CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4915-2020 Radicación n.º 80268 Acta 045 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 19 de octubre de 2017, dentro del proceso adelantado en su contra por JAIRO ENRIQUE RUIZ LANCHEROS.

I.

ANTECEDENTES Jairo Enrique Ruiz Lancheros demandó a Bancolombia S.A con el fin de que se condenara al pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, correspondientes al período laborado entre el 13 de junio de 1970 y el 31 de marzo de 1980. Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 2 Como fundamento de sus pretensiones, indicó que trabajó al servicio de Bancolombia S.A. en el municipio de Pacho (Cundinamarca), desde el 13 de enero de 1970 hasta el 25 de marzo de 2001 y que durante la vinculación laboral su empleador cumplió con la obligación de afiliación y cotización al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), a partir del 1° de abril de 1980, pese a que dicha entidad tuvo presencia en las principales ciudades desde el 1° de enero de 1967.

Informó que le fue reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución n.º 052212 con base en el Acuerdo 049 de 1990 a y al verificar la información, evidenció que la demandada omitió injustificadamente el pago de los aportes durante el período comprendido entre el 13 de junio de 1970 y el 31 de marzo de 1980, por lo que se pensionó con 1090 semanas de cotización. Al contestar la demanda, Bancolombia S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, aclarando que el ISS no tenía cobertura en el municipio de Pacho, de tal forma que no faltó a ninguna obligación de afiliar y realizar aportes en favor de sus trabajadores. Añadió que el demandante, a la terminación del contrato de trabajo, celebró una conciliación ante el Ministerio del Trabajo dejando a paz y salvo a la entidad Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 3 respecto de todas las acreencias laborales derivadas de la relación laboral que vinculó las partes.

En su defensa, propuso las excepciones de, «falta de causa en el demandante», cosa juzgada, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho, mediante sentencia del 14 de octubre 2015, declaró no probadas las excepciones formuladas y condenó a la empresa al traslado del respectivo cálculo actuarial por el tiempo en que el trabajador no estuvo afiliado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció del asunto la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que el 19 de octubre de 2017, confirmó la decisión del Juzgado. Señaló que la norma llamada a resolver el asunto por la falta de afiliación y su incidencia en la consolidación del derecho pensional, independientemente de si ésta era tardía o posterior por falta de cobertura en el lugar de trabajo, era la que se encontrara vigente al momento en el que se causó la prestación. Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 4 Frente a la habilitación del tiempo de servicios prestados a empleadores que no afiliaron a los trabajadores al ISS, recordó que, de acuerdo con la actual jurisprudencia de la Corte, el empleador tiene la responsabilidad de realizar el cálculo actuarial, con independencia de las pensiones que se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993 en cumplimiento de literal c del artículo 33, así como para los casos en los que el empleador ha sido omiso en atender el llamado de la afiliación obligatoria.

Indicó que la carga de aprovisionamiento descrita en la Ley 90 de 1946 no se traduce en el pago de las cotizaciones pensionales dejadas de efectuar como ocurre cuando existe mora del empleador, sino el cálculo actuarial porque no existió una afiliación formal. Trajo a colación las sentencias CSJ SL4679-2017 y CSJ SL3892-2016 para señalar la carga del empleador en pro de que el trabajador no viera frustrado su derecho pensional, al desconocerse un período durante el cual prestó sus servicios en una aparente orfandad legislativa.

Aplicadas estas reglas al presente asunto, concluyó que dado que desde el 1º de enero de 1967 existía la obligación por parte de Bancolombia S.A de afiliar al demandante, el empleador tenía la obligación de pagar el cálculo actuarial a su favor, por el período comprendido entre el 13 de junio de 1970 y el 31 de marzo de 1980. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 5 Interpuesto por Bancolombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que fue presentado y bajo los límites legales del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente, […] la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada, por cuanto, al confirmar la de primera, condenó a mi prohijada a pagarle a COLPENSIONES, el título pensional laborado entre el 13 de junio de 1970 y el 31 de marzo de 1980, para que en su reemplazo y en sede de instancia se revoque la del a quo, y en su lugar se condene a mi prohijada al pago de las cotizaciones indexadas, en el porcentaje que le correspondía al empleador, y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, de los siguientes artículos: […] 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del decreto 3041 del mismo año, Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 6 en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 1887 de 1994 y 18 de decreto 1474 de 1997.

En la demostración del cargo la recurrente menciona que el Tribunal aplicó indebidamente las normas denunciadas porque condenó al pago de un desproporcionado, irracional e ilegal cálculo actuarial, a pesar de que en los años comprendidos entre 1970 y 1980, no existía ese concepto jurídico. Agrega que de acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional T-784 de 2010 y la T-712 de 2011, lo que se ordenó a la entidad administradora de pensiones fue que se liquidaran las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador, por el período durante el cual laboró, por lo que lo procedente sería el pago de las cotizaciones indexadas, no el pago de un cálculo actuarial.

Expone que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición consagra algo diferente, esto es: (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;

(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir "el aporte previo" para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos. Así mismo, señala que esta normativa establece las condiciones para que opere la subrogación, es decir, «(i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas;

(ii) Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 7 que se produzca la obligación de afiliación de empresas y de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso». Afirma que no existe ninguna norma legal aplicable al caso que hiciera referencia a cálculos actuariales o aprovisionamientos.

Indica que lo más ajustado a la equidad, pero no por ello «legal», sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS, es decir, cumplir con la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización correspondiente. Manifiesta que hacer aprovisionamientos es contrario al pago de los aportes, que en ningún momento se aplicó un deber de reservar un capital y mucho menos destinado a hacer previsiones futuras, con base en tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos inexistentes antaño, lo que conduce a una condena de sumas desproporcionadas e irracionales.

Advierte que la sentencia del Tribunal lleva a que la consecuencia sea la misma para el empleador omiso y para quien sí cumplió con las disposiciones a las que estaba obligado según la ley en su momento. Concluye que, por tal razón, nunca había existido la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales, equivalentes al tiempo de servicios del trabajador.

Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA Manifiesta que el cargo presentado no controvierte la obligación del banco en su condición de empleador de afiliarlo al ISS a partir de su vinculación, cuando ésta ya había surgido, pues existió una «OMISIÓN» en la obligación de afiliación. Señala que se pretende desviar la atención de la Sala en el hecho de que la situación está enmarcada en un tiempo de servicio en que no hubo cobertura del ISS, pues no era cierto ya que se demostró y no fue debatido que, para el departamento de Cundinamarca, la cobertura inició el 10 de enero de 1967, es decir antes de su vinculación laboral.

Agrega que el cargo hace referencia a la Ley 90 de 1946 y su régimen de transición, que para el presente caso resulta inaplicable pues el vínculo laboral inició el 13 de junio de 1970, fecha para la cual, reitera, ya había surgido la obligación a cargo del empleador de afiliar al trabajador al ISS e iniciado su cobertura en el departamento de Cundinamarca.

Frente a las sentencias de la Corte Constitucional mencionadas en el cargo, indica que no eran aplicables, pues contemplan una situación diferente, porque se refieren a trabajadores del sector petrolero y de hidrocarburos. Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 9 Adicionalmente, la situación que se presentó en los anteriores casos fue una falta de pago de una reserva que debió hacer el empleador al no existir cobertura del ISS, por el contrario, en el presente caso, sí existía para el departamento de Cundinamarca la cobertura de la entidad, a partir del 1° de enero de 1967.

Indica que se deja de lado que, en el presente caso, para la fecha en que inició su relación laboral, ya existía cobertura del ISS, por lo que era imperativo que se efectuara la afiliación correspondiente, hecho que no realizó el banco, situación para la cual fue creado el Decreto 1887 de 1994. VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la empresa recurrente son de orden jurídico y que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que Jairo Enrique Ruíz Lancheros laboró al servicio de Bancolombia S.A. en el municipio de Pacho (Cundinamarca), desde el 13 de junio de 1970 hasta el 25 de marzo de 2001;

(ii) que la sociedad bancaria no afilió ni realizó los aportes por el período comprendido el 13 de junio de 1970 y el 31 de marzo de 1980; y iii) que el ISS asumió los riesgos de IVM en el municipio desde el 1º de enero de 1967, fecha desde la cual se cobijó todo el departamento de Cundinamarca Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 10 Esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el Tribunal al definir que Bancolombia S.A. debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el señor Ruíz Lancheros prestó sus servicios y no estuvo afiliado al ISS.

En primer lugar, se advierte que la jurisprudencia de la Sala ha decantado que las normas que deben regular los efectos de la falta de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es la vigente al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional con independencia de la fecha de la omisión. El criterio actual de la Corte, respecto al tema planteado, se ha extendido a reconocer al trabajador el derecho de recuperar tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar.

Así, el traslado del título pensional se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por que no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por su creencia de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 (CSJ SL17300-2014) Conviene señalar, que esta Corporación, en sentencia CSJ SL 20 de marzo de 2013, radicación 42398, en el que también se pretendía el traslado del cálculo actuarial por un periodo y fecha similar, en este mismo municipio, contra la Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 11 aquí sociedad recurrente, resolvió: i) la obligación de afiliación a sus trabajadores por parte del Banco en el municipio de Pacho surgió a partir del 1º de enero de 1967, y ii) que lo procedente ante la omisión en su deber de afiliación al régimen de pensiones era el traslado del cálculo actuarial de acuerdo al Decreto 1887 de 1994.

Así mismo, la sentencia CSJ SL14388-2015 profundizó sobre la noma a ser aplicada para resolver sobre los incumplimientos de la afiliación al ISS, así: 1. Normas llamadas a regular las hipótesis de omisión en la afiliación, dadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo. […] Lo anterior concuerda y se complementa con lo dicho por esta Sala en la sentencia 32179 de 2009 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993 (negrillas de la sentencia) […] En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 12 para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.

El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.(El subrayado es de la Sentencia) (negrillas fuera del texto) Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico” (negrillas de la sentencia). […] La anterior postura está acorde con el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.

De ahí que en la actual evolución jurisprudencial de la Sala, se haya adoptado la posición de establecer que es la ley vigente en el momento en el que se consolida el derecho, la que regula las consecuencias de la falta de afiliación o la mora en el pago de aportes, en relación precisamente con esa consolidación. Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora bien, frente a la postura del deber de trasladar el cálculo actuarial, esta ha sido justificada en la «[…] vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social» tal y como se observa también en esta sentencia en la cual se expuso: Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 14 Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (negrilla fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, se evidencia que desde el punto de vista jurídico no se equivocó el Tribunal y que, contrario a lo que la empresa recurrente alega, sí existió omisión al deber de afiliación por su parte.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que instauró JAIRO ENRIQUE RUIZ LANCHEROS contra BANCOLOMBIA S.A. Radicación n.° 80268 SCLAJPT-10 V.00 15 Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ