CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4921-2021 Radicación n.° 89367 Acta 41 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 05 de febrero de 2020, en el proceso que instauró CARLOS ALBERTO MOLINA FERNÁNDEZ contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA hoy PRIMAX COLOMBIA SA.
I.
ANTECEDENTES Carlos Alberto Molina Fernández persiguió mediante demanda laboral ordinaria, (f.° 3 a 20) que se declarara que sostuvo un contrato de trabajo con la demandada durante el período comprendido entre el 01 de junio de 1973 y el 30 de noviembre de 1977, de manera continua e ininterrumpida; Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 2 que la demandada en su calidad de empleador omitió el deber legal de afiliarlo al sistema de pensiones, así como que no le realizó los aportes correspondientes y, como consecuencia de ello, solicitó que se condenara al reconocimiento y pago del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado no cotizado y se condenara a la indexación y a las facultades ultra y extra petita y costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que: i) nació el 30 de diciembre de 1950; ii) prestó sus servicios a la antigua Exxonmobil de Colombia durante el período comprendido entre junio de 1973 y noviembre de 1977, es decir 4 años y 6 meses que equivalente a 1620 días o 231 semanas; iii) continuó su actividad laboral con otros empleadores, alcanzando para el mes de marzo del año 2012, fecha de su última cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, un total de 1.548 semanas; iv) el ISS, hoy Colpensiones, mediante Resolución n.° 103977 del 15 de marzo de 2012, le reconoció pensión de vejez, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta para la liquidación 1.548 semanas y una tasa de reemplazo de 70.28%; v) se trasladó de régimen pensional, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, motivo por el cual, al regresar nuevamente al ISS, perdió la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que le permitiría aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, debido a que solo reunió para el 01 de abril de 1994 645 Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 3 semanas; vi) las actividades de la empresa Exxonmobil de Colombia SA era la exploración, explotación, extracción, perforación, transporte, distribución y venta del petróleo y sus derivados; vii) durante la vigencia del contrato de trabajo la demandada no le cotizó al sistema de seguridad social a fin de asegurar los riesgos de vejez, invalidez y muerte y tampoco fue afiliado al sistema de pensiones; viii) la demandada nunca emitió un bono pensional, título pensional al momento de terminar el contrato de trabajo, por lo que se le debería transferir el cálculo actuarial de acuerdo con el salario que devenga para esa época, por el tiempo que no se le cotizó; ix) presentó diferentes derechos de petición, los cuales fueron contestados y en donde se le negaron sus pretensiones, con fundamento en que los lugares donde prestó los servicios no existía cobertura por parte del ISS y x) si el empleador Exxonmobil de Colombia SA, hubiera realizado los aportes correspondientes, reuniría las 750 semanas al 01 de Abril de 1994, entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisito para recuperar el régimen de transición, y se aplicaría el Decreto 758 de 1990, aprobado por el acuerdo 049 de la misma anualidad, que permitiría una tasa de reemplazo del 90%.
Al dar respuesta a la demanda (f.° 58 a 73), Primax SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la relación laboral con el demandante y los extremos temporales de ésta, las actividades de la empresa relacionadas con la industria petrolera, la presentación y solicitud de reconocimiento de bono pensional y la respuesta negativa dada al peticionario y a su apoderado.
Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa sostuvo que para las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo, el llamamiento para afiliar a los trabajadores al ISS ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la Resolución n.° 4250 de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley en materia pensional, el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados a empresas petroleras era asumido por ellas directamente, esto es, no existía subrogación al Sistema de Seguridad Social, sino que se aplicaban en su integridad las disposiciones contenidas en el CST, específicamente el art. 260 y, de acuerdo con esta disposición, para obtener el derecho a la pensión, el trabajador debía cumplir con dos requisitos: 20 años de servicio y 50 años de edad las mujeres, 55 años de edad los hombres, ninguno de los cuales se completó por parte del demandante para obtener la pensión de jubilación conforme a la norma citada.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada; cobro de lo no debido; pago; prescripción; buena fe y la excepción genérica (f.° 71 a 72). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de octubre de 2019 (f.° 151 a 151 vto. y archivo digital), resolvió: Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: CONDENAR a la demandada EXXONMOBIL COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX S.A., a solicitar ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de junio de 1973 y el 30 de noviembre de 1977.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EXXONMOBIL COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX S.A., a reconocer y pagar a favor del DTE CARLOS ALBERTO MOLINA FERNÁNDEZ, el cálculo actuarial que resulte por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1973 y el 30 de noviembre de 1977, sobre la totalidad de los salarios percibidos por el demandante, según certificado que obra a folio 32 del expediente.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: COSTAS de la instancia a cargo de la parte demandada, como agencias en derecho señálense TRES (3) SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció de la apelación de la demandada y mediante fallo del 05 de febrero de 2020 (f.° 158 a 158 vto. y archivo digital), resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019, por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si había lugar o no al pago del cálculo actuarial por parte del empleador y, en caso afirmativo, verificar el porcentaje que de ese pago le correspondía. Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 6 En esa dirección, señaló como fundamentos jurídicos de su decisión, la Ley 90 de 1946; el Decreto 1824 de 1965; la Resolución 4250 de 1993; el Decreto 1993 de 1967 y las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en los procesos identificados con las radicaciones 45107, 36887, 54226, 59027, entre otras.
Expresó que no era objeto de discusión la relación laboral entre las partes y sus extremos temporales, sino el hecho de que que durante ese período de labores no se realizaron las cotizaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social, por no encontrarse la empleadora obligada a ello. El Colegiado relató la evolución legal que tuvo la inscripción de los riesgo de invalidez, vejez y muerte en la industria del petróleo, desde la expedición de la Ley 90 de 1946, hasta la Resolución n.° 4250 de 1993, para concluir que la obligación patronal de afiliación no nació de manera automática, sino que se materializó de forma paulatina y con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no existía un sistema integral de pensiones y sólo las empresas con capital superior a $800.000 pesos estaban obligadas a reconocer la prestación pensional, al cumplimiento de los requisitos, pero sólo por el tiempo servido exclusivamente a ellas.
Refirió que al entrar a regir la Ley 100 de 1993 el tema se reguló y el artículo 33 de esa disposición señaló los requisitos para acceder a una pensión de vejez y, en su Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 7 parágrafo primero, dispuso la forma en que los períodos laborados con anterioridad a dicha ley habrían de computarse para efectos de estudiar el cumplimiento de los presupuestos pensionales allí exigidos.
En concreto, expuso que el literal c) del parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 estableció que para efectuar el cómputo de las semanas a que se refiere ese artículo se tendría en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiere iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
De este modo, «fueron excluidos quienes a esa fecha ya no contarán con vínculo laboral vigente con esas empresas, tal como ocurrió en el caso de autos, dado que la relación laboral finalizó en noviembre de 1977». No obstante, manifestó el juez colectivo que, sin desconocer la norma en cita y el hecho de que para la época en que se dio la relación laboral entre las partes no existía obligación de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, […] se debe indicar que no puede ser ajena a los cambios jurisprudenciales, dadas las circunstancias específicas en que se encuentra el demandante, ya que el ordenamiento jurídico generó a cargo suyo una situación que le es sumamente desfavorable y que a la luz de los principios que rigen el ordenamiento jurídico colombiano resulta inequitativa.
Tales postulados se han tenido en cuenta por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, a partir de la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 41745, en donde se establece que el empleador no puede eximirse de la Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 8 responsabilidad respecto de los períodos efectivamente laborados por su empleado, bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones, tesis que ha sido reiterada en otras decisiones, por ejemplo, en las preferidas en los procesos identificados con las radicaciones 45107, 59027, entre otros.
En ese orden de ideas, se concluye que el cálculo actuarial ordenado por el juez de primera instancia se encuentra íntimamente relacionado al derecho a la Seguridad Social del demandante y, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “no surge como imposición de una sanción o un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través de los tiempos”, máxime si se tiene en cuenta, como ya fue expuesto precedentemente, que la Ley 90 de 1946, impuso a los patrones la obligación de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio de la empresa particular, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales no asumiera el riesgo.
Entre tanto, ese empleador debía mantener una reserva de capital para el pago de pensiones. Entonces, según ello, es válido sostener que en el presente asunto, como nunca fue concretada la subrogación del riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, respecto de la demandada Exxonmobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia Sociedad Anónima, ésta conservó la obligación de mantener la reserva de capital para el eventual pago de la pensión, pero como ello no ocurrió, pues no continuó laborando al servicio de la sociedad recurrente, lo lógico es que ese capital que estaba reservado para el eventual reconocimiento pensional sea destinado a un título que tiene el mismo objeto, por lo que a juicio de esta Sala la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada.
Adicionalmente, explicó que la apelación tampoco tenía vocación de prosperidad en cuanto a la aspiración de concurrencia del trabajador en la satisfacción del cálculo actuarial, primero, porque seguía el derrotero trazado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ha sido enfática en indicar que el pago de ese cálculo actuarial está exclusivamente en cabeza del empleador, con independencia de la razón que se tuvo para no afiliar a su trabajador, dado que la empresa no se puede desligar de las obligaciones respecto del sistema de Seguridad Social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 9 torno a la financiación de la pensión y, en segundo término, porque tuvo en cuenta que la Ley 90 de 1946 impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos o reservas de capital para realizar las cotizaciones del Seguro Social, mientras este sistema entraba en vigencia, obligación esta que no desapareció sino que quedó postergada, en este caso, hasta la fecha en que finalmente se autorizó la inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, para los trabajadores que se dedicaran a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993».
En la demostración del cargo manifiesta conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal, pero reprocha que el Colegiado considerara la obligación del pago de un cálculo actuarial por el período de tiempo durante el cual perduró el vínculo laboral con Carlos Alberto Molina Fernández, a pesar de encontrarse demostrado que la empresa desarrollaba actividades relacionadas con la industria petrolera, razón por la cual no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción por parte del Instituto de los Seguros Sociales con anterioridad el mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resolución n.° 4250 de 1993, la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto en el artículo 5.° del Decreto 1993 de 1967.
Considera la impugnante que por ello el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la ley 90 de 1946 y el artículo 1.° del Decreto 1887 de 1994, en la medida en que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad por espacio aproximado de cuatro años y que su contrato de trabajo Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 11 terminó en «septiembre» (sic) de 1977, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que la única disposición aplicable al caso era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que lo fue, de una manera aislada de su tenor literal, «[…] y que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige - literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular», procediendo a transcribir apartes de la norma.
Destaca que el precepto en comento había sido demandado ante la Corte Constitucional y que dicho Tribunal mediante sentencia C-506 de 2001 lo encontró exequible y, además, que esta Sala de la Corte se ha pronunciado sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamado obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 03 jul. 2008, rad. 33319.
Enfatiza que como empleadora no ha incurrido en omisión alguna por no afiliar al extrabajador Carlos Alberto Molina Fernández, en razón de que su contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, además, el Instituto de Seguros Sociales no había hecho llamamiento a Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 12 inscripción antes de esa fecha, por lo que, «[…] se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo».
En ese orden, en su criterio, el Tribunal debió haber concluido que no existía obligación legal, ni posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales a nombre del extrabajador, en la medida en que las empresas del sector petrolero no habían sido objeto de llamamiento por parte del Seguro Social, el cual sólo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún, cuando éste se impone es ante la actitud omisiva del empleador.
Agrega que tampoco existía el deber de aprovisionamiento y su traslado en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «[…] como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias, pues en esta disposición, no se establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales […]», sino que se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales.
Sostiene que el Tribunal debió llegar a la conclusión de que todos los trabajadores que laboraron antes de la Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 13 expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular dicho tiempo al subsistema de pensiones.
Esta interpretación se encuentra acorde con la Constitución, ya que solamente desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer aprovisionamientos de capital necesario para realizar el aporte previo al Seguro Social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Arguye que asunto diferente es que la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales sólo se materializó, en el caso de las petroleras, con la entrada en vigencia de la citada Resolución 4250 de 1993 y no pueden confundirse las dos obligaciones, pues cada una implica derechos distintos para los beneficiarios de las mismas, es decir, los trabajadores de dichas empresas.
Dice que si en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, se llegare a la conclusión de que los argumentos esgrimidos no son suficientes para considerar que hubo un yerro del Tribunal, de manera subsidiaria al alcance de la impugnación principal, solicita a la Corte que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 14 sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión suya como empleadora.
VII. RÉPLICA La oposición reitera los argumentos expuestos en las instancias y aduce en su auxilio una serie de sentencias de la Corte Suprema de Justicia, sin identificar, las cuales, en su criterio, coadyuvan los razonamientos en torno al tema objeto del debate. Así mismo, hace un recuento legislativo sobre el pago de pensión de jubilación a los trabajadores del sector privado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 e, igualmente, transcribe parcialmente unos conceptos sobre la omisión del deber de afiliar al sistema general de pensiones y la procedencia, en esos casos, de la reserva actuarial.
Finalmente solicita a la Corte proteger sus derechos. VIII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte discernir si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia SA, a pagar la totalidad de un «cálculo actuarial» con destino a la administradora de pensiones, pese a que para la época del Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 15 vínculo laboral del demandante en las instancias no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones.
In límine cabe decir el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.
Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.
Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 16 Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 17 Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 18 Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 19 entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguirse en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, más recientemente, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.
Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desechar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de un cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, art. 33;
Decreto 1887 de 1994 y Decreto 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media, sino también el de Ahorro Individual.
Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1.° del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 21 una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en las sentencias CSJ SL2138-2016, reiterada en la CSJ SL2584-2020 y memorada en la muy reciente CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.
En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».
Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).
Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(CSJ SL220- 2021). Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 23 De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad».
Arguye que el yerro se presenta porque el Tribunal pasó por alto aplicar una norma que es pertinente al caso, por lo cual incurrió en un evidente dislate jurídico al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada Exxonmobil de Colombia SA, hoy Primax SA, debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% restante por parte del extrabajador, como lo dispone el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
En apoyo, cita las sentencias CC T-492- 2013 y T-014-2016 Refiere la impugnante que imponerle el 100% del pago del valor del cálculo implicaría «[…] una carga económica adicional carente de fundamento jurídico […] y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin justificación legal que permitiera esta acción».
Añade a lo anterior que el Tribunal fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, lo que por principio de inescindibilidad de la norma significaría que Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 24 también debe aplicarse el artículo 20, en lo atinente a la distribución de la cotización, entre empleadores y trabajadores. X. RÉPLICA La oposición presentó su escrito de réplica con los argumentos que ya fueron plasmados en el acápite referente al primer cargo.
XI. CONSIDERACIONES Pues bien, en relación con la acusación contenida en este cargo es necesario recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 25 entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.
De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.
Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 26 requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).
En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1.°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.
Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. En cuanto a la pretensión subsidiaria expresada por la censura, habrá de estarse a lo argumentado en el acápite correspondiente en las consideraciones del cargo primero. Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 27 De lo antedicho, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la recurrente y a favor del opositor. Se fijan las agencias en derecho en la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 05 (cinco) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALBERTO MOLINA FERNÁNDEZ contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA hoy PRIMAX COLOMBIA SA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 28 Presidente de la Sala Radicación n.° 89367 SCLAJPT-10 V.00 29