Radicación n.° 68764 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4916-2019 Radicación n.° 68764 Acta 40 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral seguido en su contra por el señor FERNANDO ROMERO.

I.

ANTECEDENTES EL señor Fernando Romero llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión especial por alto riesgo a partir del 3 de julio de 2003, fecha en que arribó a los 50 años de edad; igualmente solicitó el pago del retroactivo pensional correspondiente; los intereses moratorios; lo que se pruebe extra o ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 3 de julio de 1953; que efectuó cotizaciones al ISS en un total de 1.853 semanas, las que se hicieron con los empleadores Cristaleria Peldar y Induplano; que, del total de tales semanas, 1253 se hicieron en actividades de alto riesgo, precisando que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de cotizaciones.

Relató que el 7 de julio de 2005 radicó ante la entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión por alto riesgo, la cual fue negada mediante Resolución 043231 del 26 de octubre de 2006, bajo el argumento que no contaba con los requisitos previstos por los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003. Dijo igualmente que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición y apelación, los que no tuvieron mejor suerte que la solicitud inicial, pues el primero fue decidido mediante Resolución 042375 del 18 de septiembre de 2008 y el segundo a través de la Resolución 003523 del 24 de junio de 2009 (f.° 1 a 17).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones aceptó los hechos relativos a la fecha de nacimiento del demandante, el número de semanas cotizadas en toda su historia laboral; la solicitud del reconocimiento pensional y las correspondientes negativas de la entidad; dijo que no le constaba el hecho referido a que el demandante hubiese laborado con Cristalería Peldar en actividades de alto riesgo, y que por tanto se atenía a lo que se demostrara en el proceso.

Se opuso a las pretensiones. En su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe y la innominada (f.° 57 a 59). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de abril de 2014, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez señalada en los Decretos 1281 de 1994 y su régimen de transición contenido en el Decreto 758 de 1990 a favor del señor FERNANDO ROMERO en cuantía de $2.862.855.93 a partir del primero de marzo de 2014.

SEGUNDO: Declarar que la fecha de causación del derecho lo fue desde el 3 de julio de 2003, pero su disfrute es desde el mes de marzo de 2014.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES al pago de retroactivo pensional desde el 1° de marzo de 2014 y hasta su efectivo pago teniéndose como suma indicativa al momento de proferir el presente fallo de $2.862.855.93, suma que coincide con el monto de la mesada pensional.

CUARTO: CONDENAR A COLPENSIONES al reconocimiento y pago de los intereses moratorios desde el 1o de marzo de 2014 y hasta el momento de su efectivo pago teniendo como suma indicativa al momento de proferir la presente sentencia de $107.437.32.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada COLPENSIONES.

SEXTO: ABSOLVER A COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda conforme la parte motiva de la presente sentencia.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo de la parte demandada. Ténganse como agencias en derecho la suma de $800.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las dos partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia del 13 de mayo de 2014 decidió: Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia proferida el 22 de abril de 2014, por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez por alto riesgo al actor, a partir del 3 de julio de 2003, debiendo calcularse el I.B.L. con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE, de conformidad con el inciso segundo del artículo 8o del Decreto 1281 de 1994, I.B.L al que se le debe aplicar una tasa de reemplazo de 90%, conforme el artículo 20 numeral II del Acuerdo 049 de 1990, junto con las mesadas adicionales (junio y diciembre) y los reajustes de Ley, acorde con lo considerado.

Segundo: Modificar el ordinal tercero de la sentencia apelada, en el sentido de Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar al actor el retroactivo pensional desde el 3 de julio de 2003, de conformidad con lo expuesto. Tercero: Modificar el ordinal cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar a partir del 8 de octubre de 2005, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que sea incluido en nómina de pensionados.

Cuarto: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Quinto: Sin costas en esta instancia ante su no causación. Para tomar su decisión, en síntesis, el Tribunal comenzó por señalar que el punto de inconformidad de la parte actora estaba centrado en establecer la fecha a partir de la cual debía pagarse la pensión, y el tema objeto de debate por parte de la demandada refería a que el demandante no tenía derecho a la pensión por alto riesgo solicitada y a la cual accedió el fallador de primer grado.

En esa perspectiva, inició por darle respuesta a Colpensiones. Al respecto dijo que en primer lugar debía establecer si el demandante había causado su derecho pensional con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, que entró a regir el 26 de julio de dicho año, esto en razón a que el artículo 11, dejó sin vigor, entre otros, el Decreto 1281 de 1994, normativa esta que determinaba un régimen de transición para las personas que al momento de entrar en vigencia el mencionado decreto tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 o más años de edad de si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, indicando que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y su monto serán los establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas.

Entonces, como de las resoluciones allegadas al proceso se establece que el señor Fernando Romero nació el 3 de julio de 1953, era claro que al 23 de junio de 1994, fecha de entrada en vigor del mencionado Decreto 1281 de 1994, contaba con más de 40 años de edad, por lo que de acuerdo con su artículo 8º, le son aplicables las normas contenidas en el régimen anterior; esto es, el Acuerdo 049 de 1990, en cuyo artículo 12 establece los requisitos para tener derecho a la pensión por vejez, y por su parte el artículo 15 de la misma normativa señala la viabilidad del reconocimiento de la pensión especial por vejez por alto riesgo, exigencia esta que reúne el actor, en tanto conforme al concepto técnico laboral que emitió el grupo de investigaciones administrativas de la entidad llamada juicio, se evidencia que el asegurado entre el 26 de abril de 1977 y el 16 de septiembre de 2001, tenía cotizadas en alto riesgo 1257 semanas en tal actividad, información que se ratifica con la historia laboral obrante en el expediente.

Lo anterior lo llevó a concluir, que el demandante cumplió con el requisito de las semanas exigido para el reconocimiento de la pensión especial por alto riesgo, esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo. Puntualizó que conforme a lo anterior y de acuerdo al artículo 15 del mencionado Acuerdo 049 de 1990, el demandante con posterioridad a las 750 semanas, contaba con un total de 507 semanas a efectos de disminuir la edad requerida por el artículo 12 de dicha normativa, por lo que al realizar el cálculo respectivo, se evidenciaba que al demandante se le podría disminuir la edad en 10 años, pudiendo pensionarse a los 50 años edad que cumplió el 3 de julio de 2003, toda vez que nació el mismo día y mes de 1953.

Para el Tribunal no existió la más mínima duda de que el demandante causó su derecho pensional con antelación a la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, de donde coligió que no se debía tener en cuenta para el estudio de la prestación pensional lo dispuesto en esta normatividad, como lo sostenía la entidad demandada. Todo esto lo condujo a confirmar la decisión de primer grado en cuanto a que el promotor del proceso tiene derecho a la pensión por alto riesgo contemplada en Decreto 1281 de 1994, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990.

Luego abordó el estudio de la apelación de la parte demandante referida a la fecha a partir de la cual el actor debe percibir su pensión, indicando que debe ser desde el año 2003, cuando cumplió los 50 años de edad. Si bien para el disfrute se requiere con base en lo consagrado en el artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la desafiliación del sistema, en este caso le asistía razón al recurrente en cuanto a que debe tenerse en cuenta la particularidad del caso para determinar el momento a partir del cual se comienza el disfrute de la pensión. En este asunto, dijo el ad quem, que quedó acreditado que para el 3 de julio de 2003, fecha en que el demandante cumplió 50 años de edad tenía el número de semanas requerido para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo, es decir que ante la petición presentada por el afiliado el 7 de junio 2005, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la prestación en comento, la pasiva debió haber accedido a dicha pensión, lo que no sucedió, toda vez que a través de las Resoluciones 43231 de 2006, 42374 de 2008 y 3523 de 2009, le fue negada la prestación bajo el argumento que no cumplió con los requisitos necesarios para ello, haciendo incurrir en error al demandante, motivo por el cual este continuó cotizando hasta febrero de 2014.

Adujo que era del caso recordar que la Corte igualmente se ha referido a esta situación; esto es, que debe estudiarse cada caso en concreto para definir a partir de cuándo se debe ordenar su pago, si desde que se causó el derecho o desde la desafiliación del sistema. En este caso, reiteró, que el actor tiene derecho a la pensión a partir de cuándo arribó a los 50 años de edad, 3 de julio de 2003, pues si bien el demandante continuó cotizando con posterioridad a la citada fecha y hasta el año 2014, ello obedeció a un actuar errado imputable únicamente a la entidad demandada, al considerar que Fernando Romero, no cumplía con los requisitos para gozar de tal prestación, cuando sí los satisfacía. Así las cosas, el reconocimiento y pago debía hacerse a partir del 3 de julio de 2003.

En seguida precisó, que como en el proceso no aparecían los elementos de juicio suficientes para determinar el IBL con el cual debía liquidarse la pensión a la que tiene derecho el demandante, manifestó que Colpensiones debía calcularla con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado el IBL anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado expedido por el DANE, de conformidad con el inciso segundo del artículo 8o del Decreto 1281 de 1994, ingreso base de liquidación al que se le debe aplicar una tasa de reemplazo de 90%, conforme el artículo 20 numeral 2º del Acuerdo 049 de 1990, junto con las mesadas adicionales (junio y diciembre) y los reajustes de ley y así lo ordenaría en la parte resolutiva.

De otra parte, en cuanto a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, precisó que en razón a que el actor presentó la reclamación solicitando el reconocimiento de la prestación en comento, el 7 junio de 2005, la pasiva contaba con el término de cuatro meses para resolver su petición, lo cual no hizo, por tanto, debía cubrir tales intereses desde el 8 de octubre de ese mismo año y hasta el momento en que sea incluido en nómina de pensionados.

Por último, arguyó que como Colpensiones al contestar la demanda no propuso la excepción de prescripción, la que recordó, siempre debe ser alegada expresamente, el Tribunal se relevaba de su estudio. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula de la siguiente manera: De manera principal, pretende el recurso extraordinario de casación que la H. Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto en sus ordinales "Primero", "Segundo" y "Tercero", modificó la sentencia del a quo, y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sus intereses de mora, y el retroactivo, desde el 3 de julio de 2003; para que en sede de instancia, confirme en todas sus partes la sentencia del a quo.

En subsidio de lo anterior, pretende el recurso que la H. Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en sus ordinales "Primero", "Segundo" y "Tercero", modificó la sentencia del a quo, y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sus intereses de mora, y el retroactivo, desde el 3 de julio de 2003; para que en sede de instancia, modifique la sentencia del a quo, ordenando el reconocimiento de la prestación, el retroactivo y los intereses, pero solo desde el 12 de julio de 2010.

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados por el demandante, que se estudiarán en el orden propuesto. CARGO PRIMERO La censura lo enuncia así: Por la vía directa, acuso la sentencia recurrida de violar por interpretación errónea los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo comienza por dejar en claro que el demandante cumplió los 50 años de edad el 3 de julio de 2003, fecha a partir de la cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión por alto riesgo; que para dicha fecha el actor acreditaba las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez especial por él solicitada; que el 7 de junio de 2005, requirió al ISS para que se le otorgara la pensión y que cotizó hasta febrero de 2014.

Lo que no comparte el censor de la decisión recurrida y la razón por la cual le atribuye su ilegalidad, es que el Tribunal haya considerado que en aquellos eventos en que la entidad de seguridad social niegue el derecho y luego se corrobore que sí había lugar a la prestación, se tenga que reconocer y pagar el retroactivo pensional, desde el momento en que haya cumplido los requisitos para la pensión, en este caso a partir del 3 de julio de 2003.

Tal desafuero, dice la censura, incurrió el Tribunal por la interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, si bien, en principio entendió adecuadamente, que la regla general de estas normas señala que es diferente la causación y el disfrute de la pensión, y que para lo último se requiere el retiro efectivo del sistema, sin embargo, consideró que había casos en los cuales se podía dar una variación a esta regla, como cuando supuestamente la entidad induce a error al demandante y no le reconoce la prestación pensional.

La regla contenida en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, no tiene variación alguna, toda vez, que bien es sabido, que el propósito de la mesada pensional no es otro que cubrir la ausencia de ingreso de los trabajadores afiliados, para que tengan garantizado su mínimo vital, por lo que en el caso concreto, en el que el demandante estuvo afiliado y recibió salarios hasta febrero de 2014, mal puede considerarse que al mismo tiempo sea viable reconocerle el derecho pensional y su retroactivo desde julio 3 de 2003, pues para esa fecha tenía su respectivo ingreso salarial.

Y finalmente la censura expresa: Los referidos artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, son muy restrictivos y puntuales, por ello de ninguna manera se podía interpretar que en algunos eventos como el presente, sea viable reconocer la pensión sin que se genere la desvinculación del sistema, pues independiente de que la entidad haya negado la prestación, la regla derivada de los preceptos citados ordena que solo cuando se desvincule del sistema se inicia el disfrute de la pensión y su respectivo retroactivo, por cuanto mal puede haber tenido durante todo el tiempo salarios y a la vez el retroactivo pensional.

La interpretación errónea endilgada, condujo a la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, toda vez, que para la fecha del 3 de julio de 2003, como el demandante se encontraba cotizando al sistema, no había lugar a reconocerle el retroactivo pensional generado con fundamento en el mencionado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, sino que tal norma, solo era aplicable a partir del retiro efectivo del sistema o en el peor de los casos, desde la fecha de la última cotización. De igual manera, incurrió en aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto condenó a dicho reconocimiento desde el 8 de octubre de 2005, por lo cual, si para tal fecha era cotizante, como lo aceptó el ad quem, no le eran aplicables en ese momento los referidos intereses, sino como se ha mencionado, solo desde su desafiliación, o en gracia de discusión, desde la fecha de la última cotización. Por lo dicho, solicita se case la sentencia recurrida y proceda conforme al alcance de la impugnación LA RÉPLICA En esencia, la parte demandante sostiene que el cargo no puede prosperar, pues el Tribunal sí estaba facultado para interpretar los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, para con ello y según las particularidades del caso entrar a definir a partir de cuando se debe ordenar el pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo.

Por tanto, como las cotizaciones efectuadas por el demandante con posterioridad a julio de 2003, fueron en virtud de un error al cual fue inducido el demandante, este no tiene por qué asumir las consecuencias del actuar poco diligente de la demandada, con lo cual la pensión debe pagarse a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, no desde la desafiliación del sistema.

En su apoyo, cita varias sentencias de la Corte, que, según su decir, le dan la razón al Tribunal. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos que debe dilucidar la Corte, están centrados en establecer, si la intelección que dio el Tribunal a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, devine en equivocada, al considerar que el accionante tiene el derecho, a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo y su retroactivo a partir del 3 de julio de 2003, esto es, con anterioridad a la desafiliación del sistema, hecho que ocurrió en el mes de febrero de 2014; así mismo, si proceden en este asunto los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Planteado así el asunto y teniendo en cuenta los supuestos fácticos dados por acreditados en la sentencia recurrida y que la censura no los controvierte, por haber dirigido el cargo por la vía directa, especialmente el referido a que fue Colpensiones quien indujo a Fernando Romero a seguir cotizando hasta febrero de 2014, no obstante que para el mes de julio de 2003 ya había cumplido los requisitos para obtener su pensión de alto riesgo, la Corte evidencia que el fallador de segundo grado no le dio a tal normativa un entendimiento equivocado, pues si bien es criterio de esta Corporación que las pensiones especiales, como la que aquí se discute, por regla general se empiezan a disfrutar a partir del momento en que el asegurado se retira del régimen pensional al que se encuentre afiliado, también lo es que, en situaciones particulares, las cuales deben ser verificadas en cada caso en concreto, por los jueces de instancia, tales pensiones se pagan a partir de la fecha en que cumplieron los requisitos para adquirir el derecho.

Así, en sentencia CSJ SL5603-2016, rad. 47236 se precisó lo siguiente: En relación con el disfrute de la pensión especial de vejez, la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que, conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones. No obstante, también ha precisado que ante situaciones particulares y excepcionales, que deben verificar los jueces en su labor de dispensar justicia, es menester acudir a soluciones diferentes, razón por la cual, para tales efectos, ha definido fechas anteriores a las del retiro del sistema (se subraya) Las aludidas «[…] situaciones particulares y excepcionales» hacen relación a exigencias en que pudiera incurrir la administradora de pensiones, como cuando, de manera negligente, al momento de resolver la solicitud del cotizante, le indica que debía aportar semanas adicionales, con base en una normativa que no era pertinente; cuando le exige requisitos que no son aplicables a su caso, si el afiliado, ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión especial por alto riesgo, la que ha sido solicitada en tiempo, que es precisamente el caso de autos, donde el señor Romero no obstante contar con las semanas suficientes para obtener el derecho pensional para el momento en que arribó a los 50 años de edad, esto es, el 3 de julio de 2003, Colpensiones le negó el derecho por él solicitado el 7 de junio de 2005, y lo indujo a seguir cotizando hasta febrero de 2014.

En este caso, no hay duda de que la pensión debe ser reconocida y pagada a partir del día en que el actor arribó a los 50 años edad, valga decir, 3 de julio de 2003, la cual como bien lo determinó el Tribunal, deberá ser liquidada con el IBL causado hasta esa data. Bajo esta perspectiva no surge que la intelección que le dio el ad quem a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, sea errada como lo sostiene la censura, pues acogió lo dicho por la Corte en las sentencias antes rememoradas.

En armonía con lo anterior, es pertinente recordar lo dicho en sentencia CSJ SL5603-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL11005-2017 y CSJ SL11895-2017, cuando al efecto se puntualizó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798) (Se subraya). Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro para la Corte, que el Tribunal, se insiste, no cometió dislate jurídico alguno al concluir que, en el caso en particular la pensión debía reconocerse y pagarse a partir del 3 julio de 2003.

Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 31 y 141 de la Ley 100 de 1993, la Sala considera que tampoco se equivocó el Tribunal al imponer los intereses moratorios contemplados en la segunda de las preceptivas en cita, desde el 8 de octubre de 2005, pues no obstante, como se vio, el demandante al tener derecho a gozar de la pensión especial por alto riesgo a partir del 3 de julio de 2003, la entidad de seguridad social tozudamente le negó el reconocimiento de tal prestación mediante resoluciones 43231 de 2006, 42374 de 2008 y 3523 de 2009, por tanto es merecedora de la imposición de tales intereses de mora.

Así las cosas, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de « violar por infracción directa» los artículos 151 del CPTSS, 488 del CST, lo cual llevó a la aplicación indebida de los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo dice que « así el Tribunal hubiese concluido que el derecho pensional se causa y debía disfrutarse desde 3 de julio de 2003 », era su obligación para el punto del retroactivo pensional, examinar cuáles mesadas se encontraban cobijadas por la prescripción trienal; sin embargo, pasó completamente por alto el contenido de los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, pues «simplemente consideró que por haber cumplido los requisitos pensiónales el 3 de julio de 2003, desde ese momento debía cancelarse el retroactivo, sin reparar en la norma de prescripción».

Tal violación, dice la censura, lo condujo al ad quem a la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez, que aunque había lugar al reconocimiento de las mesadas y del retroactivo derivado de esta norma, ello no podía ser desde el 3 de julio de 2003, sino que debía tenerse en cuenta qué mesadas pensionales se encontraban prescritas, al igual que frente a los intereses moratorios, esto es, la condena por mesadas retroactivas e intereses sólo procede a partir del 12 de julio de 2010, en razón a que la demanda inicial se presentó el mismo día y mes del 2013.

Teniendo en cuenta lo anterior, el cargo debe prosperar y con ello la Corte debe proceder conforme al alcance subsidiario de la impugnación. LA RÉPLICA El demandante sostiene que el cargo debe ser desestimado, pues la razón por la cual el Tribunal no se pronunció respecto a la prescripción de las mesadas pensionales, obedeció a que Colpensiones no propuso la excepción de prescripción. Así las cosas, mal puede atribuirle la infracción directa de los artículos 151 del CPTSS, ora 488 del CST.

CONSIDERACIONES El punto materia de la presente controversia estriba en determinar, si se equivocó el ad quem al imponer el pago de las mesadas pensionales causadas a partir del 3 de julio de 2003; o si por el contrario, como lo propone la censura, a la luz de los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, que dice fueron infringidos directamente, la condena por mesadas retroactivas procede sólo a partir del 12 de julio de 2010, ello en razón a que la demanda inicial se presentó el mismo día y mes del año 2013.

A fin de dar solución al planteamiento que hace Colpensiones, como lo pone de presente la réplica, conviene indicar que el fallador de segundo grado, respecto a la excepción de prescripción expresamente manifestó: «por último, como quiera que la pasiva en la contestación de la demanda no propuso la excepción de prescripción, la que recordemos siempre debe ser alegada, esta Sala se releva de su estudio».

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Corte que el fallador de segundo grado no pudo incurrir en la infracción directa de tales disposiciones, en la medida que si la accionada al contestar la demanda, no formuló la excepción de prescripción, no tenía por qué ocuparse de definir si en el asunto había operado el término prescriptivo de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pues ese medio exceptivo de la prescripción, junto con el de la compensación y nulidad relativa, debe ser expresamente alegado al contestar la demanda inicial, conforme lo prevé el artículo 306 del CPC hoy 282 del CGP, en armonía con lo previsto en el artículo 31 del CPTSS, en la medida que no le es dable al juzgador declararlo de oficio.

Así las cosas, como la ley exige que la excepción de fondo de prescripción debe ser alegada expresamente por quien pretende desligarse de la obligación a su cargo, y la oportunidad procesal para proponerla es la contestación de la demanda inaugural, resulta palmario que al no haberse formulado al contestar la demanda inicial, el Tribunal como bien lo puso de presente en su decisión, no podía entrar a estudiar de oficio tal excepción, pues ello iría en contravía de los artículos 2513 del CC y 305 del CPC, hoy 281 del CGP que al efecto dice: La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

(Subraya fuera del texto). Es más, sobre la necesidad de alegar oportunamente la excepción de prescripción, vale la pena recordar lo dicho en sentencia CSJ SL5239-2016, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL2674-2019, cuando al efecto se precisó: […] La jurisprudencia de la sala lo ha repetido sin variación desde más de medio siglo como lo expresara en sentencia SL de octubre 31 de 1960: Si por ministerio de la ley, la prescripción debe ser expresamente invocada, puesto que siempre deja subsistir la obligación natural, que sobre la conciencia gravita, es obvio que si no es propuesto el recurso extintivo dentro del tiempo hábil predeterminado por el ordenamiento, el prescríbente (sic) no puede ser oído sin inferir agravio al derecho.

La regla moral, en efecto, no es contraria a la regla jurídica, y la prescripción no alegada en tiempo es como si jamás se hubiere cumplido. Subsiste la obligación así en el campo jurídico como en el simplemente natural. Todo lo anterior lleva a la Corte a concluir que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico enrostrado, pues al no haberse propuesto expresamente la excepción de prescripción, no había lugar a declarar prescritas, algunas de las mesadas pensionales reclamadas, ora los intereses moratorios.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Colpensiones, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que practique el juez del conocimiento, tal como está dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor FERNANDO ROMERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00