pues la liquidó teniendo en cuenta “factores que no están incluidos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, como base de liquidación de las pensiones de jubilación legales del sector público”, era de su cargo acreditar los supuestos de hecho de la norma cuyos efectos pretendió, cuestión que como se verá no cumplió. Así reza el artículo 1 de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 29 de enero de esa misma anualidad: Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Y la mencionada Ley 33 de 1985, al prever la pensión legal de jubilación dispuso: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…). Por manera que, las citadas disposiciones partieron de la hipótesis de que los empleados oficiales de la época, beneficiarios de la pensión allí prevista, deberían estar afiliados a una caja de previsión social, por estar la entidad, empresa industrial o comercial del Estado o sociedad de economía mixta empleadora afiliada a éstas.
Y de estar afiliado el trabajador a las mismas, debería efectuar los aportes establecidos en ellas, atendiéndose, para los servidores del orden nacional, los factores de remuneración allí enlistados, factores sobre los cuales se calcularía la pensión de jubilación oficial, pues las normas igualmente previeron que aquéllos podrían beneficiarse de un régimen pensional distinto, caso en el cual no se les aplicaría lo allí dispuesto.
Para este caso, ni aparece acreditado que la trabajadora hubiera sido afiliada a caja de previsión social alguna, ni que el ente demandante a su vez lo estuviera. Por tanto, que se efectuaran aportes que sirvieran de base para liquidar la base económica de la prestación otorgada a la demandada y aducida como la legal prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1 de la ley 62 del mismo año. A ese respecto no puede olvidarse que no era de cargo de la demandada tal carga de prueba, sino al instituto demandante que pretendió la reliquidación de la pensión que directamente le reconoció a su trabajadora mediante Resolución 2383 de 20 de junio de 1989 folios 34 a 36), en valor “equivalente al 75% de los salarios, primas, bonificaciones de toda especie devengados en el último año de servicio”.
Y para lo cual dejó expresa constancia en dicho acto de que “la peticionaria no se halla inscrita como pensionada por cuenta de la Nación, según consta en certificado expedido el 23 de mayo de 1989 por el Jefe de la Sección de Registro de Pensiones de la Caja Nacional de Previsión Social” (folio 34). Pero sí aparece acreditado que el ISS le otorgó la pensión de vejez a la servidora por haber estado afiliada para los riesgos de I.V.M por esa empleadora --que no a una caja de previsión social--, y para septiembre de 1996 contar con 1.044 semanas de cotización (folio 40), razón que condujo a la entidad a ejecutar la compartibilidad de la prestación según resolución 3213 de 10 de noviembre de 1997 (folios 37 a 39).
De esa suerte, no habiéndose acreditado en el proceso los supuestos de hecho de la norma invocada como regulatoria de la base económica de la pensión de jubilación que reconoció el instituto demandante a su trabajadora, no cabe concluir que incluyó factores salariales que no correspondían, por no estar contemplados en los expresamente enlistados en el mentado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que en sustento de su pretensión reliquidatoria invocó. Siendo ello así, ninguna decisión distinta a la absolutoria adoptada por el juez de primer grado y refrendada por el Tribunal, aun cuando por razones distintas, es la que debe permanecer.
De consiguiente, no procede casar el fallo del Tribunal, así las razones en que se apoyara no acompasen con la jurisprudencia uniformada por la Corte en las sentencias atrás reseñadas (subrayas del texto). Los mismos argumentos que se explicaron en el precedente jurisprudencial se traen a este asunto, puesto que en esta controversia el Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación, tampoco logró demostrar los supuestos de hecho del art. 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el 3 de la Ley 33 de esa misma anualidad, que invoca como regulatorio de la base económica de la pensión de jubilación que le reconoció a su trabajadora oficial, en la medida que no se acreditó que la demandada, hubiera sido afiliada a una caja de previsión social ni que el ente demandante, a su vez, lo fuera, y por ello, que se efectuaran aportes que sirvieran para liquidar la base económica de la prestación que ahora se pretende corregir.
Recuérdese que en la demostración del cargo, se expresó que no tenía ninguna importancia si era o no una caja la que pagara la prestación. Por consiguiente, no es dable concluir que el IFI hubiera incluido factores salariales que no correspondían, por no estar contemplados de manera expresa en el citado art. 1 de la Ley 62 de 1985, bajo el cual se pretende la reliquidación. En lo que tiene que ver con el segundo cargo, estima la Sala que no incurrió el sentenciador en los yerros fácticos que se le atribuyen.
Debe atenderse que al plantear el Tribunal los problemas jurídicos que debía resolver, partió de la premisa de analizar si el monto de la mesada pensional de la accionada se encontraba ajustada a los « parámetros legales y convencionales », a lo que respondió con la no aplicación del art. 1 de la Ley 62 de 1985, en tanto que González de Mesa no aparecía afiliada a una caja de previsión y que en virtud de la calidad de trabajadora oficial que esta tenía, su derecho pensional podía ser mejorado convencionalmente.
La entidad reprocha tal aserto y para ello manifiesta que ni la resolución a través de la cual se reconoció la prestación ni de la demanda inicial se infiere que la pensión no fue voluntaria ni extralegal. La entidad accionante, a través de la Resolución n.°3416 de 2 de octubre de 2002 (fs.°17 a 23 cdno. 1), le reconoció a la demandada el pago de la diferencia entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la de jubilación, « en cuantía de $643.940, a partir del 25 de octubre de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 1999: reajustada con la siguiente progresión y en consonancia con todo lo expuesto en la parte motiva de esta … […] »; para conceder esta prestación se precisó que correspondía al « equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en los últimos dos (02) años y diez (10) meses de servicio (años 1997, 1998 y meses de enero a octubre de 1999) indexados …. […] »; de igual modo, se indicó que esa diferencia entre las dos pensiones (vejez y jubilación), debía ser asumida de manera proporcional entre la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., y el ente demandante, $234.770,oo y $409.170,oo, en su orden.
Debe advertirse que el ad quem no le dio el carácter de pensión voluntaria a la concedida por el IFI; y si bien no se indicó en dicho acto administrativo, que ese derecho se concedió conforme a lo acordado en un pacto colectivo, pues se tuvieron en cuenta los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y la entidad demandante mejoró el monto de la prestación con unos salarios y primas de unos tiempos específicos, resulta ser cierto que al no estar afiliada la demandada a una caja de previsión social, no es posible dar solución a la controversia bajo la égida del art. 1 de la Ley 62 de 1969, por cuanto por tratarse de una trabajadora oficial y ser la entidad accionante una empresa industrial y comercial del Estado, debía estar afiliada a una caja de previsión social, de tal modo que se efectuaran los aportes establecidos por aquella, en los que estarían incluidos los factores de remuneración enlistados en la mencionada disposición, « sobre los cuales se calcularía la pensión de jubilación oficial, pues las normas igualmente previeron que aquéllos podrían beneficiarse de un régimen pensional distinto, caso en el cual no se les aplicaría lo allí dispuesto », como se dijo en la sentencia trascrita CSJ SL5795-2017.
De la lectura del escrito de la demanda inicial, no se observa que el sentenciador haya incurrido en una errónea valoración. Así las cosas, dejando de lado la controversia en cuanto a que la pensión de jubilación fue legal o convencional, en este caso y de acuerdo con las pruebas acusadas, no encuentra la Sala que el ad quem hubiese incurrido en los errores fácticos que se le señalan, los cuales tenían la finalidad de establecer los factores que debían integrar la base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la accionada, y por tanto se mantiene incólume la sentencia gravada por la doble presunción de legalidad y acierto que la ampara.
Por lo expresado, a pesar que el primer cargo es fundado, no se casa la sentencia, y por tal motivo no se generan costas en sede de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI en LIQUIDACIÓN contra MARÍA ESPERANZA GONZÁLEZ DE MESA.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 24