SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4914-2020 Radicación n.° 78635 Acta 045 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en contra de la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de abril de 2017, en el proceso que instauró FERNANDO ELÍAS SALAZAR PARRA en su contra y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 2 Fernando Elías Salazar Parra demandó a las entidades ya mencionadas, con el fin de que declarara que le asistía el derecho a obtener la devolución de aportes de su cuenta de ahorro individual, y que se condenara a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante el Ministerio), a expedir el bono pensional al que tenía derecho.

Así mismo que se ordenara a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a adelantar las gestiones pertinentes para reportar la información que soporta la expedición de dicho bono, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección), a reconocer y pagar la pensión de vejez, debidamente indexada.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 1º de octubre de 1948; que al momento de la presentación de la demanda disfrutaba de una pensión gracia, desde el 25 de marzo de 1999, pagada por Cajanal; que además devengaba una pensión de jubilación con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Antioquia, desde la misma fecha que la anterior.

Aclaró que ambas pensiones se causaron con ocasión de su condición de docente del sector público. Informó que cotizó al Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, como docente adscrito a colegios privados, alcanzando a acreditar un total de 635,17 semanas. Posteriormente el 1º de julio de 1999 se trasladó Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 3 de régimen afiliándose a Porvenir S.A. (hoy Protección S.A.) y la entidad recibió sus cotizaciones a partir de julio de 1999.

Señaló además que, al solicitar una certificación de cotizaciones a la administradora, ésta acreditó 26,29 semanas a octubre de 2013, sin incorporar el tiempo aportado al ISS. Con base en la información suministrada por la entidad, el Ministerio emitió un bono pensional tipo A por valor de $36.368.571 sin tener en cuenta lo pagado a Colpensiones.

Finalmente elevó solicitud de devolución de saldos la cual fue negada. Las entidades que conformaron la parte demandada, contestaron así: El Ministerio se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que la afiliación del señor Salazar Parra al Régimen de Ahorro Individual era inválida, por cuenta de la incompatibilidad del régimen exceptuado del que devengaba dos pensiones, con el ordinario establecido en la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior, pretender la expedición de un bono pensional para recibir la devolución de saldos implicaba para el demandante la infracción de la prohibición constitucional de devengar dos asignaciones con cargo al erario. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, el reconocimiento del respectivo beneficio Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional estaba cargo del ISS y la caducidad del régimen exceptuado del magisterio.

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que carecían de fundamentación fáctica. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, improcedencia en subsidio de la indexación de las condenas y buena fe. Protección S.A. contestó la demanda admitiendo la afiliación del señor Salazar Parra, pero se opuso a las pretensiones, señalando que su función en el proceso de expedición del bono pensional se limitaba a tramitar, ante la Oficina de Bonos Pensionales, la reconstrucción de la información necesaria para la emisión del título, de modo que quien determinaba la procedencia, era la entidad pública señalada.

En su defensa, propuso las excepciones de responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ausencia de obligación por el hecho de un tercero y demostración de diligencia y prudencia por su parte, aplicación del principio “nadie está obligado a lo imposible o ad impossibilia nemo tenetur”, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 18 de marzo de 2015, declaró improcedentes las excepciones formuladas por las entidades demandas, disponiendo que, Segundo: se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a que en un término de treinta (30) días hábiles a partir de que quede en firme la sentencia cumplan con el trámite interadministrativo correspondiente para que la primera, como actual administradora del régimen de prima media, entregue a la segunda, Oficina de Bonos Pensionales, Ministerio de Hacienda y Crédito Público el historial laboral del demandante, en los términos que legalmente corresponde para efectos del reconocimiento del bono pensional.

Tercero: Se condena al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a que una vez tenga la Historia Laboral y la demás documentación e información requerida, proceda en el término de un mes a liquidar, emitir y pagar a Protección S.A. a favor de la cuenta de ahorro individual del señor Fernando Elías Salazar Parra, […] el valor del bono pensional por el tiempo cotizado al régimen de prima media.

Cuarto: Se absuelve a la administradora de fondos de pensiones y cesantías Protección S.A. de las pretensiones formuladas en su contra por el señor Salazar Parra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, el Ministerio y Colpensiones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 27 de abril de 2017, confirmó la decisión del Juzgado.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal identificó como probado que el señor Salazar Parra era pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 6 como la validez de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. A partir de esas premisas, señaló como problemas jurídicos a resolver: i) establecer si la devolución de saldos solicitada era compatible con las pensiones reconocidas por Cajanal y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) determinar si lo solicitado implicaba la expedición de un bono pensional; iii) la procedencia de la orden dirigida a Protección S.A., en el sentido de devolver los saldos derivados de la expedición del mencionado bono; y iv) si la imposición de las costas judiciales dependían de la acreditación de la buena fe del litigante.

Para resolver el primero de ellos, el Tribunal se remitió a lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, conforme con el cual los docentes públicos regidos por la Ley 91 de 1989, como era el caso del señor Salazar Parra, podían afiliarse al régimen pensional previsto por la Ley 100 de 1993, en la medida en que fuesen trabajadores del sector privado.

Así pues, la afiliación del demandante, primero al ISS, y luego a Protección S.A., era válida y compatible con la adscripción al régimen pensional especial del magisterio. En sustento de su argumento, citó la sentencia CSJ SL 19 de junio de 2008, radicado 28164. Respecto del segundo problema jurídico, determinó que el traslado entre regímenes hecho por el señor Salazar Parra Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 7 a Protección S.A., había sido válido, puesto que se habían cumplido los requisitos exigidos por los artículos 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no estaba pensionado por el Sistema, no se había trasladado en los tres años anteriores a esa fecha y estaba avalado por el mandato del artículo 31 del Decreto 692 de 1994.

Así pues, tenía derecho a la expedición del bono pensional, por lo que correspondía a Colpensiones, suministrar la información correspondiente al Ministerio, y a su vez a éste, expedir el título valor correspondiente. Ahora bien, teniendo en cuenta que, conforme con lo establecido por el artículo 31 ya referido, tanto la afiliación como el traslado de régimen eran válidos, el Tribunal señaló que el señor Salazar Parra sería titular de las prestaciones previstas en el Sistema General de pensiones, siempre que cumpliera con los requisitos exigidos por ese ordenamiento.

En ese sentido, consideró que, al optar por la devolución de saldos, prevista por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía derecho a que en el valor de esta prestación se incluyera el saldo de las cotizaciones efectuadas, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional si hubiere lugar a su expedición. Dada su afiliación al ISS según la documental vista a folio 23 del expediente, el señor Salazar Parra tenía derecho a la expedición del bono pensional, el cual debía incorporarse a la cuenta de ahorro individual, que a su vez sería objeto de Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 8 la devolución de aportes solicitada.

En sustento de su argumento, citó las sentencias CSJ SL 6 de diciembre de 2008, radicado 40848 y SL 17 de junio de 2013, radicado 41001. Aclaró el Tribunal que el argumento expuesto por el Ministerio, en relación con la prohibición de que una persona recibiera dos asignaciones a cargo del erario, era infundado, por cuanto la devolución de aportes consistía, precisamente en la restitución de las cotizaciones que hicieron los empleadores, en este caso de origen privado, al no consolidarse una pensión de vejez por parte del trabajador.

En cuanto al tercer problema jurídico, consideró que la absolución de Protección S.A. debía mantenerse, pues acreditó su gestión en el trámite del bono, que no se culminó por la decisión del Ministerio, como lo probaba el documento visto a folios 36 y 37. Finalmente, respecto de la condena en costas, señaló que la buena o mala fe del sujeto condenado era intrascendente, toda vez que el hecho determinante de esta disposición era el resultado procesal de haber sido vencido en juicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 9 procede a resolver, de acuerdo con los términos propuestos y con los límites del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, […] que la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CASE la sentencia impugnada, para que luego, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en su lugar, disponga la absolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas y cada una de las pretensiones de la demanda formulada por el señor FERNANDO ELÍAS SALAZAR PARRA; decidiendo en costas lo que corresponda en derecho.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a resolverse a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo formuló por la vía directa, […] en el concepto de interpretación errónea respecto de los artículos 13 (literal e.), 61 y 66 de la Ley 100 de 1993, 31 del decreto 692 de 1994; y por infracción directa de los artículos 113, 115 (lit. a), 118 (lit. a), 279 y 284 de la Ley 100 de 1993, 17 y 52 del Decreto 1748 de 1995, 81 de la Ley 812 de 2003, 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política.

En sustento del cargo, el recurrente señaló que el error del Tribunal consistió en haber confirmado la condena impuesta al Ministerio, porque con dicho proceder, había validado la afiliación del señor Salazar Parra al Régimen de ahorro Individual con Solidaridad. Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 10 En su opinión dicha vinculación, era inválida y, en consecuencia, no podía surtir el efecto jurídico de la expedición del bono pensional que pretendía incorporar en la cuenta de ahorro individual de la que se reclamaba la devolución de saldos.

Señaló que, al ser el señor Salazar Parra pensionado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en consecuencia hacer parte de un régimen pensional expresamente exceptuado del Sistema General de Pensiones según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, su traslado al Régimen de Ahorro Individual era incompatible con su situación previsional.

Al respecto, sostuvo que De la lectura de la norma en cita no puede mas que concluirse que los docentes oficiales se encontraban excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales que esta establece, por lo que las afiliaciones que estos realizaran al régimen de prima media con prestación definida o al régimen de ahorro individual con solidaridad sería (sic) irregulares e inválidas.

En ese sentido corresponde insistir que el demandante no se encontraba válidamente afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, cuestión que no fue advertida por el Tribunal, pese a que la norma (sic) mención daba cuenta de tal irregularidad. Censuró la interpretación que hizo el Tribunal de los artículos 13, 61 y 66 de la Ley 100 de 1993 y del 31 del Decreto 692 de 1994.

En cuanto tiene que ver con esta última disposición, dijo que «[…] olvidó el ad quem que la norma en cita constituye un imperativo para los profesores afiliados al Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 11 Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, de acumular sus cotizaciones a tal fondo».

Señaló que no se tuvo en cuenta que sólo con la Ley 812 de 2003, los docentes oficiales fueron incorporados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ni consideró las disposiciones referidas a la expedición de los bonos pensionales, pues se hubiera percatado de que el señor Salazar Parra no tenía derecho a la afiliación al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

Puso de presente que, si hubiese aplicado el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, habría llegado a la conclusión de que lo procedente en el asunto no era la expedición de un bono pensional, sino la obligación de Colpensiones de trasladar a Porvenir S.A. el monto de las cotizaciones efectuadas, para que la administradora incorporase ese valor a la cuenta de ahorro individual del demandante y así proceder a la devolución de saldos reclamada.

Señaló que el bono pensional reclamado correspondía a un instrumento de deuda pública, por lo que su valor constituía una erogación con cargo al erario, de manera que el señor Salazar Parra no podía devengarlo en tanto ya era beneficiario de las pensiones del magisterio. VII. RÉPLICA Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 12 Fernando Elías Salazar Parra señaló que el Tribunal «[…] no hizo más que respetar lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte suprema de Justicia en ese asunto, sin que en el escrito de casación se adicionen razones o fundamentos que permitan modificar la doctrina sobre el tema», resaltó la compatibilidad de las prestaciones del régimen pensional del magisterio y el general de pensiones, y citó la sentencia CSJ SL451-2013, en la que se resolvió un asunto similar, del mismo modo que se hizo en la providencia impugnada.

Protección S.A. se opuso a la prosperidad del recurso, señalando que la sentencia impugnada se ajustaba al precepto contenido en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, cuya interpretación fue decantada por la Corte mediante la sentencia CSJ SL 12 de diciembre de 2012, radicado 40848, coincidente con lo sentado en la SL451-2013. Dijo que […] es evidente que desde antiguo la H. Sala ha venido considerando que en asuntos como el que ahora nos atañe no existe incompatibilidad alguna entre las prestaciones a cargo del fondo de pensiones del magisterio y la que eventualmente puedan provenir del régimen de ahorro individual con solidaridad o del régimen de prima media con prestación definida, eso si, una vez satisfechos los requisitos previstos en la ley para tal efecto.

Descartó el argumento propuesto según el cual la adscripción de los docentes oficiales al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sólo tuvo lugar con la vigencia de la Ley 812 de 2003, puesto que la medida ya era efectiva desde el artículo 31 comentado. Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 13 A su vez, señaló que, en la medida en que el señor Salazar Parra estaba afiliado al ISS, le era inaplicable la prohibición del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, de tal modo que su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad era válido y legal.

En cuanto a lo dicho que lo procedente era el traslado de los aportes del ISS a Protección S.A., descartó su pertinencia ya que, para efectuarlo, lo idóneo era hacerlo a través de la expedición del bono pensional demandado. Por su parte, Colpensiones señaló que la providencia impugnada era ajustada a derecho, por lo que desestimaba la viabilidad del cargo propuesto.

VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el recurrente formuló su cargo por la vía directa, implica que acepta los presupuestos fácticos de la decisión impugnada, es decir que, i) el señor Salazar Parra estaba pensionado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) había efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones, desde el 10 de octubre de 1974; y iii) que, como afiliado del Sistema previsto por la Ley 100 de 1993, se trasladó válidamente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Así pues, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al ordenarle al Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 14 Ministerio la expedición del bono pensional, con ocasión del traslado de régimen, considerando que Fernando Elías Salazar Parra era beneficiario del régimen pensional especial del magisterio. Revisado el fundamento del cargo, para la Sala, no se controvierten los fundamentos de la decisión impugnada, constituyéndose en un alegato de instancia, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así, la sentencia del Tribunal se construyó con fundamento en lo previsto por el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, cuyo mandato es claro en el sentido que los docentes oficiales sujetos al régimen de la Ley 91 de 1989, que presten servicios a empleadores del sector privado, deben estar afiliados al Régimen General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.

De esta manera, accederían a las prestaciones allí previstas siempre que cumplieran con los requisitos exigidos al efecto. Al respecto, la Corte, en sentencia CSJ SL451- 2013, radicado 41001, dispuso la procedencia de la devolución de saldos, en un caso similar al ahora debatido: En esencia, en el cargo se reprocha al Tribunal por haber dispuesto la inclusión del valor del bono pensional dentro de la devolución de saldos, por virtud de que: i) de acuerdo con las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, los bonos pensionales solo son compatibles con la financiación de una pensión de vejez y no con una devolución de saldos; ii) y porque, en todo caso, en vigencia de la Ley 100 de 1993, no resulta posible mezclar las prestaciones de sus dos regímenes, con Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 15 factores propios de un régimen exceptuado como el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo. Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Así pues, el argumento de la recurrente, que fue desvirtuado en las instancias, fracasa en la sede extraordinaria, concordando con lo expuesto por los opositores en su oportunidad procesal. En adición a lo anterior, la Sala considera pertinente señalar que la impugnación de la validez del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, propuesto por el Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 16 recurrente es improcedente, por cuanto carece de legitimación en la causa, toda vez que se trata de una actuación jurídica de un tercero, que quedó perfeccionada sin que fuese controvertida por quienes tenían la facultad de hacerlo, en la oportunidad correspondiente.

Los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperidad, por cuanto pretenden separarse de la doctrina decantada por esta Corporación en materia de la aplicación del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, sin que exista razón para ello. El Tribunal acertó en su decisión, al establecer que, por aplicación de esta disposición, la afiliación del señor Salazar Parra al Sistema General de Pensiones era procedente y su traslado al Régimen de Ahorro Individual era válida, por lo que hay lugar a la expedición del bono pensional correspondiente a las cotizaciones efectuadas por el demandante al ISS.

Y es que, conforme con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público;

No cabe duda acerca del derecho subjetivo que detenta el señor Salazar Parra, a obtener el reconocimiento del bono pensional reclamado, el cual deberá hacer parte de la cuenta de ahorro individual del afiliado. Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 17 En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de los opositores, en partes iguales.

Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FERNANDO ELÍAS SALAZAR PARRA contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78635 SCLAJPT-10 V.00 18 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ