Radicación n.° 68395 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4915-2018 Radicación n° 68395 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA ELISA GUASAQUILLO BAICUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 15 de mayo de 2014, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Elisa Guasaquillo Baicue, en nombre propio y como madre de Aidee Faidener Conda Guasaquillo y Herminson Pacheco Conda Guasaquillo, demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le condenara a pagar la pensión de sobrevivientes, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en subsidio de los intereses pidió la indexación de las mesadas, previa deducción de las sumas pagadas por indemnización sustitutiva.

Soportó sus pretensiones en que Elías Conda Campo, quien fue su compañero permanente por 19 años y padre de sus 2 hijos, falleció el 29 de junio de 2004; que a la muerte, su compañero se hallaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y tenía reportadas 73.29 semanas en los últimos 3 años anteriores a la muerte. Mediante Resolución 003189 de 25 de noviembre de 2005, el demandado negó la pensión de sobrevivientes, por cuanto solo alcanzaba 47 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento; y en el mismo acto administrativo, concedió la indemnización sustitutiva, con ello, dice, desconoció 73.29 semanas aportadas en dicho periodo.

En las Resoluciones 2165 y 000397 del 11 de agosto de 2011 y 05 de octubre del mismo año, la entidad confirmó la decisión y aclaró que en la segunda se incrementó la indemnización sustitutiva por 21 semanas adicionales que no habían sido tenidas en cuenta (fls. 17 a 30). El Instituto de Seguros Sociales se opuso al éxito de las pretensiones, e invocó como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad del reconocimiento de intereses de mora, ausencia de demostración de los elementos fácticos, cobro de lo no debido y prescripción. Admitió haber negado la pensión de sobrevivientes, y la concesión de la indemnización sustitutiva, reliquidada en razón a que se encontraron 21 semanas que no se habían tenido en cuenta (fls. 167 a 171).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, en sentencia del 23 de abril de 2013, absolvió al demandado de las pretensiones e impuso costas a la demandante (fls. 205 a 211). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por la actora, el Tribunal confirmó el fallo e impuso costas a la recurrente.

El Tribunal consideró que, según la historia laboral (fl. 7), Elías Conda Ocampo cotizó 136.71 semanas entre el 29 de junio de 2001 y el 30 de octubre de 2003 y 60.29 dentro de los 3 últimos años anteriores a la muerte; empero, conforme a los folios 139 a 141, la hoja de prueba (fls. 133) y la relación de pagos (fl. 136), el afiliado solo dejó cotizadas 47.73 semanas, pues según los folios 139 a 141, no pagó al régimen subsidiado los periodos 2001- 07, 2001- 08, 2001- 10, 2001- 11, 2002-5, 2002-10, 2002-11 y 2002-12, por lo cual no fueron incluidos en la hoja de prueba (fl. 133), ni en la autoliquidación de aportes (fl. 106); adicionalmente, el ciclo 2004-04 fue pagado como trabajador independiente, pero con posterioridad a la muerte del afiliado (fl. 102), motivo por el cual no se tuvo en cuenta.

En consecuencia, coligió que Elías Conda solo cotizó «43.43» semanas entre el 29 de junio de 2001 y el 29 de junio de 2004, por lo cual los accionantes no tenían derecho al reconocimiento de la pensión reclamada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case el fallo gravado y, en sede de instancia, condene conforme a las pretensiones de la demanda. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia «por ser violatoria de la ley sustancial, por apreciación errónea o falta de apreciación de los medios de prueba (documentales que acreditan la densidad suficiente de semanas cotizadas por el causante en los últimos 3 años antes de la muerte), evidenciándose por este hecho, error de derecho (…)».

Arguye que el Tribunal apreció erróneamente las documentales que demuestran que, entre el 29 de junio de 2001 al 29 de junio de 2004, el causante cotizó más de 50 semanas; que no tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el Consorcio Prosperar, con el argumento de que el extinto afiliado no había hecho los aportes, con lo cual cercenó el derecho pensional de los demandantes.

Sostiene que del examen de los documentos de los folios 67 y 68, queda claro que el causante cumplió con los requisitos, de suerte que procede el otorgamiento del derecho pretendido, dado que cumplió 50 semanas en el lapso en que el ISS encontró 34.42, pues no tuvo en cuenta las del programa de subsidio al aporte de pensión. VII. RÉPLICA Argumenta que el cargo no cuenta con los requisitos mínimos de técnica que impone el recurso de casación, por lo cual debe desestimarse pues, a pesar de que pide que se case la sentencia del ad quem, no señala qué debe hacer la Corte en sede de instancia con el fallo del juzgado, esto es, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo; cita la sentencia CSJ SL 31 mar. 2009, rad. 32122.

Sostiene que tampoco se especifica la vía y, como hace referencia a aspectos probatorios, se supone que escogió la indirecta; también, dice, el cargo carece de proposición jurídica, en tanto omitió invocar las normas sustanciales del orden nacional indebidamente aplicadas; tampoco enuncia los errores en que incurrió el Tribunal, ni especifica si lo fueron de hecho o de derecho, menos se individualizan las pruebas omitidas o mal valoradas y no señala qué es lo que la prueba muestra y cómo contrasta la misma con la conclusión de la sentencia. VIII.

CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación, se ha flexibilizado, con el fin de garantizar los derechos fundamentales y contribuir a la unificación de la jurisprudencia, mantener el orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas. Bajo esa premisa, a pesar de que la demanda de casación denota deficiencias en el alcance de la impugnación, las mismas son superables, en la medida en que de una lectura integral de la misma, se infiere que el objetivo de la censura es que en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, se condene conforme a las pretensiones de la demanda inicial.

El Tribunal coligió que la historia laboral del causante (fl. 7), da cuenta de que cotizó 136.71 semanas hasta el 30 de octubre de 2003 y 60.29 en los 3 últimos años; empero, del reporte de periodos cotizados del régimen subsidiado (fls. 139 a 141), la hoja de prueba (fl. 133) y la relación de pagos (fl. 136), solo dejó cotizadas 47.73 semanas, porque no pagó al régimen subsidiado los ciclos 2001- 07, 2001- 08, 2001- 10, 2001- 11, 2002-5, 2002-10, 2002-11 y 2002-12 y que el 2004-04, fue sufragado luego de la muerte, por manera que no puede ser incluido y, en consecuencia, entre el 29 de junio de 2001 y 29 de junio de 2004, solo dejó «43.43», insuficientes para dejar causada la pensión de sobrevivientes.

La censura afirma que el Tribunal incurrió en error en la apreciación de «las documentales que acreditaron la densidad suficiente» de semanas cotizadas entre los extremos temporales recién mencionados, toda vez que el señor Conda Campo había cotizado más de 50 semanas y que no se le tuvieron en cuenta los aportes realizados por el Consorcio Prosperar, con el argumento de que no había hecho el aporte respectivo.

La Corte debe dilucidar si el ad quem se equivocó al concluir que la actora no reunía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Elías Conda Campo. Considera la Sala que a pesar de que no se precisa la norma presuntamente violada, la acusación de una apreciación errónea de la documental señalada, en relación con las pretensiones señaladas en el alcance de la impugnación, a propósito del fallecimiento de Elías Conda Campo el 29 de junio de 2004, para efectos de la pensión de sobrevivientes, no queda duda de que las disposiciones presuntamente violadas, son el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.

De la lectura integral de la demanda de casación, resulta evidente que el petitum propuesto por la censura, es que se case el fallo gravado y, en sede de instancia, se revoque el de primer grado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Para la Sala es claro que examinados los folios 67, 68, 106 y 139 a 141, el afiliado dejó cotizados en los 3 años que precedieron a su deceso los ciclos correspondientes a septiembre y diciembre de 2001; marzo, julio, agosto y diciembre de 2002; abril, octubre y diciembre de 2003; enero y mayo de 2004.

Contrario a lo colegido por el ad quem, quien dio por probado que el extinto afiliado no pagó el ciclo 2002-12, lo que paladinamente se observa en la historia laboral adosada a folios 106 y 141, es que dicho aporte fue pagado el 11 de enero de 2003, lo cual constituye un error manifiesto y protuberante para establecer si Elías Conda Campo dejó o no causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante, toda vez que, dicho pago daba lugar a dar por probado que el causante se hallaba cotizando al momento del fallecimiento.

Dado el error protuberante en la apreciación del reporte de semanas cotizadas (fl. 67 y 68), de la relación de novedades sistema de autoliquidación de aportes (fl. 106) y del reporte de periodos cotizados del régimen subsidiado (fl. 139), en tanto dio por no pagado el ciclo 2002-12, a pesar de que sí se sufragó en la mencionada fecha, el cargo prospera y por ello se casará la sentencia de Tribunal.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones en sede de casación, resulta importante tener en cuenta que Elías Conda Campo, según la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes (fl. 106) y del reporte de periodos cotizados del régimen subsidiado (fl. 139), pagó el 11 de enero de 2003, un mes de cotización; por tratarse de un trabajador independiente, dicho pago se imputa al mes de enero de 2003, por lo cual para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 se hallaba cotizando.

Igualmente, la historia laboral (fl. 106) muestra que el 8 de mayo de 2004, el afiliado Conda pagó cotización por invalidez, vejez y muerte, esto es que, para la fecha de fallecimiento se hallaba cotizando, pues el término para pagar el aporte del mes de junio de 2004, vencía el 30 de ese mes; así mismo, a su fallecimiento, Elías Conda Campo tenía cotizados 27 ciclos de 30 días cada uno, para un total de 810 días, o 115 semanas en toda su vida.

Es un hecho cierto, entonces, que el causante se hallaba cotizando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues pagó el 11 de enero de dicho año; igualmente, a su muerte era cotizante activo, en tanto el 8 de mayo de 2004 realizó el pago correspondiente a ese ciclo y, dado que alcanzó una densidad de 115 semanas en su vida laboral, su situación encuadra perfectamente en la hipótesis contemplada en la sentencia CSJ SL4650-2017, que abrió paso a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en los siguientes términos: El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…).

Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso.

Las razones señaladas, son suficientes para reiterar que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes que dejó causada Elías Conda Campo a partir de su fallecimiento el 29 de junio de 2004. Para establecer su monto se tendrá en cuenta la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual – pensión (fl. 106) y el reporte de periodos cotizados al régimen subsidiado (fl. 139), conforme a los cuales, el ingreso base de liquidación es equivalente al salario mínimo legal vigente, por lo que al aplicar la tasa de reemplazo quedaría por debajo del mismo.

Como la prestación a reconocer no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente, el monto de la primera mesada para el año de 2004 es de $358.000. Dado que Aidee Faidener Conda Guasaquillo, cumplió la mayoría de edad el 6 de enero de 2009 y Herminson Pacheco Conda Guasaquillo, el 15 de diciembre de 2005, se condenará a la demandada a pagar María Elisa Guasaquillo Baicue: el 50% desde el 29 de junio de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2005; el 75% desde el 16 de diciembre de 2005 hasta el 6 de enero de 2009 y a partir de esta fecha, el 100% de la mesada pensional y a favor de Herminson Pacheco Conda Guasaquillo: el 25% desde el 29 de junio de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2005, fecha en que cumplió 18 años y a favor de Aidee Faidener Conda Guasaquillo: el 25% desde el 29 de junio de 2004 hasta el 6 de enero de 2009, cuando llegó a la mayoría de edad.

Teniendo en cuenta que la petición presentada por la demandante el 29 de septiembre de 2004, se resolvió el 25 de noviembre de 2005, mediante Resolución 003189 (fl. 9), y los recursos de reposición y apelación fueron desatados mediante Resoluciones 2165 (fl. 92) del 11 de agosto de 2011 y 0397 (fl. 11) del 11 de octubre del mismo año, y la demanda fue radicada el 6 de junio de 2012, no alcanzó a trascurrir el término de prescripción a que hacen referencia los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y 488 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden, se dispondrá que la demandada pague a la actora por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales la suma de $ 110.186.437 de conformidad con el siguiente cuadro: Fechas N° de pagos Valor de mesada Total mesadas Inicio Fin 29-jun-04 31-dic-04 8 $ 358.000 $ 2.529.867 1-ene-05 31-dic-05 14 $ 381.500 $ 5.341.000 1-ene-06 31-dic-06 14 $ 408.000 $ 5.712.000 1-ene-07 31-dic-07 14 $ 433.700 $ 6.071.800 1-ene-08 31-dic-08 14 $ 461.500 $ 6.461.000 1-ene-09 31-dic-09 14 $ 496.900 $ 6.956.600 1-ene-10 31-dic-10 14 $ 515.000 $ 7.210.000 1-ene-11 31-dic-11 14 $ 535.600 $ 7.498.400 1-ene-12 31-dic-12 14 $ 566.700 $ 7.933.800 1-ene-13 31-dic-13 14 $ 589.500 $ 8.253.000 1-ene-14 31-dic-14 14 $ 616.000 $ 8.624.000 1-ene-15 31-dic-15 14 $ 644.350 $ 9.020.900 1-ene-16 31-dic-16 14 $ 689.455 $ 9.652.370 1-ene-17 31-dic-17 14 $ 737.717 $ 10.328.038 1-ene-18 31-dic-18 11 $ 781.242 $ 8.593.662 TOTAL $ 110.186.437 Teniendo en cuenta que el recurso de apelación no hizo referencia expresa a los intereses moratorios, se entiende conformidad con este punto, por lo cual se accederá a la pretensión subsidiaria de la indexación de cada una de las mesadas causadas y no pagadas, mes a mes, desde su causación hasta la fecha en que se efectúe el pago, de acuerdo con la siguiente formula: VA= VH x IPC Final ______________ IPC Inicial Donde: VA= Valor actualizado.

VH= Valor histórico correspondiente a la mesada pensional. IPC Final= Índice de precios al consumidor del mes en que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de la mesada pensional. Teniendo en cuenta que la demandada pagó a María Elisa Guasaquillo Baicue la indemnización sustitutiva, se autorizará a Colpensiones para que descuente del monto de las condenas lo pagado por este concepto.

Corolario de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar condenar al pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $358.000 a partir del 29 de junio de 2004, junto con los reajustes y mesadas adicionales de junio y diciembre, todo debidamente indexado. Costas en las instancias a cargo de la demandada. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 15 de mayo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELISA GUASAQUILLO BAICUE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto confirmó la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, del 23 de abril de 2013.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Circuito de Popayán, para en su lugar, condenar a la demandada a pagar la mesada pensional en un monto inicial de $358.000 como primera mesada del año 2004, más los reajustes legales, a favor de: María Elisa Guasaquillo Baicue: el 50% desde el 29 de junio de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2005; el 75% desde el 16 de diciembre de 2005 hasta el 6 de enero de 2009 y a partir de esta fecha, el 100% de la mesada pensional.

Aidee Faidener Conda Guasaquillo: el 25% desde el 29 de junio de 2004 hasta el 6 de enero de 2009, cuando llegó a la mayoría de edad. Herminson Pacheco Conda Guasaquillo: el 25% desde el 29 de junio de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2005, cuando llegó a la mayoría de edad.

SEGUNDO: Condenar a la enjuiciada a pagar a los demandantes $110.186.437 a título de retroactivo causado hasta el 31 de octubre de 2018.

TERCERO: Condenar a la demandada a pagar las sumas adeudadas debidamente indexadas, mes a mes, desde su causación hasta la fecha en que se efectúe el pago, de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva.

CUARTO: Se autoriza a la demandada para descontar del monto de las condenas, lo pagado a la actora por concepto de indemnización sustitutiva.

QUINTO: Se declara no probada las excepciones invocadas, en especial la de prescripción. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00