Radicación n.° 68238 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL492-2019 Radicación n.° 68238 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMALFI SALAZAR ESCOBAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de noviembre de 2013, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Amalfi Salazar Escobar presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez otorgada a partir del 13 de septiembre de 2006, calculando el Ingreso Base de Liquidación con la totalidad de los aportes cotizados. De igual forma, solicitó que en su condición de beneficiaria del régimen de transición, al IBL obtenido le fuera aplicada una tasa de reemplazo del 90%, además del pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas, los intereses moratorios, la sanción moratoria y la indexación de las sumas adeudadas con el IPC anual que afecta la canasta familiar.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que a través de la Resolución n.° 006678 del 9 de agosto de 2007, el ISS le otorgó la pensión de vejez a partir del 13 de septiembre de 2006 en cuantía mensual inicial de $408.000; que dicha prestación se causó en cumplimiento de los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad con base en 750 semanas cotizadas con una tasa de reemplazo equivalente al 60%.

Aseguró que el cálculo de la primera mesada pensional no se ajustaba a derecho, principalmente, porque el IBL obtenido por el ISS no tuvo en cuenta el período completo de cotización ni la tasa de reemplazo del 90%. En consecuencia, afirmó que el monto de la pensión debió ser de $593.631 y no de $408.000 como equivocadamente lo estimó la entidad accionada.

Sostuvo haber agotado reclamación administrativa la cual fue respondida negativamente por la demandada mediante la Resolución n.° 900799 del 29 de mayo de 2009. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que las mismas carecen de fundamento jurídico para su prosperidad. En cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido la pensión de vejez, en la fecha y por el monto señalado por la accionante.

Manifestó haber cumplido plenamente con todas las obligaciones que tenía a su cargo, conforme a la ley y de buena fe en el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legítima causa para demandar, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, mediante sentencia del 31 de julio de 2013, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO. DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE FALTA LEGITIMA CAUSA PARA DEMANDAR, BUENA FE Y PRESCRIPCIÓN de la entidad demandada, ni cualquier otra que pueda denominarse como INNOMINADA, formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada con el escrito de contestación de demanda.

SEGUNDO. CONDENAR a COLPENSIONES antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado por su gerente o quien haga sus veces legalmente, a reconocer y pagar a la señora AMALFI SALAZAR ESCOBAR, identificado con Cédula de Ciudadanía. No. 31.852.926 expedida en Cali, la suma de ($9.471.177,27) por concepto del valor total de la diferencia de las mesadas dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 13 de septiembre de 2006 y el 31 de julio de 2013.

TERCERO. CONDENAR a COLPENSIONES antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado por su gerente o quien haga sus veces legalmente, a reconocer y pagar a la señora AMALFI SALAZAR ESCOBAR, identificado con Cédula de Ciudadanía. No. 31.852.926 expedida en Cali, la suma de ($663.448,48) Como mesada pensional a partir del 1 de agosto de 2013, la cual deberá ser incrementada conforme lo establece la ley.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 28 de noviembre de 2013, resolvió confirmar el fallo proferido por el a quo Para fundamentar su decisión, el ad quem empezó por resolver el recurso de apelación presentado por la accionante, el cual argumentaba que la liquidación de la pensión con el « […] IPC índice de precios al productor “viola el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por tal razón debió aplicar el IPC índice de precios al consumidor que afecta la canasta familiar ».

Por lo anterior, el Tribunal propuso como problema jurídico a resolver « […] ¿ si el IPC aplicado en la decisión de primera instancia, corresponde al que deber ser utilizado para la actualización o corrección monetaria de las cotizaciones respectivas para el establecimiento del IBL e igualmente, para la indexación de los valores generados como diferencia pensional ?» En ese sentido, concluyó que la actualización o la indexación de los salarios realizada por el juez de primera instancia se aplicó en debida forma.

Citó apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral con fecha 24 de febrero de 2009 radicación 35023: […] estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «[…] CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, esto es, única y exclusivamente en cuanto al confirmar la de primer grado aplicó el IPC índices al productor» para que en sede de instancia, « […] REVOQUE la de primera instancia en cuanto aplicó el IPC Índices al Productor, para que en su lugar condene a COLPENSIONES, a reliquidar la pensión con el IPC Índices al Consumidor que afecta la canasta familiar desde el 13 de 2006 en cuantía de 590.403 con la cancelación de todas las diferencias pensionales».

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a resolver por la Sala. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de: […] ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de ese mismo año, 33 de la Ley 100 de 1993, 21 del C.S.T, 191 del C.P.C, modificado por el art. 19 de la ley 794 del 2003 y 141 de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, la casacionista afirmó que, dado que el juez colegiado actualizó el IBC con el «IPC Índices del Productor» y no con el «IPC Índice al Consumidor», se disminuyó el valor de la pensión, teniendo en cuenta que el segundo resultaba indudablemente más favorable para calcular la mesada pensional. Precisó que, a partir del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se deriva la obligación del ISS de indexar el promedio de los salarios devengados a efectos de obtener el IBL, pero no se especifica cuál de las dos clases de IPC certificado por el DANE es el que se debe tomar para tales fines; razón por la cual se debe tomar el que resulte más favorable y que para el caso en concreto es el «IPC al consumidor» es decir, la variación de los precios que afectan solamente la canasta familiar, y no el «IPC al productor», que incluye, además, la afectación del 100% de los productos nacionales.

En consecuencia, al haber tomado el ad quem dicho IPC, vulneró entre otros, el artículo 53 de la Constitución Nacional, pues obtuvo el valor de la pensión bajo la condición que le era más desfavorable a la afiliada, es decir, arrojando como monto para la primera mesada la suma de $408.000 y no de $590.406, según los términos en que fue pretendido en la demanda inicial.

RÉPLICA Se fundamentó principalmente en acusar la falta de error por parte del Tribunal, pues luego de citar textualmente extractos de la sentencia CSJ SL, 24 febrero 2009, radicación 35023, concluyó que se había aplicado la fórmula adoptada por esta Corporación, ajustada a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES Al ser la vía directa la escogida en el cargo presentado, precisa esta Sala que la casacionista no controvierte los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, los cuales fueron: (i) que a la señora Amalfi Salazar Escobar le fue reconocida la pensión de vejez a partir del 13 de septiembre de 2006, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;

(ii) dado que contaba con 1414 semanas efectivamente cotizadas después del examen probatorio, le fue aplicada una tasa de reemplazo correspondiente al 90%. Así las cosas, se tiene que el reparo que guarda la censura, tiene que ver con la fórmula usada por el juez colegiado para indexar los salarios bases de cotización que sirvieron de base para calcular el IBL, pues a su juicio, se efectuó tomando el «IPC Índices al Productor » y no el «IPC al consumidor», a pesar de ser este último más favorable para la afiliada, al comprender únicamente la variación de los precios que afectan mes a mes la canasta familiar y no el 100% de los productos nacionales.

En tal sentido, desde ya se advierte que no le asiste razón a la recurrente, pues tal y como lo ha señalado esta Corporación a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, es intrascendente el método que haya sido utilizado para actualizar el IBC -ya sea (i) índice de precios al consumidor (IPC), índices serie de empalme; o (ii) índice de precios al consumidor (IPC), variaciones porcentuales-, pues de ser aplicados ambos de manera correcta, arrojarían el mismo resultado.

Así fue expuesto en providencia CSJ SL6916-2014, donde en un caso de similares contornos, afirmó: Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 (negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, se reitera, que no es de recibo considerar el «IPC mensual que afecta la canasta familiar» en los términos pretendidos por la actora, pues al haber sido correcta la fórmula usada por el juez plural para actualizar el IBC, se hubiera arribado a idéntica conclusión que tomando «el IPC con base inflación del 100% de los productos».

Es importante aclarar que, en el escenario en que se hubiera querido discutir no sólo la fórmula del IPC empleada, sino también los resultados de orden aritmético a los que arribó el ad quem, esta Sala se encuentra impedida para desarrollar tal análisis, pues el mismo vislumbra una controversia sobre preceptos de orden fáctico que sólo pueden ser objeto de ataque por la vía indirecta, encontrándose el único cargo dirigido por la directa.

Con lo cual, el cargo en los términos en que fue presentado no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMALFI SALAZAR ESCOBAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00