CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69824 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4922-2019 Radicación n.° 69824 Acta 40 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA GONZÁLEZ PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de agosto de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucía González Pérez, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que alegó tener derecho, los reajustes e incrementos legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas. En la adición a la demanda, reclamó se condene al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de invalidez.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 5 de abril de 1962, cotizo toda su vida laboral para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales, fue calificada con pérdida de la capacidad laboral del 78,80% de origen común, estructurada el 14 de octubre de 2008. Manifestó que el 4 de noviembre de 2009, radicó la documental necesaria para que se le reconociera la pensión de invalidez, sin embargo por Resolución nº. 104914 de 24 de mayo de 2010, fue negada con sustento en que «revisados los reportes de semanas cotizadas por el (la) asegurado (a) a través de los Sistemas de Facturación … luego de efectuar la imputación de pagos … cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 536 semanas, de las cuales 19,14 fueron sufragadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez…», que por los diagnósticos que padece está impedida para valerse por sí misma y por su condición, vive de la caridad de sus amigos y familiares (f.° 4 a 8 y 69 cuaderno del juzgado).

La entidad de seguridad social al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento de la actora, la pérdida de capacidad laboral, el porcentaje, la estructuración del estado, la reclamación pensional y la expedición del acto administrativo que la negó. Propuso la excepción de prescripción y las que identificó, inexistencia de la obligación e «innominada».

Adujo en su defensa, que la norma aplicable al asunto objeto de estudio, era la Ley 860 de 2003, codificación que en su artículo 1º consagró: «haber aportado al sistema 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez», densidad de semanas que no alcanzó a cumplir la afiliada y por ello no tiene derecho a la prestación pensional reclamada (fls. 27 a 29 y 80 a 84 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 29 de agosto de 2013, en el cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante (f.° 106 a 111 cuaderno del juzgado). Inconforme, la promotora del juicio lo impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 29 de agosto de 2014, en el que confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la apelante (f.° 22 y 23 cuaderno del Tribunal).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem empezó por señalar que la apelación de la actora se sustentó en que se hiciera el estudio de la pensión de invalidez en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, por contar con 536,57 semanas en toda la vida laboral. Aseguró que no era motivo de controversia, que la señora Olga Lucía González Pérez fue calificada con pérdida de capacidad laboral del 78,80%, por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 14 de octubre de 2008, que acredita una densidad de 536,57 semanas cotizadas en toda la vida laboral (18 de julio de 1977 a 28 de febrero de 2006), de las cuales solo 19,14 lo fueron en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración (14 de octubre de 2005 a 14 de octubre de 2008).

Dijo que el a quo absolvió por cuanto la actora no acreditó los requisitos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, exigibles para la fecha de estructuración de la prestación (14 de octubre de 2008), decisión que ratificaría siguiendo la línea jurisprudencial de esta Corporación, según la cual, la norma aplicable era la vigente a la fecha en que se estructuró la invalidez, frente a la cual no cumplió la exigencia pues en tal período tan sólo cotizó 19,14 semanas (folio 18), insuficientes para acceder la pensión deprecada.

Por otra parte, aseguró que en aplicación del principio de favorabilidad estudiaría el caso teniendo en cuenta el primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma que exigía 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración (14 de octubre 2007 a 14 de octubre de 2008), requisito que tampoco cumplió la actora, pues en tal período no tiene cotización alguna y no era cotizante activa.

Para finalizar y como la recurrente solicitó se estudiara la alzada con lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la citada anualidad, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa por acreditar más de 536,57 semanas, expuso el ad quem que al verificar la historia laboral de la demandante, sólo cotizó 40,14 semanas entre el 18 de julio de 1977 y el 24 de abril de 1978, luego volvió a aportar interrumpidamente (en vigencia de la Ley 100 de 1993), del 18 de abril de 1994 al 28 de febrero de 2006, por lo que tampoco cumple con los presupuestos de las mentadas disposiciones, pues no alcanzó a cotizar 150 semanas en los 6 años anteriores o 300 en cualquier época antes del estado de invalidez como lo ha exigido la jurisprudencia, que sean antes del 1° de abril de 1994, para ese entonces como se repite, tan sólo había aportado 40,14 semanas, razones por las que confirmó la sentencia apelada.

IV. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la recurrente, que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque la decisión del juzgado y acceda a todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de replica y a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida: […] del Artículo 20 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en concordancia con los artículos 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia, y por infracción directa por haber dejado de aplicar el precedente jurisprudencial en dos líneas jurisprudenciales de la H. Corte Constitucional y de la H. Corte Suprema de Justicia, que regula estos casos el principio de FAVORABILIDAD, de PROPORCIONALIDAD y de SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA en relación con los artículos 13, 48, 53 y 59 de la Carta Superior.

En el sustento, afirma que la sentencia objeto de impugnación decidió el litigio aplicando la Ley 860 de 2003, sin tener en cuenta las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación que ofrecen el principio de favorabilidad; refiere que a lo largo del tiempo se ha presentado una sucesión de regímenes y cambios en los requisitos para obtener la pensión de invalidez, desde la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, que la Corte Constitucional ha enseñado que por regla general debe aplicarse la normatividad vigente al momento de la estructuración de la invalidez, sin embargo, si otras disposiciones anteriores son más favorables deben emplearse en virtud del principio de que «en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho debe preferirse la que le garantice al aspirante a pensión una situación más favorable».

Se remite a los Convenios 128 y 157 de la OIT, transcribe pasajes de las sentencias de esta Sala de Casación CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674 y CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 39766 en cuanto a la aplicación del «principio de la condición más beneficiosa » y asegura que el colegiado con su decisión dejó huérfana de protección a la actora, quien atraviesa graves quebrantos de salud y «aunque es cierto que, en términos legales no cumplió los requisitos exigidos por la ley bajo la cual se estructuró el estado de invalidez, lo cierto es que correspondía al juez plural determinar si el no cumplimiento de esas mínimas semanas, daban lugar a la negación del derecho pensional, pese al monto total de cotizaciones realizadas y a la primacía de derechos fundamentales ».

Asevera que a pesar de que a la señora González Pérez le fue estructurada su invalidez el 14 de octubre de 2008 y no obstante que cotizó más de 536 semanas en toda su vida laboral, no se causó el derecho a la prestación económica por invalidez, conforme a la disposición legal que se encontraba vigente en la citada fecha, sin embargo, considera que con la densidad de semanas aportada no se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, debe protegerse a las personas en estado de debilidad manifiesta que han hecho aportes muy superiores a las mínimos exigidos por la ley y que por no haber efectuado cotizaciones dentro del término que la norma establece pierden el derecho, situación que estima injusta frente a quienes con menos semanas cotizadas adquieren la pensión. Concluye que desconocer las decisiones de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación no solo contrarió el artículo 53 de la Constitución Política, sino que desechó por completo los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales con sujeción a los preceptuado en los artículos 29 y 48 y al principio de favorabilidad consagrado en el referido artículo 53.

VII. RÉPLICA Estima que el cargo adolece de requisitos técnicos que impiden su estudio, en la proposición jurídica se afirma que el ad quem se rebeló en aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala de la Corte, cuestión equivocada pues los fallos judiciales no se consideran normas sustanciales de carácter nacional; acusa al tribunal de incurrir en aplicación indebida de algunas normas, pero en la demostración no argumenta en que consistió la misma, tampoco esboza cómo debió proceder la segunda instancia; la acusación se dirige por la vía de puro derecho, pero en la demostración alude a aspectos que implican la valoración probatoria cuestión propia de la vía de los hechos, lo que es equivocado por la autonomía e independencia de los senderos y, que la censura no ataca los pilares de la providencia de segunda instancia. Del fondo señala que la inconformidad de la recurrente radica en que es equivocado el proceder del colegiado al no conceder la pensión de invalidez conforme con los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, sin embargo, estima que el colegiado no cometió los errores señalados, dado que se limitó en su fallo a dar aplicación a la Ley 860 de 2003, disposición vigente al momento de estructurarse la invalidez, tal como lo ha reiterado esta Corporación; dice que en este caso concreto, a la actora se le determinó una pérdida de capacidad laboral de origen común del 78,80%, estructurada el 14 de octubre de 2008, no obstante ello, la señora González Pérez no cuenta con las 50 semanas de cotización efectuadas dentro de los tres años anteriores a la referida fecha, pues tan sólo acreditó 19,14 semanas.

Agrega que si en gracia de discusión se estudiara el derecho pensional bajo los supuestos del 39 de la Ley 100 de 1993 (original) por aplicación del principio de favorabilidad, debe decirse que no cumple con los requisitos allí contenidos pues no cuenta con 26 semanas aportadas en el último año anterior a la estructuración de la invalidez; que tampoco es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la mima anualidad, pues no se puede aplicar la plus ultractividad de la ley, además de ello, como lo concluyó el ad quem la actora no cuenta con las exigencias consagradas en dicha norma para acceder a la prestación reclamada.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no se presenta discusión en relación con los siguientes supuestos fácticos del fallo censurado: (i) que la demandante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 18 de julio de 1977 hasta el 28 de febrero de 2006, (ii) que le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 78,70%, con fecha de estructuración del 14 de octubre de 2008, (iii) que durante su vida laboral cotizó 536,57 semanas, (iv) que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez, acreditó 19,14 semanas de cotización y en el año anterior a la citada fecha cero (0) semanas, (v) que el Instituto de Seguros Sociales mediante la resolución No. 104914 del 24 de mayo de 2011, le negó la pensión de invalidez, por no reunir el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la invalidez, que exige la Ley 860 de 2003, artículo 1°.

Esta Sala de Casación ha sido clara al enseñar que para la definición del derecho a la pensión, la norma aplicable es aquella que se encuentra vigente a la fecha de estructuración del estado de invalidez, como quedó acreditado en el caso que se estudia la invalidez se fijó a 14 de octubre de 2008, consecuentemente la disposición que rige la situación de la señora Olga Lucía González Pérez es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, no se vulnera el principio de favorabilidad a que alude la censura en el recurso, pues ninguna controversia se presenta en punto a la aplicación de la disposición legal vigente al momento de estructurarse la invalidez.

En lo que hace al principio de la « condición más beneficiosa», cuya aplicación reclama la recurrente, debe precisarse que en la sentencia CSJ SL2358-2017, esta Sala de la Corte realizó un completo análisis para su procedencia y, trazó una nueva orientación con el fin de extender los efectos en el tiempo para su aplicación, en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, señalando además, que si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento de la estructuración, por excepción se aplica el aludido principio, siempre y cuando el afiliado reúna los requisitos que allí se señaló la Corporación y se recuerdan continuación: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003.

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Conforme a la precedente definición jurisprudencial, y en el entendido de que el principio de condición más beneficiosa, ante el vacío normativo, surge una como alternativa de tránsito temporal entre una y otra norma, fue que se difirieron los efectos jurídicos de la Ley 860 de 2003, hasta el 26 de diciembre de 2006, únicamente para quienes tenían una expectativa legítima, entendida esta, como el «(…) derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición», conforme a lo señalado por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de ago. 1999, rad. 11818; en tales circunstancias en ese interregno, esto es, de « 26 de diciembre de 2003 a 26 de diciembre de 2006», continúa produciendo efectos el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con lo que se busca hacer efectivos los principios de solidaridad y equidad.

Así las cosas, bajo este nuevo criterio se concluyó en la providencia transcrita, que surgen varios eventos que permiten acceder a la pensión de invalidez, respecto de las situaciones que se materializan en el tránsito legislativo de las dos normas en mención, así: […] se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

Como consecuencia de lo señalado, tenemos que son varios eventos frente a los cuales se puede acceder a la pensión de invalidez, conforme a esta nueva línea jurisprudencial de la Corte, en razón de la temporalidad a la que se extendió la posibilidad de la aplicación del principio tantas veces mencionado, en virtud del tránsito normativo al que se ha venido haciendo referencia. Con el fin de profundizar en más explicaciones y para justificar la nueva orientación doctrinal, en la aludida sentencia CSJ SL2358-2017, se dijo: G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).

De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo.

H. Tampoco vulnera normas internacionales Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765 explicó que según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que «3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada».

De suerte que, al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los objetivos trazados en el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad, solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así como la justicia redistributiva.

Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que «En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación» y, solo a título de referencia, también con la parte pertinente del Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «Artículo 30.

La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes». I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. Los referidos fundamentos, fueron tenidos en cuenta por esta Sala, en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se analizó un caso de pensión de sobrevivientes bajo esta nueva línea de pensamiento, frente a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, lo que se retoma con el fin de dar curso a la decisión. Entonces, bajo las directrices expuestas, tenemos que para acceder al beneficio de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, debe cumplirse un requisito común y sine qua non para todas las hipótesis planteadas, como es que, « la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006», que corresponde al período dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, difiriendo entonces los efectos de la Ley 860 de 2003, como ya se dijo, requisito este que la afiliada NO cumple, toda vez que su invalidez, se estructuró el 14 de octubre de 2008, fecha muy posterior al término límite que extendió la vigencia del artículo 39 ya citado.

Aunado a lo anterior, se advierte además que la señora González Pérez tampoco cumple otro requisito que señala la providencia transcrita, como lo es haber aportado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a esa calenda, esto es, entre el 15 de octubre de 2007 y el 14 de octubre de 2008, puesto que como lo estableció el tribunal, verificada la historia laboral no cotizó semana alguna en dicho tiempo.

Se concluye entonces, si la estructuración de la invalidez de la señora Olga Lucía González Pérez no se produjo entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, no tiene una situación jurídica concreta, ni una expectativa legítima que le permita acceder a la pensión en aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, es la Ley 860 de 2003 la que rige el asunto.

Ahora bien, contrario a lo solicitado por la memorialista, debe reiterar la Sala que en busca de la condición más beneficiosa no es posible que el intérprete de la norma acuda a cánones legales distantes, sin limitación alguna, como se pretende en este asunto, esto es, hasta el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la citada anualidad, pues como lo ha señalado la jurisprudencia, dicho beneficio fue de carácter excepcional y solo en el tránsito legislativo explicado; pero además, tampoco cumple las exigencias allí dispuestas, pues como lo concluyó el ad quem y no se discute, la actora a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), tan sólo había aportado 40,14 semanas.

De lo que viene de decirse, resulta claro que ni aún bajo esta nueva orientación de la Sala el demandante cumple las condiciones, luego es pertinente concluir que el juez colegiado no se equivocó razón por la que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación no salió avante y hubo réplica.

Fíjense como agencias en derecho $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez a quo, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 29 de agosto de 2014, por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por OLGA LUCÍA GONZÁLEZ PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00