Radicación n.° 58227 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4922-2018 Radicación n.° 58227 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió JOSÉ LUIS OLARTE PÉREZ contra la entidad recurrente y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL.

I.

ANTECEDENTES José Luis Olarte Pérez solicitó se declarara que la pensión convencional reconocida en virtud de orden judicial, se concedió antes de que entrara en vigencia el Acto Legislativo n.°01 de 2005; en consecuencia, pretendió que se condenara a los demandados a pagar las mesadas adicionales por esta prestación, lo extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Indicó como fundamento de sus peticiones, que se le otorgó pensión convencional; que la «entidad demandada» se ha negado a pagar las mesadas adicionales con el pretexto de que no tiene derecho; que el Acto Legislativo n.º 01 de 2005 no tiene efectos retroactivos; que agotó la reclamación administrativa (fs.° 3 a 9). El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones Foncep, presentó oposición a lo reclamado.

En cuanto a los hechos dijo que las mesadas adicionales no procedían por cuanto no fueron ordenadas en la sentencia que otro proceso reconoció el derecho a la pensión de jubilación convencional; respecto de los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, señaló que no constituía un aspecto fáctico, además que no tenía ningún sustento. En su defensa propuso las excepciones de «falta de la legitimación en la causa por pasiva de la demandanda (sic) fondo de prestaciones económicas cesantías y pensiones “foncep”», «cosa juzgada», «inexistencia de la obligación al pago de mesdas (sic) adicionales», «prescripción de las mesadas pensionales», «pago y compensación» y la «genérica» (fs.°165 a 171).

Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, en su contestación, se opuso a las pretensiones. Respondió los hechos de la demanda en los mismos términos que el Foncep y propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (fs.º636 a 639). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 26 de abril de 2010 (fs.°720 a 725), absolvió a los demandados de todas las pretensiones por « inexistencia de la obligación y por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo »; se abstuvo de estudiar los medios exceptivos; y condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el accionante, mediante decisión de 31 de mayo de 2012 (fs.°22 a 32 cdno. Tribunal), revocó el fallo absolutorio del a quo, y en su lugar, condenó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones Foncep, a pagar a José Luis Olarte Pérez las mesadas adicionales de junio y diciembre causadas a partir del 23 de mayo de 2003; absolvió a la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial de todas las pretensiones.

Mantuvo las costas de primer grado y se abstuvo de imponerlas en esa instancia. Delimitó el problema jurídico en determinar si el demandante tenía o no derecho a percibir las mesadas adicionales de junio y diciembre, con ocasión de la pensión convencional que se consolidó antes de la vigencia del Acto Legislativo n.° 01 de 2005. Recapituló las razones que tuvo el a quo para negar las súplicas de la demanda, las cuales consistieron en que no existía la obligación de reconocer lo solicitado, dado que en la convención colectiva, fuente de la pensión, no se pactó el pago de mesadas diferentes a las que por ley tiene derecho el actor.

Dejó por fuera de controversia que mediante sentencia de 16 de noviembre de 2007 (fs.°118 a 154), que revocó la absolutoria de primer grado, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., condenó a pagar a favor del actor la pensión convencional de jubilación, a partir del 23 de mayo de 2003, en cuantía del 75% del total devengado durante el último año, decisión que fue adicionada en providencia de 15 de febrero de 2008 (fs.°490 a 492), al ordenarse la indexación de las sumas; que en cumplimiento de esa orden judicial, el Director General del Foncep, a través de la Resolución n.°001858 de 24 de diciembre de 2008 (fs.°256 a 261), ordenó reconocer la pensión convencional de jubilación a partir del 23 de mayo de 2003, y la primera mesada correspondió a la suma de $2.040.472.00; que en virtud de lo anterior, la entidad en referencia liquidó el valor de la condena en cuantía de « $152.980.121,oo (sic)», menos el porcentaje a salud -12% y 12,5% por unos periodos-, sin incluir el reconocimiento de mesadas adicionales, según los folios 524 y 528.

Señaló que dicha prestación tuvo como fuente de reconocimiento el art. 38 de la Convención Colectiva de Trabajo y luego de trascribirla, consideró que: A propósito de este beneficio extralegal y en general de cualquier otro consagrado en ese texto, viene oportuno recordar que por interés constitucional y legal, la capacidad negocial colectiva para regular las relaciones laborales y, en esencia, la convención colectiva que de ella surge, tiene por objeto específico el mejoramiento de los derechos mínimos legales, procurando la creación de nuevos beneficios a favor del trabajador o haciendo más simples o económicamente superiores los existentes.

Y tal entedimiento (sic) comporta vital relevancia en este asunto, porque si la filosofía de la convención es acrecentar o mejorar un derecho mínimo legal, resulta equivocado señalar, so pretexto de ausencia de estipulación expresa, que no hay derecho a percibir la o las mesadas adicionales, cuando estas provienen de la Ley y se erigen como derecho mínimo e irrenunciable de cualquier pensionado.

Entonces, si por mandato legal a un pensionado le corresponde percibir 13 o 14 mesadas durante el año, dependiendo de la fecha de causación, y se dice que la convención colectiva produce una mejora a los derechos preexistentes, es restrictiva la interpretación que apunta a desconocer que en la pensión convencional del artículo 38 no deben reconocerse mesadas adicionales, se insiste, porque ello iría en detrimento de los derechos mínimos que admiten el reconocimiento de mesadas adicionales en cualquier pensión legal.

Agregó que si en el eventual caso se acogiera el método de interpretación que el a quo utilizó, […] no se lograría la misma inferencia que se propone en la sentencia impugnada, porque si bien el artículo 38 nada dijo sobre el otorgamiento o reconocimiento de mesadas adicionales, debía observarse que tampoco lo hizo en relación con el número de mesadas ordinarias a reconocer durante el año, existiendo un vacío que debía suplirse de forma uniforme y no parcializada como ocurrió, al no ser admisible que a un mismo silencio o falta de estipulación se interprete que son doce las mesadas ordinarias durante un año, pero ninguna adicional, cuando lo razonable era deducir que no había lugar a mesada alguna, virtud de ese silencio, o que era procedente las ordinarias más las adicionales al llenar ese vacío con lo dispuesto en la ley, interpretación última que se ajusta más a los principios laborales.

Además, nótese que en esencia la pensión de jubilación del artículo 38 es la simple reproducción de otras prestaciones consagradas en la Ley, como la prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6a de 1945, donde se concibió una pensión vitalicia de jubilación con 50 años de edad y 20 años de servicio continuos o discontinuos, exigencias que se repiten en el texto convencional objeto de análisis.

Por ende, si la norma convencional guardó silencio en relación con el número de mesadas ordinarias y adicionales por reconocer, y tal vacío se suple con lo dispuesto en la Ley, sumado al hecho que la convención colectiva procura el mejoramiento de los 'derechos mínimos, era menester acceder al reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre, con mayor razón si en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se concibió su otorgamiento para toda categoría de pensionados.

Destacó que la causación de la pensión convencional de jubilación ocurrió antes de la vigencia del Acto Legislativo n.° 1 de 2005, por lo que no se daba la pérdida de la mesada adicional de junio, « o comúnmente denominada mesada 14 ». Por último, expresó que la excepción de prescripción presentada por el Foncep, no tenía vocación de prosperar, ya que el derecho a la pensión de jubilación convencional se reconoció mediante sentencia de 16 de noviembre de 2007, el demandante presentó reclamación administrativa el 7 de julio de 2009, a fin de obtener el pago de las mesadas adicionales antes de los 3 años a su ejecutoria, con lo cual se había interrumpido el término prescriptivo, en tanto radicó la demanda -en relación con este asunto- el 14 de octubre de 2009 y se notificó el auto admisorio dentro del año siguiente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones Foncep, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea así: Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, en cuanto condeno (sic) al reconocimiento de mesadas adicionales convencionales, en forma subsidiaria y constituida en sede de instancia se confirme la sentencia proferida por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., [que] absolvió a mi representada de condenar al reconocimiento y pago de mesadas adicionales convencionales.

Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado por el demandante. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos, […] 142 de la Ley 100 de 1993, que condujo al quebrantamiento del artículo 48 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, los Artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículo 28 de la Ley 153 de 1887, en concordancia con los artículos 53 y 58 de la C.N y el acto legislativo 1 de 2005[;] 60, 61 y 151 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar mal unas pruebas, errores que conllevó al sentenciador también a aplicar indebidamente el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social.

Le atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tiene derecho al reconocimiento de mesadas adicionales de la pensión de jubilación convencional; b) Dar por no demostrado, estándolo que el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones Públicas de Bogotá, canceló las mesadas adicionales al demandante; c) Dar por demostrado sin estarlo que el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones Públicas de Bogotá es el competente para el reconocimiento de las mesadas adicionales de carácter convencional.

En la demostración del cargo, expone:

HECHOS RELEVANTES Y DEMOSTRATIVOS DEL CARGO. 1- Mediante resolución el 01435 del 23 de septiembre de 2008 el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones Públicas de Bogotá le reconoció al señor JOSE LUIS OLARTE PEREZ una pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía de $ 1.128.800 a partir del 1 de junio de 2008 (folios 426 a 431 cdo principal); 2- De forma retroactiva se cancelo (sic) la suma de $ 7.901.600 incluyendo dentro de la liquidación el pago de mesadas adicionales del mes de junio y diciembre (folios 436 y 511 cdo principal); 3- Mediante resolución 1858 del 24 de diciembre de 2009 el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones Públicas de Bogotá dio cumplimiento a decisión judicial la cual ordeno (sic) reconocer al señor JOSE LUIS OLARTE PEREZ una pensión de jubilación convencional por valor de $1.525.360 a partir del 23 [d]e mayo de 2003 (folios 518 a 520 cdo principal); 4- De acuerdo con la certificación expedida por la Subdirección Técnica de prestaciones económicas del FONCEP, de fecha 24 de febrero de 2009 señalo (sic) que el demandante se le reconoció fallo judicial [en] la suma de $ 152.80.121.00 (sic).

De igual forma certifica que para 1 de junio de 2008 la mesada pensional del señor OLARTE PEREZ devenga por concepto de mesada pensional la suma de $ 2.654.160 la cual se cancela por parte de FONCEP (pensión legal) la suma de $1.128.800 y por parte de la Secretaría de Obras Públicas SOP, (pensión convencional) la suma de $1.525.360, (folios 542 y 543 del cdo principal); 5- Mediante certificación expedida por la subdirección técnica de prestaciones económicas del FONCEP certifica para el 21 de agosto de 2009, que el señor OLARTE PEREZ devenga por concepto de mesada pensional para el año 2009 la suma de $ 2.857.734 la cual se cancela por parte de FONCEP (pensión legal) la suma de $1.215.37 y por parte de la Secretaría de Obras Públicas SOP, (pensión convencional) la suma de $1.642.356.

Así mismo certifica que “… la mesada adicional de junio de 29 se incluirá como novedad en la nómina de Agosto de 2009, correspondiente al valor proporcional de la pensión de vejez. Esta pensión se liquida con recurso del SOP-CONVENCIONAL, a partir del 1° febrero de 2009 " textual. (folio 611 del cdo principal); Como se podrá apreciar e (sic) FONCEP, le reconoció una pensión convencional fruto de una decisión judicial, y una legal por cumplir los requisitos de orden normativo, para llegar a compartir las dos prestaciones legales. 6- Señala la parte demandante como pretensiones de la demanda en el escrito introductorio, como condenas el pago de “… las mesadas adicionales que le corresponden por concepto de la pensión convencional…” así como el “… pago de la pensión convencional las mesadas adicionales (sic)…” (pag. 4 y 5 cdo principal); 7- Al tenor de lo señalado por las pretensiones, el juez de instancia procedió absolver a mi representada de acuerdo a lo solicitado, revocando la decisión el Tribunal de Instancia, señalando para el efecto que el demandante tenia (sic) derecho a reconocérsele las mesadas adicionales convencionales.

Ahora bien, y para el caso en concreto, me permito poner de presente las disposiciones que traen el tema relacionado con las mesadas adicionales desde el punto de vista legal, para una vez descritas desarrollar y complementar el cargo que se plantea en el presente escrito de demanda, a saber: Con la expedición de la ley 4 de 1976, se dictaron normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado, señalando en su artículo 1° lo siguiente: “… Artículo 10.- Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, negrillas ajenas la (sic) texto).

A su vez el artículo 50. señaló de forma expresa a quienes y por cual monto, se accedía a la mesada adicional de junio así: Artículo 5°.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.

(negrillas ajena al texto). Con la expedición de la Ley 100 de 1993en (sic) en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto Reglamentario No. 692 de 1994, reglamento (sic) lo referente a la mesada adicional del mes de diciembre, a saber: El artículo 142 de la Ley 100 de 1993, preceptúa: "

ARTICULO 142. - Mesada Adicional para Actuales Pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o.) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

PARAGRAFO. - Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual." (Negrillas ajenas al texto). El artículo 43 del Decreto 692 de marzo de 1994 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, dispone: "ARTICULO 43o (sic). Mesada Adicional.

Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez o sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus ordenes (sic) y el sector privado y el ISS, así como los retirados y pensionados de las fuerzas militares y de la policía nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.." (Negrillas ajenas al texto).

(Negrillas y subrayas dentro del texto). Manifiesta que los beneficiarios de las anteriores normativas, son los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público. Luego de referirse al argumento del Tribunal cuando señaló que si la norma convencional guardó silencio en relación con el número de mesadas ordinarias y adicionales por reconocer, tal vacío se suple con lo dispuesto en la ley, y que la convención colectiva procura el mejoramiento de los derechos mínimos, asegura que el ad quem no analizó, ni valoró que, […] antes del reconocimiento de la pensión convencional ordenada por sentencia judicial, el FONCEP mmediante (sic) resolución el 01435 del 23 de septiembre de 2008 le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 1 de junio de 2008 ( folios 426 a 431 cdo principal), hecho relevante para la demostración del cargo si se tiene en cuenta que se demostró en el expediente que se le cancelo (sic) de forma retroactiva la suma de $ 7.901.600 incluyendo dentro de la liquidación el pago de mesadas adicionales del mes de junio y diciembre (folios 436 y 511 cdo principal);

Acto seguido, acude a las certificaciones expedidas por la Subdirección Técnica de Prestaciones Económicas del Foncep, de 24 de febrero de 2009 y 21 de agosto de 2009 (fs.°542, 543 y 611), para asegurar que allí se discriminan los valores que las entidades asumirían por el pago de mesada pensional compartida, entre la legal y la convencional, siendo la última certificación « la que describe que “…la mesada adicional de junio de 29 se incluirá como novedad en la nómina de Agosto de 2009, correspondiente al valor proporcional de la pensión de vejez.

Esta pensión se liquida con recurso del SOP-CONVENCIONAL, a partir del 10 febrero de 2009…” textual ». En ese orden, sostiene que el órgano judicial colegiado apreció erróneamente « y no le dio el valor probatorio suficiente y eficiente » a las certificaciones que dan cuenta de los pagos de las mesadas pensionales legales, las cuales se estaban compartiendo con la entidad que asumió el reconocimiento de la diferencia y que fue excluida de la contienda al ser absuelta del proceso.

Para la censura, la anterior situación resulta importante, […] por que como bien se ha venido señalando el FONCEP, de acuerdo a las funciones señaladas en le (sic) Acuerdo 257 de 2006 (folio 175 a 230 del cuaderno principal) es un "mero pagador" de pensiones reconocidas de forma de legal y o convencional ( artículo 65 literal b), pero de modo alguno frente a las prestaciones compartidas por parte del Secretaria de Obras Públicas (hoy Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial) debido a que esta es la encargada de situar dentro del fondo cuenta de la entidad el valor a cancelar por concepto de mesadas pensionales compartidas pero no legales, razón por la cual se vinculo (sic) a dicha entidad al presente proceso.

Al retirarse (sic) en sentencia de segunda instancia a dicha unidad administrativa, traslada la carga total en el reconocimiento de una pensión convencional a mi representada quien funge como un pagador y no reconocedor de prestaciones de orden convencional, máxime cuando dicha prestación esta (sic) enfilada a obtener de su patrono o empleador dicha prebenda, con quien suscribió el acuerdo o convención colectiva siendo de resorte las obligaciones emanadas entre sus trabajadores y la entidad, pero de modo alguno frente al FONCEP, siendo esta entidad una sustituta o mera pagadora de prestaciones ya reconocidas o por reconocer dentro del ámbito de la legalidad y no extralegal.

VII. RÉPLICA El demandante afirma que el alcance de la impugnación no es claro, pues se solicita que se case la sentencia, « y luego formula una petición subsidiaria, lo que genera dificultad para establecer en que consiste el "petitum" de la demanda de casación »; que de superarse tal desatino, al dirigirse el cargo por la vía indirecta, no señala cuáles fueron las pruebas indebidamente apreciadas, ni el porqué de los errores de hecho que enlistó; que el escrito de casación « es apenas un alegato de instancia propio de un recurso de apelación ».

Apoya su crítica en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 30135. Alega que si bien se refirió a la Resolución n.°014435 de 23 de febrero de 2008, con la cual se le reconoció la pensión de vejez al demandante, no se indican las razones que demuestren la incidencia de dicha prueba en el dislate que se le atribuye a la sentencia; que la mención del pago de unos retroactivos como consecuencia de la decisión en dicha resolución, nada tiene que ver con lo que se debate en el proceso ni con la decisión acusada.

Trascribe en extenso la sentencia CC C-409-2009. VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación no es el más apropiado en su exposición, pues se solicita de manera subsidiaria que se confirme la decisión del a quo, cuando tal petición es la que corresponde una vez se case la providencia del ad quem; sin embargo, tal dislate puede ser superado, en la medida que se puede colegir que lo pretendido por la censura es que se case la sentencia del Tribunal y que, al actuar esta Corte en sede de instancia, confirme lo resuelto por el juzgado.

Aun cuando la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación no es un modelo a seguir, de lo anotado por la censura en el escrito que se examina, es posible deducir que su inconformidad radica en resolver -desde la perspectiva de los hechos- si el Tribunal se equivocó al ordenar el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir del 23 de mayo de 2003, pues desde su punto de vista, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones Públicas Foncep, pagó tales conceptos al demandante, de acuerdo con la Resolución n.°01435 de 2008 (fs.º426 a 431), y los documentos de folios 436, 542, 543, 511 y 611, de los que señala fueron erróneamente apreciados.

Los medios probatorios acusados no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, luego, mal pudo interpretarlos de manera equivocada. A pesar de este dislate si la Sala los analizara, se vislumbra que: De la Resolución n.°001435 de 23 de septiembre de 2008 (fs.°426 a 431), se desprende que la entidad accionada reconoció al demandante una pensión vitalicia de vejez en suma de $1.128.800.00 a partir del 1 de junio de 2008, « previa deducción de los aportes para seguridad social a que haya lugar y efectuados los ajustes de ley ».

El folio 436 – Hoja de Liquidación SHD para el Consorcio FPB 2005 -, da cuenta del pago de la mesada de junio de 2008 en suma de $1.128.000.00, que de acuerdo con el acto administrativo n.°001435 de 2008, se trata de la mesada ordinaria de la pensión de vejez, que se concedió a partir del 1 de junio de ese mismo año. El censor asegura que con esta prueba demuestra el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre pretendidas en este proceso, para lo cual resalta la importancia de que se trata de pensiones compartidas.

Pues bien, verificado el contenido de esta documental, se observa el pago por la suma de $7.901.600.00, que corresponden a las mesadas de junio a diciembre de 2008, incluida la adicional de « noviembre » de la pensión de vejez. La certificación de folio 542 expedida por la recurrente el 24 de febrero de 2009, informa del reconocimiento de la pensión convencional a partir del 23 de mayo de 2003; que « a la fecha se le han liquidado » al demandante unos valores por cumplimiento de fallo judicial, donde se observa un retroactivo por $152.980.120.00, « Pago período » con unos descuentos del 5 y 12%, luego se indica que la mesada pensional desde el 1 de junio de 2008, corresponde a la suma de $2.654.160.00, la cual se cancelará en la siguiente proporción: Fondo de pensiones Públicas de Bogotá DC $1.128.800 (Pensión de vejez reconocida mediante Resolución N°001435 de 2008) Secretaría de Obras públicas de Bogotá $1.525.360 (Diferencia de la pensión convencional) De acuerdo con los 2 documentos descritos en precedencia, estima la Sala que la suma de $1.128.800.00 corresponde a la proporción que en virtud de la compartibilidad de las pensiones –vejez y jubilación convencional- debe asumir el Foncep, que si bien viene siendo cancelada al demandante, de las pruebas hasta aquí analizadas no se desprende el pago también proporcional de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

El documento de folio 543, es un « cupón de pago » del « Consorcio FPB 2008 »-, que relaciona conceptos, ingresos y egresos por pensión de jubilación, entre estos, el pago del retroactivo « diferencia de mesadas » por $152.980.121.00, de donde no es posible extraer el pago de las plurimencionadas mesadas adicionales. La certificación que se encuentra a folio 611, hace saber de las dos pensiones que recibe el demandante: pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2008 y convencional desde el 23 de mayo de 2003 (por orden judicial).

Resulta ser cierto que en dicho documento se indicó « Que la mesada adicional de junio de 2009 se incluirá como novedad en la nómina de Agosto de 2009, correspondiente al valor proporcional de la pensión de vejez », sin embargo es claro que se está refiriendo al pago de la diferencia pensional de la mesada adicional que corresponde a la pensión de vejez, que no la convencional.

Téngase en cuenta que la recurrente desde la contestación de la demanda, aceptó que no había pagado las mesadas adicionales de la pensión convencional bajo el argumento de que la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión convencional no dispuso ese derecho, luego, no puede decirse que dentro de la proporcionalidad asumida por el Foncep se encuentre el pago adicional solicitado, como ahora en sede de casación se pretende, pues las probanzas no acreditan tal hecho.

Con la comunicación de folio 511, donde el asunto es « Pensión Vejez », se informó al actor la manera en que se discriminaron « los valores desde la fecha de reconocimiento », de acuerdo con la Resolución n.°1435 de 2008; también se indicó que no había lugar al pago de la mesada adicional de junio de 2008 « toda vez que es requisito indispensable estar en nómina a 31 de mayo », lo que se refleja en el ítem « deducidos », « prima junio 0 ».

Por otro lado, cumple advertir que al no ser materia de discusión en sede extraordinaria la procedencia de las 14 mesadas de cara a la pensión de jubilación convencional, sino el pago, hecho que se negó con la respuesta a la demanda, se deja incólume un pilar importante de la decisión, cual es la procedencia de las mismas a pesar de que la Convención Colectiva de Trabajo no lo estableció, vacío que suplió con lo dispuesto en el art. 142 de la Ley 100 de 1993.

De igual modo, el tema sobre la naturaleza jurídica que tiene el Foncep como pagador y que no es « reconocedor » de pensiones de orden convencional, es una discusión ajena a la vía por la que se encauzó el ataque. De lo visto, no se demuestran los errores de hecho con el carácter de protuberantes y ostensibles que la censura estima cometió el Tribunal, a lo que hay que agregar que la decisión impugnada se encuentra soportada en otros medios de medios de convicción que no fueron denunciados o controvertidos por la censura; tal es el caso de las sentencias proferidas en anterior proceso (fs.°118 a 154, y 490 a 492), la Resolución n.°001858 de diciembre de 2008 (fs.°256 a 261), los folios 524 y 528, relativos a los aportes a salud, y el art. 38 de la Convención Colectiva de Trabajo, de donde dedujo que al actor no se le habían cancelado las mesadas adicionales pretendidas en la demanda inicial.

Esta omisión trae como resultado que la decisión colegiada se mantenga incólume al no derruirse todos los pilares probatorios sobre los cuales se soporta. En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la parte recurrente por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor del demandante, la suma de $7.500.000.00, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió JOSÉ LUIS OLARTE PÉREZ contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP.

Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 19