CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67239 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4914-2018 Radicación n.° 67239 Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CÉSAR JULIO TAPIERO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2013, dentro del proceso que el mismo recurrente instaurara contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN Y CONTRIBUICIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP).

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso ha de interesar debe señalarse que el demandante reclamó que le sea ajustado o indexado el valor de la primera mesada inicial de su Pensión de Jubilación desde el 1° de julio de 1993, « incluyendo a esta las RELIQUIDACIONES EFECTUADAS, en las resoluciones No. 009463 del 4 de octubre de 1994 y la Resolución No. IHC 36325 del 2 de Noviembre de 2005, mediante la aplicación de la corrección monetaria por la devaluación de la moneda » y, consecuencialmente, que se condenara a la demandada, después de indexada la pensión, al pago del respectivo retroactivo y a los intereses moratorios a que hubiere lugar.

En sustento de sus peticiones afirma haber prestado sus servicios como « TRABAJADOR OFICIAL » en el FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES – MINISTERIO DE TRANSPORTE entre el 23 de marzo de 1965 y el 30 de junio de 1993, siendo su último cargo el de « CADENERO III » en la Regional Tolima del mencionado fondo; que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL mediante resolución n.° 16512 del 1.° de marzo de 1993 le reconoció el derecho a disfrutar de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $69.239,44 la cual empezó a devengar a partir del 1.° de julio de 1993; que la misma Cajanal mediante resolución n.° 009463 de octubre 4 de 1994 dispuso reliquidar la pensión elevándola a la cuantía de $112.027,38 efectiva a partir del 10 de julio de 1993; que mediante fallo de tutela proferido el 14 de septiembre de 2004, el Juzgado Quinto Laboral de Circuito de Ibagué, ordenó reliquidar de nuevo la pensión incluyendo factores no tenidos en cuenta en el IBL, precisándose que respecto a otros pagos derivados de la reliquidación tales como « indexación, intereses e indemnizaciones » debería acudirse a la vía ordinaria laboral; que Cajanal dio cumplimiento al fallo de tutela mediante resolución n.° 35325 del 2 de noviembre de 2005 reliquidando la pensión fijándola en suma inicial de $188.111,95; que mediante escritos y recursos pretendió que la entidad demandada procediera al pago de la indexación de la primera mesada pensional producto de la reliquidación efectuada por CAJANAL a su pensión de jubilación, peticiones que fueron negadas bajo el argumento de estarse a lo dispuesto en el fallo de tutela que previó que dicho concepto debía tramitarse por la vía ordinaria laboral; que la accionada no tuvo en cuenta que desde el pago de la primera mesada pensional y la última reliquidación efectuada transcurrieron más de 10 años, situación por la cual la pensión de jubilación se encuentra con una cuantía muy baja desconociendo la pérdida de poder adquisitivo que sufre la moneda colombiana.

(f.° 44 a 52) El ente convocado al proceso, pese a haber sido debidamente notificado, no dio contestación a la demanda dejándose constancia de ello por parte del despacho de conocimiento. (f.° 58) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá, que conociera del proceso, decide condenar a la entidad demandada a: « indexar la primera mesada pensional del señor CESAR JULIO TAPIERO GOMEZ reconociéndole a misma por valor de $235.393,67 centavos» y, al pago de «las diferencias generadas entre la indexación de la primera mesada pensional y la reconocida y pagada a partir del 1 de julio de 1993 y la actualización de la primera mesada pensional y posteriores, que a la fecha arroja un total de $53.440.184 pesos, como retroactivo de la citada indexación».

(CD f.° 75 min 29:21 a 30:27 Acta f.° 78 fte y vto.) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, procedió a revocar la sentencia de primera instancia, (CD f.° 83 - min 06:50 a 12:32. Acta f.° 84 a 86), fundamentando su decisión, primordialmente y en lo que atañe al recurso extraordinario, con los siguientes argumentos: […] La condena deberá ser revocada.

Con relación al tema debe tenerse en cuenta que ya se han emitido pronunciamientos que aceptan las consecuencias negativas que ocasionan en el derecho del trabajo el problema económico de la depreciación de la moneda, originado en el aumento general de precios, es decir en la inflación, que han llevado a la interpretación analógica en el régimen laboral del sistema de corrección monetaria, para resolver sobre el detrimento económico real que invocan los trabajadores, cuando no les son cubiertas oportunamente sus acreencias laborales No puede desconocerse que la Corte Constitucional ha desplegado una ardua labor encaminada a obtener un reconocimiento de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional sin oponer condicionamiento alguno, es así, como en sentencia SU-120 de 2003 con ponencia del Doctor Álvaro Tafur Galvis se pronunció sobre el punto de indexación estableciendo doctrina constitucional al respecto la que se torna obligatoria cunado la ley no regula la materia, como en el caso de la mesada pensional que aquí se revisa.

“(…) La Corte encuentra entonces, Primero: que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retira o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, el inciso segundo de la artículo 960 del CST no lo precisa. Segundo: que ninguna disposición ordena indexar esta base salarial expresamente.

Tercero: que no existe concepto que prohíba o excluya tal indexación. En suma, al decidir sobre la indexación de la primera mesada pensional los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones, como lo indican los articulo 53 y 230 de la Carta Política, y tampoco pueden apartarse del querer del legislador, que quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales…” Posteriormente, en sentencia C-862 de 19 de octubre de 2006, esa Corporación reiteró su pronunciamiento anterior, ampliando su marco de acción al dejar sentado que el derecho a la indemnización personal debe ser entendido como universal, esto es, que cobija a todos los pensionados, sin consideración a la fuente obligacional de su derecho prestacional, o a la fecha de exigibilidad del mismo.

Acorde con la jurisprudencia en cita es evidente que procede la indemnización de la primera mesada pensional a fin que el pensionado no sufra las consecuencias de la depreciación de la moneda. Sin embargo la misma debe ser reconocida cuando exista un periodo de tiempo entre la terminación del contrato y el disfrute de la pensión tal como lo sostuvo la SCL de la CSJ, en sentencia 47353 del 14 de junio de 2011 donde fungió como MP el doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, cuando precisó: “(…) Sin embargo es precisamente a partir de la finalidad de la corrección monetaria de las pensiones que pueden sostenerse que no en todos los casos de las causadas en vigencia de la Constitución de 1991 se deberá aplicar de manera automática e inexorable dicha figura, toda vez que habrá de determinar si en el asunto concreto, el objetivo de aquella se materializa, al existir una desmejora real del valor del IBL, que justifique la procedencia de la misma, o si por el contrario al no verificarse la depreciación de labor salarial no tendría cabida.

En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato, el actor, esto es el 31 de agosto de 1995 y el reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación por lo que no podía el fallador de instancia dar plena aplicación a los postulados de la sentencia a 31 de julio de 2007, radicación 29022 de este Sala, según la cual, deben indexarse todas las pensiones causadas a la vigencia de la constitución de 1991 (…)”.

Revisada la documental obrante en el expediente, se encuentra la Resolución 16512 de 1993 por medio de la cual se le reconoció pensión al actor efectivamente a partir de la fecha de 06 de febrero de 1993, pero el peticionario debía demostrar el retiro definitivo del servicio, posteriormente, a través de acto administrativo No. 009463 de 1994, se reliquidó la pensión otorgada, tomando como promedio los últimos doce meses de la relación laboral, teniendo en cuenta que el demandante se retiró del servicio el 30 de julio de 1993, concediéndole la pensión a partir del día siguiente, esto es, el 1 de julio de 1993.

Acorde con lo anterior es claro que si bien en la resolución 16512 de 1993 se le concedió la pensión al demandante a partir del 6 de febrero de 1992, la misma fue condicionada a partir del momento en que se demostrara el retiro definitivo del servicio, lo que ocurrió el 30 de julio de 1993, con lo que en el acto administrativo No. 009463 de 1994, se procedió a reliquidar la pensión tomando esta los doce últimos meses anteriores a esa fecha, a fin de calcular el IBL, de lo que se colige que no hay lugar a la indexación pretendida, como quiera que no hay trascurso del tiempo entre el retiro del actor y el reconocimiento de la pensión, 01 de julio de 1993, por lo que se revocará la sentencia apelada.

Finalmente, de conformidad en la condena en costas, impuesto en primera instancia, basta con decir que como quiera que se está decidiendo la pensión apelada, las costas de esta instancia serán a cargo de la parte actora por haber sido vencida en juicio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia recurrida y constituida en sede de instancia confirme totalmente la sentencia dictada por el Juzgado de primer grado. Con este propósito, formuló un cargo por la vía indirecta, que fue replicado, respecto al cual se harán los siguientes pronunciamientos: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos « 48 y 53 de la Constitución política de Colombia, articulo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985». Para el impugnante, la violación denunciada se produjo por causa de los siguientes yerros facticos: 1- No dar por demostrado estándolo, que posterior a la resolución No. 009463 del 4 de octubre de 1994, la demandada profirió nueva resolución, por medio del cual incluye la totalidad de los factores salariales devengados por el trabajador. 2- No dar por demostrado estándolo, que en dicha resolución No. 36325 del 2 de noviembre de 2005, extinta CAJANAL, ordena re liquidar la pensión del demandante teniendo como IBL, la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 3- No dar por demostrado estándolo, que según certificado de salario expedido por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se evidencia que los valores reconocidos en la resolución No. 36325 del 2 de noviembre de 2005, no corresponden a los devengados por el demandante en el último año de servicio, es decir dicha resolución se profirió sobre conceptos desactualizados.

Afirma el recurrente que el Ad-quem arribó a los yerros anotados por haber omitido darle el valor probatorio correspondiente a las siguientes pruebas: 1- Resolución No. 36325 del 2 de noviembre de 2005. 2- Constancia expedida por el Coordinador del Grupo Recursos Humanos del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, periodo comprendido entre el 1 de julio de 1992 y el 30 de junio de 1993.

Para demostrar el cargo partió el recurrente por precisar que al demandante le fue reconocida, por cumplir más de 20 años continuos de labores para el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, una pensión de Jubilación bajo los términos de la ley 33 de 1985, que fuera mal liquidada por no haberse tenido en cuenta como ingreso base para liquidar su mesada pensional lo correspondiente a lo devengado en el último año de servicios, lo cual fue remediado por un fallo de tutela del 14 de septiembre del 2004.

Plantea el recurrente su discrepancia con la sentencia acusada con los siguientes argumentos: […] El simple estudio de las pruebas aportadas al proceso permite evidenciar que la última reliquidación efectuada por la demandada a la pensión de jubilación de mi cliente, se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el actor, pero un estudio minucioso del certificado de salarios devengado en el último año y la resolución que ordena la inclusión de la totalidad de los factores salariales, da cuenta que estos conceptos salariales y prestacionales se liquidaron sobre sumas de dinero desactualizadas que no corresponden a la realidad) más exactamente en los factores salariales de prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, estando más que probado que la mesada pensional del accionante se encuentra liquidada sobre sumas de dinero desactualizadas.

Hay que tener en cuenta que la indexación de la primera mesada pensional para el presente caso se debe realizar sobre los factores salariales reconocidos con posterioridad al disfrute de la pensión de jubilación y que aun la demandada habiéndolos reconocido en su totalidad estos no se tuvieron de conformidad con lo devengado en el último año de servicios tal como lo prescribe la Ley 33 de 1985 sino sobre sumas de dinero desactualizada correspondientes a otra época, De manera tal, señores Magistrados que el problema jurídico que aquí se presenta y que materializa la causal de casación esbozada, es la indebida aplicación al artículo 1 de la ley 33 de 1985, al no tener en cuenta la totalidad de lo devengado en el último año por el demandante.

Por todo lo anterior, impera la aplicación inequívoca de la norma mencionada a favor de la condición particular del señor Tapiero Gomez (sic), reconociendo de esta forma su derecho a la indexación de su primera mesada pensional salvaguardando no solo los derechos laborales, sino derechos fundamentales tales como el derecho a una vida digna de una persona que hace parte de un grupo poblacional vulnerable como lo son los adultos mayores, los cuales en un Estado Social de Derecho merecen especial atención, VII.

RÉPLICA En relación al cargo refiere el opositor que seguramente encontrará esta Sala que « la sentencia atacada por el demandante se ajusta a los medios probatorios aportados a los autos y se respalda en la Ley y en la jurisprudencia de esa ilustre Corporación, razón por la cual el pedimento del recurrente no debe prosperar ». De otro lado, considera el opositor, resaltando entre sus argumentos, lo siguiente: […] Procede la indexación de la primera mesada al fin que el pensionado no sufra las consecuencias de la depreciación de la moneda, sin embargo, la misma debe ser reconocida cuando exista un periodo de tiempo entre la terminación del contrato y el disfrute de la pensión, tal y como lo sostuvo la H. Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, Radicado 47353 del 14 de junio de 2011, M.P. Gustavo Jose Gnecco (sic), cuando preciso: “Sin embargo es precisamente a partir de finalidad de la corrección monetaria de las pensiones que puede sostenerse que no en todos los casos de las causadas en vigencia de la Constitución de 1991, se verá (sic) aplicar de manera automática e inexorable dicha figura, toda vez que habrá de determinarse si en el asunto concreto el objetivo de aquella se materializa al existir una desmejora real del valor del IBI- que justifique la procedencia de la misma o si por e! contrario, no verificarse la depreciación de la base salarial, no tendría cabida”.

Revisado el expediente por el Tribunal, el mismo encontró la resolución 16512 de 1993, por medio de la cual se le reconoció pensión al actor, efectivamente a partir 06 de febrero de 1992, pero el peticionario debía demostrar el retiro definitivo del servicio. A través del acto administrativo No. 009463 de 1994, se reliquidó la pensión otorgada, tomando como promedio los últimos 12 meses de la relación laboral, teniendo en cuenta que, el demandante se retiró del servicio el 30 de junio de 1993, concediéndosele la pensión a partir del día siguiente esto es, el 1° de julio de 1993.

Acorde con lo anterior, no hay lugar a la indexación reclamada como quiera que no hay trascurso del tiempo desde el retiro del actor y el reconocimiento de la pensión. VIII. CONSIDERACIONES En este cargo orientado por la vía indirecta, el recurrente menciona que se cometieron, por parte del ad-quem, tres errores de hecho al no haberle dado el mérito probatorio a ciertos medios de prueba, lo que considera llevó al Tribunal a la conclusión errada de que al actor le fue reconocida, liquidada actualizada y en tiempo su Pensión de Jubilación. Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral se presenta « cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Escogida por el recurrente la senda fáctica para fundar su ataque, lo cierto es que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos por la censura a su decisión, pues, en el presente caso el demandante comenzó a disfrutar de su pensión al día siguiente de su retiro definitivo del servicio, lo cual implica que entre la causación y disfrute del derecho no transcurrió un tiempo que hubiese ameritado realizar la actualización de la base salarial requerida para el establecimiento del valor de la primera mesada pensional.

Situación muy distinta viene a ser que la pensión, con posterioridad a su reconocimiento, haya sido objeto de sendas reliquidaciones por cuenta de hallarse indebidamente estructurada, en su momento, la base salarial o «IBL» requerido para su cálculo, pues, ello lo que generó fue un incremento en el valor de la primera mesada que consecuencialmente devino en el pago de unas diferencias de mesadas debidamente reajustadas conforme a lo ordenado en las respectivas resoluciones.

Por las razones indicadas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor de la demandada quien por conducto de su apoderado judicial presentó oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2013, en el proceso que instaurara CÉSAR JULIO TAPIERO GÓMEZ contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN Y CONTRIBUICIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 10