Radicación n.° 59989 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4920-2018 Radicación n.° 59989 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que le promovió ALBA LEONOR NORIEGA LEÓN, con intervención de FANNY ARROYAVE ARIAS.

I.

ANTECEDENTES Alba Leonor Noriega León (fls. 85-100) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo Martín Elías Sánchez Mesa, de la «indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.T.» o en subsidio la indexación, junto con las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que el 4 de noviembre de 1960, contrajo matrimonio con Martín Elías Sánchez Mesa, quien se pensionó mediante Resolución 9041 del 25 de agosto de 1981 y con quien convivió por cerca de 44 años y procreó 11 hijos, ya mayores de edad. Sostuvo que la convivencia se mantuvo hasta el 26 de julio de 2004, fecha de fallecimiento del pensionado.

Mediante auto del 9 de diciembre de 2008 (fls. 101-103), el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali ordenó citar como «litisconsorte necesaria de la parte activa» a Fanny Arroyave Arias. En vista de que esta señora no compareció al proceso, se designó curador ad-litem, quien se sujetó a lo que resolviera el a quo «si los argumentos fácticos están debidamente fundamentados y amparados en las normas sustanciales y procesales» (fls. 146-148); admitió el vínculo matrimonial alegado por la accionante y dijo no constarle nada más. El Instituto demandado (fls. 113- 117) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Admitió el vínculo conyugal y la condición de pensionado del causante.

Precisó que no fueron 11, sino 8 los hijos concebidos por el matrimonio. Negó que hubiera existido convivencia «por lo menos durante los últimos 5 años anteriores a su muerte». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 14 de octubre de 2011 (fls. 451-465), condenó al ente demandado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de Alba Leonor Noriega León a partir del 5 de noviembre de 2005, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, junto con la indexación y las costas del proceso; absolvió de lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el Tribunal confirmó la de primer grado e impuso costas al vencido en juicio.

Descartó cualquier discusión sobre la fecha de fallecimiento del pensionado, el 26 de julio de 2004, la negativa del Instituto a reconocer la pensión de sobrevivientes y «el vínculo matrimonial entre el causante y la actora el cual estaba vigente para la fecha del deceso del señor SÁNCHEZ MESA ». En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que el deceso ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 13 transcribió para ilustrar sobre los potenciales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

A renglón seguido, se refirió a los testimonios recaudados en el proceso, que consideró claros y coincidentes en indicar lo siguiente: (…) que la pareja nunca se separó, que el señor Sánchez Mesa se volvió fanático a los ritos religiosos por lo que compró una casa cerca a la Basílica del Señor de los Milagros en Buga donde permanecía orando, pero que cuando recibía la pensión venía hasta Cali a traerle a la demandante el dinero de su manutención, viajando la actora constantemente a visitarlo.

Adujeron que la señora Alba Leonor Noriega, era ama de casa y dependía económicamente del causante. A partir de lo anterior, coligió que si bien, el pensionado se desplazó a la ciudad de Buga por cuestiones religiosas, esto no constituía una razón para negar la prestación reclamada, bajo el entendido de que la cónyuge supérstite tiene derecho a su reconocimiento cuando la ausencia física de la pareja se genera por motivos justificables y «siempre que acredite que mantuvo hasta la muerte del causante el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual propios de la vida en pareja», supuestos que halló demostrados en el caso bajo estudio.

Añadió que como el vínculo conyugal no fue disuelto, ni la sociedad conyugal liquidada, había lugar a aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 -modificado por la Ley 797 de 2003- bajo los parámetros señalados por la Corte Suprema de Justicia. Para tal fin, memoró la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, según la cual, la convivencia exigida al cónyuge supérstite separado de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente, corresponde a 5 años en cualquier época.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Asegura que el Tribunal se equivocó al concluir que «la vida marital debe entenderse en un sentido amplio, sin que se requiera la presencia permanente, y sin que desaparezca por la ausencia física de unos (sic) de los cónyuges como ocurrió en el presente caso».

Estima que dicho criterio no se ciñe a la ley, pues lo adecuado es «que se diera una dimensión real de la convivencia durante por lo menos cinco años anteriores a la muerte, para desatar el litigio». RÉPLICA La accionante asegura que la sentencia de segundo grado guarda coherencia con los hechos demostrados en el proceso y se ciñe al correcto entendimiento de las disposiciones llamadas a resolver el litigio.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se discuten las definiciones fácticas del fallo censurado, en particular, que el deceso del pensionado se produjo el 26 de julio de 2004 y que para ese momento, subsistía el vínculo matrimonial contraído entre aquel y la accionante desde el 4 de noviembre de 1960, ni que si bien, el señor Sánchez Mesa permanecía en la ciudad de Buga por cuestiones religiosas, se desplazaba regularmente a la ciudad de Cali, donde residía su esposa, para cobrar la mesada y suministrarle a esta el dinero para su manutención. La inconformidad de la entidad recurrente apunta a que el Tribunal desvió el entendimiento de la norma llamada a resolver el litigio (artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003), al colegir que no era imperativo que la convivencia fuera real, efectiva y permanente, y no apenas «aparente», así como al no exigir que la cónyuge supérstite demostrara que cohabitó con el pensionado durante los 5 años anteriores a la muerte.

Para resolver, cumple recordar que esta Corporación se ha ocupado de estudiar el requisito de convivencia en aquellos casos en que por razones particulares, los cónyuges o compañeros no comparten el mismo lugar de habitación; es así como en sentencia CSJ SL1399-2018, adoctrinó lo siguiente: (…) la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

El que el pensionado se convirtiera en un «fanático a los ritos religiosos» y decidiera permanecer cerca a la Basílica del Señor de los Milagros en Buga, tal cual lo percibió el fallador de segundo grado, no es un supuesto que en estricto sentido, encaje con claridad y certidumbre en la regla esbozada por la jurisprudencia del trabajo, atrás transcrita, en tanto tal hecho no puede entenderse, por sí solo, como un factor de salud, de fuerza mayor o similar, que impida la cohabitación de la pareja bajo el mismo techo.

Sin embargo, ello no es suficiente para enervar las conclusiones de la decisión censurada, pues al margen de la consideración en cuanto a que la separación de la pareja no constituía en este caso una razón para negar la prestación reclamada, la sentencia está cimentada en otras premisas, también principales o fundamentales, que permanecen incólumes.

Como se memoró al hacer el recuento del proceso, del estudio de los testimonios allí recaudados, el Tribunal concluyó que la comunidad de vida no se extinguió, ni desapareció, pues hasta la muerte del pensionado, persistieron «el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual propios de la vida en pareja», supuestos que halló demostrados en el caso bajo estudio y que no son objeto de ataque, dada la vía escogida.

Además, el ad quem también razonó que como el vínculo conyugal no fue disuelto, ni la sociedad conyugal liquidada, había lugar a aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 -modificado por la Ley 797 de 2003- bajo el entendido de que la convivencia exigida al cónyuge supérstite separado de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente, corresponde a 5 años en cualquier época.

Aunque esta premisa también es objeto de reproche, lo cierto es que esta Corporación ha explicado con suficiencia y amplitud que el término de 5 años de convivencia entre el pensionado o afiliado con su cónyuge, de que da cuenta la disposición señalada en la acusación, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente –como ocurre en el caso bajo estudio y no se discute en sede extraordinaria-, pues de esa manera «se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social» (CSJ SL3505-2018).

Las consideraciones del fallador de segundo grado acompasan con el criterio expuesto, de suerte que aquel no se equivocó al entender que la demandante no estaba compelida a acreditar la convivencia dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, sino en cualquier momento a partir del nacimiento del vínculo, el 4 de noviembre de 1960; a ello, debe agregarse que dada la vía escogida, la censura no cuestiona, ni refuta, la demostración de tal supuesto en el caso bajo estudio.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del ente demandado y a favor de la accionante, quien formuló réplica. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.500.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA LEONOR NORIEGA LEÓN contra COLPENSIONES, con intervención de FANNY ARROYAVE ARIAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00