CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4914-2021 Radicación n.° 82330 Acta 41 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA GREGORIA ISAZA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2018 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A., con el propósito que se declare la «nulidad» del traslado que realizó del RPM al RAIS el 1 de enero de 2001; que se le imponga a Colpensiones la obligación de recibir a la demandante en el RPM; y que la AFP Protección S.A. realice la devolución de aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos de la cuenta de ahorro individual.

Asimismo, pidió que se ordene a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez a su favor, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía inicial de $2.393.887, a partir del 24 de septiembre de 2014, incluidas las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. En forma subsidiaria, pidió que la aludida entidad sea condenada a pagar la pensión de vejez conforme la Ley 797 de 2003, en cuantía inicial de $1.694.340 desde el 24 de septiembre de 2016, con las mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 24 de septiembre de 1959; que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2014; que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 30 de junio de1995 cuando entró a regir dicha normativa para los empleados de orden territorial, tenía más de 35 años de edad y un total de 17 años, 5 meses y 17 días de servicio; que igualmente contaba con más de 750 semanas Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirmó que estuvo afiliada inicialmente a la Caja Municipal de Previsión Social, desde el 16 de marzo de 1979 hasta el 30 de junio de 1995 de manera interrumpida; que también fue vinculada a la Caja Departamental de Córdoba, donde realizó cotizaciones entre el 3 de junio de 1988 y el 17 de marzo de 1991 en forma «ininterrumpida»; que a partir del 1 de septiembre de 1994 se afilió al ISS, hoy Colpensiones, cotizando hasta el 31 de mayo de 2000; y que para esos periodos aportó un total de 842,71 semanas.

Manifestó que desde el 1 de enero de 2001 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, administrado por Protección S.A., donde se encuentra realizando aportes en la actualidad; que en esta administradora ha cotizado 448,43 semanas, las cuales al sumarlas con las aportadas al Régimen de Prima Media (RPM), arroja un total de 1291,14, con corte al 27 de julio de 2017; y que a la fecha de presentación de la demanda sigue aportando al riesgo de pensión en la AFP demandada, lo que significa que «ya ha debido superar las 1.300 semanas».

Expuso que le solicitó información a la AFP sobre el valor del bono pensional a la fecha, el número real de semanas cotizadas y el saldo que tenía en su cuenta de ahorro individual; que en comunicación del 27 de julio de 2017, le contestó que el saldo en su cuenta era de $53.601.208, que el bono pensional actualizado Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 4 correspondía al monto de $74.226.915, por tanto, en total acumulaba un capital de $127.828.123; valor que no le alcanzaba para disfrutar de la pensión de vejez, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, ya que la suma requerida para ello estaba, como mínimo, en $180.000.000; que también le indicó que tenía un total de 1291,14 semanas cotizadas, de las cuales, 842,71 concernían al bono pensional y 448,43 sufragadas en el RAIS.

Relató que el 24 de febrero de 2017 presentó ante Colpensiones «solicitud de afiliación traslado de régimen» y ese mismo día fue informada por parte de la entidad, que la petición debía enviarse a Protección S.A. para definir su procedencia; que el 27 de febrero de igual año le pidió a la AFP el traslado al RPM, pero obtuvo respuesta negativa.

Narró que para el momento en que se trasladó de régimen pensional, el fondo privado accionado le «pintó un panorama a futuro mucho mejor al que le podía ofrecer Colpensiones, dejándose llevar por una publicidad engañosa», ya que los funcionarios de esta AFP no le suministraron información veraz, oportuna, precisa, transparente, completa y comprensible de las consecuencias del cambio de régimen, tampoco le indicaron cual era el saldo que debía tener en su cuenta de ahorro individual para acceder a la pensión hoy reclamada.

Finalmente, adujo que, al declararse la nulidad del traslado de régimen pensional, podría acceder a la pensión de vejez en el RPM, en virtud del régimen de transición Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 5 contenido en la Ley 100 de 1993 y disfrutar de una mesada inicial por valor de $2.393.887. Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la afiliación de la actora al ISS y la solicitud de «afiliación traslado de régimen» radicada el 24 de febrero de 2017. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que la promotora del proceso, si bien, se afilió y vinculó al RPM administrado por esa entidad, lo cierto era que posteriormente se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección S.A., acto este último que constituyó una decisión autónoma, libre y voluntaria, en el cual no medió ni autorización o consentimiento por parte de Colpensiones, por lo cual, no está llamada a responder por un hecho o negocio jurídico del que no ha hecho parte.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó «inexistencias de las obligaciones reclamadas por faltarle menos de 10 años para cumplir con el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez», «falta de consentimiento o autorización para traslado a régimen privado» y prescripción. A su turno, Protección S.A. al contestar el escrito inicial también se opuso a todas las pretensiones.

De los supuestos fácticos aceptó como ciertos: la vinculación de la actora a las Cajas Municipal y Departamental de Córdoba, así como al ISS y la densidad de semanas alcanzadas en esas entidades; Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 6 su afiliación a esa AFP, las semanas allí sufragadas, las solicitudes de traslado, sus respuestas negativas; y la fecha de nacimiento de la accionante.

Respecto de los demás, indicó que no eran ciertos o que, no le constaban. Argumentó en su defensa, que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante, se llevó a cabo de manera voluntaria y espontánea, con el consentimiento ilustrado e informado de la actora, de ahí que no hay lugar a declarar la ineficacia de traslado. Añadió que en el presente asunto se está ante una «tardía» pretensión de nulidad, la cual es contraria a la seguridad y estabilidad de las situaciones jurídicas, que provienen de los actos y declaraciones de voluntad de las partes y no puede ser amparada por el juez laboral.

Formuló como excepciones de mérito las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, Córdoba, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 1 de febrero de 2018, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto de traslado efectuado por la señora ANA GREGORIA ISAZA SÁNCHEZ, del régimen de prima media con prestación definida administrado por el extinto ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al régimen de ahorro individual Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 7 con solidaridad a través de la sociedad administradora de pensiones PROTECCION SA, suscrito en enero del año 2001.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES proceda a recibir a la demandante ANA GREGORIA ISAZA SÁNCHEZ, como afiliada al régimen de prima media con prestación definida acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR a la administradora de fondos de pensiones PROTECCION SA, que de manera inmediata proceda a realizar la devolución de aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante ANA GREGORIA ISAZA SÁNCHEZ, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada PROTECCION SA, de acuerdo a lo explicado en la parte motiva.

QUINTO: ABSTENERSE el despacho de emitir pronunciamiento respecto de las pretensiones que buscan se declare que la señora ANA GREGORIA ISAZA SÁNCHEZ, es beneficiaria del régimen de transición y si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, conforme lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEXTO: CONDENAR en costas PROTECCION SA., las cuales se tasarán en la suma de 1 SLMV a favor de la demandante conforme al Acuerdo N° PSAA16-10554 SEPTIMO: ABSOLVER a los demandados de los demás reclamos contenidos en la demanda. ADICION:

OCTAVO: en caso de no ser apelado este fallo CONSULTESE ante la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERIA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas Protección S.A. y Colpensiones, así como surtir el grado jurisdiccional de Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 8 consulta a favor de la última, mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2018 decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia pronunciada el 01 de febrero de 2017 (sic) por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería […] y, en su lugar, DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas por la primera instancia a la parte demandante, a favor de la parte demandada, su tasación y liquidación corresponde al juzgado de primera instancia, en cuanto a las de segunda instancia no se impondrán porque la excepción que se declaró probada fue por virtud del grado de consulta y no por las apelaciones.

TERCERO: Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen. De conformidad con lo planteado en los recursos de apelación de la parte demandada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el ad quem estimó que el problema jurídico a resolver, se circunscribía a definir si había lugar a declarar la prescripción de la nulidad de la afiliación o traslado al RAIS de la actora y de no ser así, dilucidar si aquella procedía y sus consecuencias.

Respecto a la prescripción de la acción o pretensión de nulidad de la afiliación o traslado del régimen pensional, indicó que esa colegiatura tenía el criterio sobre su viabilidad, toda vez que la selección de uno o cualquiera de los regímenes pensionales según lo expresa claramente el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es un acto libre y voluntario del afiliado, de ahí que debe entenderse que «las acciones de nulidad son un acto jurídico y todas prescriben» Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 9 inclusive las absolutas que tienen su fuente en un objeto y causa ilícita, tal como lo establecen los artículos 1742 y 1750 del Código Civil; que aún el hecho de que el traslado afecte el régimen de transición no es óbice para predicar la imprescriptibilidad de la nulidad, porque si bien la transición es un derecho, es disponible, pues de lo contrario la Ley 100 de 1993 no habría previsto como consecuencia del traslado la pérdida de ese beneficio.

Señaló que considerar como un derecho absoluto o imprescriptible la nulidad de la afiliación, traslado o selección de régimen pensional, afectaba la seguridad jurídica y el principio de sostenibilidad fiscal, pues si el ejercicio de la nulidad resulta inmune al pasar del tiempo, ello deja en incertidumbre tal afiliación, siendo que la estabilidad de las relaciones jurídicas es un asunto de orden público y de ello daban cuenta las sentencias CSJ SC10304- 2014 y la CC SU047-1999 y CC SU264-2015.

Afirmó, que además, considerar imprescriptible la acción de nulidad, afectaría también el principio de sostenibilidad financiera, el cual tiene carácter constitucional conforme a los artículos 48 y 334 de la CP, pues tal como lo puso de presente la Corte Constitucional en sentencia CC SU062-2010 y la del Consejo de Estado en decisión del 7 de diciembre de 2016, el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado al ser trasladado, incluso con su rendimiento financiero, al régimen de prima media, va a resultar inferior al monto total del aporte legal para riesgo de vejez, en caso de que hubiere permanecido en el RPM.

Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 10 Arguyó que el artículo 13 literal d) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, restringió el traslado de régimen a una sola vez y siempre que transcurran cinco años, impidiéndolo en los casos en que al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir el requisito de la edad para la pensión, precepto que la Corte Constitucional declaró exequible mediante sentencia CC C1024-2004, justamente para evitar la descapitalización del sistema.

Dijo el juez de segunda instancia que, conforme a lo anterior era dable inferir razonablemente que el principio de sostenibilidad fiscal no tiene por objeto desconocer derechos sociales como la seguridad social de una determinada persona, sino, por el contrario, lo que busca es la protección de una colectividad en sus derechos sociales y, por ende, está atado al principio de cobertura universal del SGSS.

Agregó, que otra razón para sostener dicha tesis de la prescripción, es que en estos casos «no está en peligro la pensión de vejez, la adquisición de la pensión de vejez, sino que tiene un alcance en apenas en el tema del monto pensional». De otro lado, frente al momento a partir del cual se inicia el conteo del término de prescripción dijo que: La Sala tenía un criterio de que a partir de cuando la persona retorna al régimen de prima media y eso lo sostenía la Sala por aquello de que podría inferirse que cuando el afiliado ya retorna al régimen de prima media podría tener un conocimiento presunto del que ya sabía que le estaba afectando estar en el RAIS por el hecho de haberse devuelto al RPM y digamos los conocimientos presuntos han sido temas, de que es un hecho que Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 11 en ciertas circunstancias las normas y las decisiones judiciales los infieren entonces teníamos esa tesis, pero que ocurre por virtud de una interpretación sistemática que observamos que el legislador tiene establecido cuando se trata de requisitos generales de validez de los actos jurídicos, concretamente el relacionado con el consentimiento que sea libre, exento de vicio pues establece cuáles son esos vicios, error, fuerza y dolo, solamente para la fuerza que ha considerado el legislador que ese término de prescripción sea posterior al momento en que se celebró el acto, es decir, al momento en que se exteriorizó la voluntad y lo que ha considerado es que es a partir del momento en que cesa la fuerza, la violencia y solamente para ese vicio de consentimiento no para los otros.

Siendo esa la regla jurídica en estos temas pues acudiendo a que estamos en un sistema jurídico en donde las normas deben ser coherentes pues ha considerado el Tribunal que ese digamos, es el hito que hay que tener en cuenta, o sea que una persona exteriorizó su consentimiento su voluntad, bien sea producto del error o de un dolo, pues el legislador ha previsto que tiene tres años para salir del error sino pues se queda configurado el tema de la prescripción. Se nos habla y se nos invocó las normas que prohíbe a una persona trasladarse sino después de cinco años, es que incluso si ya le falta menos de 10 años para adquirir la pensión que no se puede trasladar pero consideramos que es un argumento que resulta un boomerang porque es precisamente la ley la que está diciendo, no me importa si te afecta no te afecta tu monto pensional, el cuento es que si no pasa cinco años no te puedes regresar o si ya te falta menos de 10 años no te puedes regresar y no me importa si te afecta el monto pensional y frente esa norma la corte constitucional la declaró exequible y constitucional.

Realmente ese argumento de que para decir que para contar el término de prescripción respecto de cada caso concreto en cuanto a un vicio consentimiento fundado en el error o en el engaño no considera pertinente porque hay una regla abstracta que cuando se trata de error o de dolo, pues es a partir desde cuando el acto jurídico se celebra, entonces no puede estar el Tribunal a espaldas de esas reglas abstractas del legislador para considerar un término de prescripción distinto.

Conforme a todo lo anterior, la colegiatura concluyó que para el caso de la demandante Ana Gregoria Isaza Sánchez, se encontró que su traslado se produjo el 4 de enero de 2001, tal como se constató a folio 120 del expediente y la presente Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 12 demanda se radicó el 4 de septiembre del año 2017, es decir, que pasaron más de tres años, por ende, la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones estaba probada, máxime que no hubo reclamación administrativa relativa durante el citado interregno. Precisó que en el sub judice se pidió que como consecuencia de la nulidad, se reconociera la pensión de vejez, lo cual fue negado en primera instancia y el apoderado de la parte demandante no apeló ese punto; lo que impedía a la Sala pronunciarse sobre un aspecto sobre el que la actora no mostró inconformidad.

Por todo lo expuesto revocó en su integridad la sentencia condenatoria del juez de conocimiento y, en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión dictada por el juez de conocimiento. Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtiene réplica de Colpensiones, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 48 de la CP; 1, 2, 3, 4, 5, 10, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003. En la demostración del cargo, el recurrente luego de hacer transcripción de algunos pasajes de la providencia acusada, indica que el Tribunal al establecer la prescriptibilidad de la acción de nulidad de traslado interpretó erróneamente, en especial, el artículo 48 de la CP, que claramente prevé la imprescriptibilidad de los derechos ciertos e indiscutibles, como en este asunto, donde se ven afectados derechos pensionales, debido a que le están cercenando, mutilando e impidiendo alcanzar el estatus de pensionada de la demandante.

Lo anterior porque la actora «al día de hoy» cuenta aproximadamente con 1368 semanas de cotización, densidad que resultaría suficiente para aplicar la tasa máxima del IBL de conformidad con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993; de ahí que «de no trasladarse la actora hoy gozaría de un beneficio pensional», pero para adquirir dicho estatus pensional en el RAIS, debía alcanzar en su cuenta de ahorro Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 14 individual una suma equivalente a $210.000.000, para así poder disfrutar de una mesada pensional de un salario mínimo mensual; valor que no alcanza a tener, es decir, que requeriría de mucho más tiempo para completar el capital necesario para disfrutar de la prestación. En ese orden, insiste en que la interpretación efectuada por el juez de segundo grado, al desestimar la nulidad de traslado de régimen pensional solicitada, bajo el argumento de que se configuró el término de prescripción, es contraria a los preceptos legales acusados en el cargo y tampoco está en armonía con el espíritu de la CP, ya que precisamente, la carta superior considera imprescriptible los derechos pensionales.

Después de referirse a los requisitos para adquirir la pensión de vejez conforme a los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993, enuncia que en el Sistema General de Seguridad Social la afiliación es única y permanente, lo que significa que el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual no implica que se trate de otra afiliación. De ahí que, pierde importancia el traslado que pueden efectuar los asegurados, pues en últimas quien responderá de las eventuales prestaciones es el sistema de seguridad social; lo que significa que, en tal escenario debe considerarse la imprescriptibilidad de esta acción judicial, pues aceptar lo contrario, sería considerar que cada «traslado» implica una nueva vinculación al sistema y como lo sostiene el ad quem, se inicie una nueva contabilización del término de prescripción por cada uno, haciendo Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 15 desaparecer la historia indefinida del asegurado ante la seguridad social, y con ello el carácter permanente y único de su afiliación al SGSS.

Precisa que es «absurdo» considerar que la acción para reclamar la nulidad o ineficacia del traslado prescribe en tres años, cuando es bien sabido que los derechos pensionales, entre ellos la solicitud de cambio de régimen, son imprescriptibles. Asevera que es clara la imprescriptibilidad de esta acción judicial, ya que es fácil concluir que el vínculo originado en la afiliación al sistema es un acto jurídico que hace parte del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, puesto que está concebido como el medio de aseguramiento para los eventos de vejez, invalidez y muerte, lo que se traduce en que no está sometido a prescripción de ninguna clase.

En su respaldo, cita in extenso las sentencias CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 28479 y CSJ SL795-2013. Afirma que si en gracia de discusión, se aceptara que la acción que busca declarar la nulidad del traslado de régimen pensional puede afectarse por la prescripción, en todo caso, se tendría que, en el presente asunto, dicho fenómeno extintivo no se configuró. Explica que al tenor de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, el término prescriptivo comienza a correr a partir de que la obligación se hace exigible, lo cual se predica en las obligaciones sometidas a plazo o a condición, pero como en este tipo de procesos, la línea jurisprudencial de la Corte alude a que la ineficacia del Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 16 traslado de régimen tiene lugar cuando los afiliados no obtienen la información adecuada para tomar una decisión objetiva y no conocen las consecuencias que ello tendría en su situación pensional; necesariamente debe considerarse que la exigibilidad de esta acción no puede operar inmediatamente para la escogencia del régimen, sino «en el momento en que se obtiene el conocimiento de la falta de consentimiento informado de parte de los que conforman el RAIS»; que para el presente asunto, se dio con la respuesta al derecho de petición de la solicitud de traslado, a través del cual se enteró que su «pensión iba ser muy inferior a lo esperado».

VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones asegura que la demanda de casación contiene unas deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, tales como no indicar la vía escogida para el ataque; que además se acusa la interpretación errada de las normas, pero no se señaló cual es la exegesis correcta que tendría que realizar el Tribunal.

Afirma que, si se estudiara de fondo el ataque no sería posible reprochar al fallador de segundo grado un desacierto en su decisión, pues el hecho de que no hubiese accedido a las súplicas de la demanda inicial, no significa que incurriera en equívoco, ya que debe tenerse en cuenta que, en el proceso, la actora no logró evidenciar que existieran vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad de traslado.

Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES Ciertamente, como lo señala la entidad opositora el cargo no es un modelo; sin embargo, del mismo es dable colegir que el recurrente le endilga al Tribunal la interpretación errónea de las normas que se denuncian en la proposición jurídica, en especial del artículo 48 de la CP, al haber colegido que la acción de nulidad del traslado en el sub judice se encuentra prescrita, cuando lo cierto es que, por tratarse de derechos pensionales, la misma, en su decir, es imprescriptible, lo cual supone que la vía por la cual se orienta el ataque es la directa.

En este asunto el ad quem coligió, que el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad corresponde a un acto libre y voluntario del afiliado y que, como «acto jurídico», está sometido a las reglas de la prescripción, que en tratándose de derechos laborales se encuentran regidos por el término de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS y, que para el sub examine, debían contabilizarse desde la calenda en la que la actora realizó tal traslado, esto es, el 4 de enero de 2001 y como la demanda inicial se presentó el 4 de septiembre de 2017 y no hubo reclamación administrativa, la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones se encontraba probada.

Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si el juez plural se equivocó desde la perspectiva jurídica, al colegir que la acción de nulidad o ineficacia del traslado prescribe. Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre el tema cabe recordar, que el medio exceptivo de la prescripción se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.

En efecto, la Corte tiene señalado que la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones, ha sido concebida como una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto propende por la realización de otros valores como la aludida seguridad jurídica y el ejercicio responsable de tales derechos (CSJ SL16798-2015, rad. 43128).

Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional es imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico. Ciertamente la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 19 la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se indicó: En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;

CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. […] Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 20 esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.

Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello (subrayas de la Sala).

Lo anterior permite concluir, que ciertamente el ad quem incurrió en el equívoco jurídico que se le endilga, habida consideración que tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica la prescripción, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.

Por ende, se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación por cuanto el cargo salió triunfante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería concluyó que había lugar a declarar la nulidad del traslado que realizó la señora Ana Gregoria Isaza Sánchez del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, toda vez que Protección S.A. incumplió el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, pues es un deber insoslayable de las entidades administradoras Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 21 de pensiones, dar dicha información de manera clara, precisa y detallada al futuro afiliado, así como mostrar tanto las falencias como las bondades de cada uno de los regímenes, pues solo así se podría hablar de que existió una libre escogencia. Agregó el a quo, que el simple hecho de firmar un formato, no significa que haya una elección libre, pues esa decisión debió estar acompañada y precedida de una adecuada información, en la que se le explicara sobre sus ventajas y desventajas de acuerdo a sus particularidades, situación que aquí no ocurrió. Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte indicó que la información debía comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, que las AFP tienen el deber de proporcionar tal información completa y comprensible a la medida de la simetría que ha de existir, entre un administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad.

Lo anterior con independencia de que la demandante se encuentre o no dentro del contingente de personas beneficiarias del régimen de transición. En cuanto a la excepción de prescripción explicó que esta no estaría llamada a prosperar, toda vez que la ineficacia del traslado es un derecho de carácter pensional y como tal sigue la misma suerte que la pensión, es decir, que no tiene carácter prescriptible.

Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 22 Respecto a la solicitud de condena a la pensión de vejez, el juez de primer grado señaló que como se desprendía de las pruebas allegadas al plenario y del propio dicho de la demandante, siempre ha sido una empleada pública, de ahí que el juzgado no tendría competencia para dirimir este asunto en lo que atañe a esta prestación, pues es la justicia contenciosa la que debe decidir si le asisten los derechos o no a la transición y a la pensión, máxime que de las «funciones allí señaladas», de ninguna se colige que sean de sostenimiento y mantenimiento de obra pública; que además, lo que se está pidiendo aquí no es la declaratoria de la existencia de un vínculo laboral sino que se reconozca un derecho pensional y de acuerdo al artículo 104 del Código Contencioso Administrativo no era competencia de la justicia ordinaria.

La anterior decisión fue recurrida en apelación por Protección S.A y Colpensiones, entidad esta última frente a la cual también opera en su favor el grado jurisdiccional de consulta. La primera de las mencionadas, esto es, la AFP, señaló que se resistía a aceptar que las administradoras de los fondos privados, estén obligadas más allá de lo que la ley dice, de obtener la manifestación libre, voluntaria y espontánea del aspirante al traslado; que además deban dar una información para que quien aspire a trasladarse se desanime, «una información que busca desanimar quitarle el ánimo de pasarse, es decir, los fondos privados tenían que Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 23 decirle, señor no se venga para acá porque aquí lo vamos a perjudicar, es decir, esa es la negación del régimen del RAIS», es como si se hubiese establecido una presunción de derecho de que todos los traslados que se hayan hecho del Régimen de Prima Media son nulos.

Colpensiones por su parte adujo, básicamente, que la señora Ana Gregoria Isaza Sánchez cambió del RPM al RAIS para la AFP Protección S.A., de manera libre y voluntaria, determinación en la cual no participó ni medió la autorización o el consentimiento de la primera administradora de pensiones mencionada, es por ello que, la entidad no puede responder por un acto o negocio jurídico en el cual no ha hecho parte, ni es responsable de la decisión tomada por el fondo privado, que además, en la actualidad la demandante cuenta con 58 años de edad, por lo que, le es imposible cambiarse de régimen por mandato expreso del artículo 2 de la Ley 797 del 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Para dar respuesta a las apelantes, cumple señalar, que el deber de información a que aludió el juez de primera instancia no va encaminado a desanimar al interesado en cambiarse de régimen, como aduce la recurrente Protección S.A., lo que se exige es que los Fondos Privados cumplan con este deber en cuanto están obligados a dar a conocer todo aquello que le resulte favorable como desfavorable de los dos regímenes, deber que en este caso incumplió la AFP demandada, habida consideración que revisado el expediente no se encuentra prueba alguna que permita inferir que le Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 24 informó a la actora sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio al RAIS con la afiliación al Fondo ING hoy Protección S.A., que se surtió con la suscripción del formulario por la asegurada el 4 de enero de 2001 (f.° 120), puesto que la solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa determinación. En esa medida, no es dable argumentar que la accionante obtuvo una manifestación libre y voluntaria, como afirma la apelante Protección S.A y que eso es lo que exige la ley.

Ello por cuanto solo es dable hablar de esa circunstancia, cuando realmente existe una decisión informada y consciente de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que no pueda considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma de la trabajadora.

Como acertadamente lo señaló el a quo, es obligación del fondo de pensiones demostrar que le dieron a conocer a la asegurada, de manera clara y suficientemente, los efectos que podía acarrear ese cambio, información que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Sobre este tópico en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada, entre otras en las sentencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y más recientemente en la CSJ SL2209-2021, CSJ SL2818-2021 y CSJ SL3034-2021, la Sala adoctrinó: Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 25 […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Así, resulta evidente la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones demandada, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que se le brindó a la afiliada no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo saber las ventajas y desventajas que cada uno de los regímenes conlleva, Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 26 por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión libre, voluntaria e informada, como lo pretenden hacer ver las accionadas.

Sobre lo insuficiente que resulta la firma de un formato o formulario de afiliación, para considerar la existencia de un consentimiento informado, esta corporación en decisión CSJ SL4964-2018, precisó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Con lo dicho también quedan resueltas las argumentaciones de Colpensiones, que atañen a que Ana Gregoria Isaza Sánchez, cambió del RPM al RAIS a la AFP Protección S.A. de manera libre y voluntaria; pues como quedó expresado esas características de la decisión no se cumplen en el presente asunto, porque la accionante en realidad no recibió información clara y comparativa sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, ni tampoco de las implicaciones que acarreaba ese cambio, Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 27 pues solo después de tener toda la información sí podría hablarse de decisión libre y voluntaria.

Además, en correspondencia con todo lo expuesto, resulta inane si la demandante podía retornar al régimen de prima media con prestación definida a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la actora cuenta con 58 años de edad, como aduce Colpensiones. Esto en la medida que, lo que aquí está en discusión, es si el acto de traslado de régimen pensional al RAIS era válido y eficaz, mas no si la promotora del proceso podía retornar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Finalmente, al conocer la Sala del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó en favor de Colpensiones, modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle a la demandante la información clara, comprensible, completa y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea es la ineficacia del mismo, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018).

Así mismo, se adicionará la decisión de primer grado en el sentido de condenar a Protección S.A. antes ING, a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar en Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 28 forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952- 2021, rad. 83536).

En este sentido se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS, y se adicionará el ordinal tercero en cuanto a las órdenes impartidas a la AFP Protección S.A. De igual manera, por virtud de la ineficacia declarada, se tiene que la demandante siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se surtió el traslado al RAIS, por ende, la Corte modificará el numeral segundo de la decisión del a quo, bajo el entendido de que no es necesario que Colpensiones reciba nuevamente a la actora en el régimen de prima media.

En lo demás se confirmará lo resuelto por el juez de conocimiento. No sobra puntualizar que la Sala no se pronunciará sobre el reconocimiento pensional a cargo de Colpensiones, que se peticionó en la demanda inaugural, toda vez que la misma fue negada por el juez de primera instancia y la demandante no apeló tal decisión. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo.

Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 29 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de julio de 2018 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA GREGORIA ISAZA SÁNCHEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., que revocó el fallo condenatorio de primera instancia, para en lugar declarar probada la excepción de prescripción de la acción judicial y absolver a la parte demandada.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia de fecha 1 de febrero de 2018, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, en cuanto al numeral primero que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., antes ING.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada por el juez de primer grado, bajo el entendido de que no es necesario que la ADMINISTRADORA Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 30 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- reciba nuevamente a la actora en el régimen de prima media, conforme a lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO: ADICIONAR el numeral tercero del fallo del a quo, para CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 82330 SCLAJPT-10 V.00 31