CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4913-2020 Radicación n.° 77753 Acta 045 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO JOSÉ CARRILLO CAICEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Arturo José Carrillo Caicedo demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. (en adelante Protección S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se le declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad; que se ordenara su afiliación al primero de ellos, sin solución de continuidad; y que se condenara a las demandadas al pago de las sumas adeudadas, debidamente indexadas.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que fue trabajador de la Caja Social de Ahorros, desde el 1º de marzo de 1982 y hasta el 30 de junio de 1985, de la sociedad Construcciones Carrillo Caicedo Ltda., entre el 20 de septiembre de 1985 y el 30 de agosto de 1999 y posteriormente en la empresa Concay S.A., desde el 1º de octubre de 1999 hasta el 30 de enero de 2014.

Informó que estuvo afiliado al Instituto de Seguro Social y que en el año 1996 fue visitado por asesores de Protección S.A., quienes le ofrecieron el traslado de régimen, con una serie de beneficios previsionales superiores, representados en una mesada pensional mayor que la que pudiera obtener de permanecer en el Régimen de Prima Media. Dijo que los asesores comerciales de la administradora fueron muy insistentes en su labor de mercadeo, y que ante la presión de que fue objeto, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual el 1º de octubre de 1999.

Aseguró que el 12 de octubre de 2011, radicó solicitud de traslado para retornar a Colpensiones, la cual fue Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 3 atendida el 23 de noviembre de 2011 de manera negativa, bajo el argumento de que el era inviable pues para ese momento le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad pensional, y no acreditó 15 años de cotización a 1º de abril de 1994.

El demandante puso de presente que elevó ante Protección S.A. una nueva solicitud de traslado el 23 de marzo de 2012, que mantuvo la decisión negativa el 2 de abril de ese año; y lo mismo ocurrió ante Colpensiones de acuerdo con la comunicación del 10 de enero de 2013 contestada el 8 de abril de ese año, en el mismo sentido. Señaló que el 24 de marzo de 2015, fue realizada una simulación de reconocimiento pensional por parte de Protección S.A., cuyo resultado fue el cálculo de una mesada pensional de $3.888.422 para el 2021; sin embargo en el otro régimen pensional la pensión hubiera correspondido a $5.302.131, aplicando una tasa de reemplazo del 75,02% con un ingreso base de liquidación IBL correspondiente al promedio de las bases de cotización de los últimos 10 años o de $4.236.138,91 con 76,19% y un IBL correspondiente al promedio de toda la historia laboral.

Arguyó que el resultado de estos ejercicios demostraba el beneficio que le reportaba el retorno al Régimen de prima Media, que existían pronunciamientos judiciales que así lo permitían y que había agotado la respectiva reclamación administrativa. Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 4 Las demandadas contestaron, así: Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que no era viable la nulidad del traslado, puesto que la afiliación al fondo era válida, en tanto había recibido la información, clara, veraz, oportuna y precisa sobre las condiciones y efectos del Régimen de Ahorro Individual; además no cumplía con los requisitos establecidos para que procediera su petición. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento y prescripción. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, considerando que carecían de sustento fáctico y jurídico.

Señaló que el traslado de régimen había sido válido y que el retorno no era viable por no ajustarse a los presupuestos normativos vigentes para tal efecto. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la no configuración del derecho al pago de los intereses ni la indemnización moratoria.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 24 de agosto de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá resolvió, Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 5 1.- Declarar la nulidad de la afiliación del actor Arturo José Carrillo Caicedo a la Administradora de Fondos y Cesantías S.A. Protección S.A. y como consecuencia de ello se ordenará el traslado de todos los aportes realizados por el demandante y sus respectivos rendimientos a Colpensiones, tal y como se solicitó en el libelo demandatorio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Protección S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2017, revocó la decisión del Juzgado y absolvió a las demandadas. El Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el determinar si el traslado del señor Carrillo Caicedo al Régimen de Ahorro Individual era nulo.

Para abordar el asunto, se refirió a lo sentado por esta Corporación en las sentencias que identificó con los radicados 303083, 31989 y 31214, según las cuales era viable la configuración de la nulidad pretendida siempre que se verificara, (i) que la administradora hubiese faltado al deber de información clara, oportuna y suficiente, en cuanto a las condiciones de causación y reconocimiento de la pensión; y (ii) que dicho traslado hubiera afectado expectativas legítimas de acceder a la prestación en el Régimen de Prima Media, de modo que hiciera nugatorio el derecho.

Con base las pruebas en el expediente, señaló las condiciones fácticas del señor Carrillo Caicedo, así: (i) que nació el 5 de febrero de 1959; (ii) que para la fecha de Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 6 vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años y 614,14 semanas de cotización; y (iii) que al 1º de octubre de 1999, fecha en la que se hizo efectivo su traslado de régimen pensional, contaba con 40 años y 885,44 semanas de cotización. Así, el Tribunal determinó que el señor Carrillo Caicedo no contaba al momento del traslado con una expectativa legítima de su derecho pensional, puesto que, le faltaban 22 años para cumplir con la edad mínima y 414, 56 semanas de cotización, de modo que el traslado no había afectado el derecho.

En adición a lo anterior, señaló que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, de manera que no había discusión respecto de la recuperación de tal calidad. En cuanto a la suficiencia de la información ofrecida por Protección S.A., consideró que la gestión de la entidad había sido satisfactoria, puesto que se había basado en las características legales del régimen, por una parte, y por otra, que el demandante había contado con tiempo suficiente para sopesar las alternativas ofrecidas y decidir libremente la realización del traslado.

Para arribar a esa conclusión, se refirió al testimonio de Luis Fernando Arévalo, según el cual la promoción del traslado se inició en 1996 y se perfeccionó en 1999, y que los asesores de la administradora les habían explicado que la pensión podía ser superior a la que eventualmente Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 7 reconociera el Régimen de Prima Media, que no estaba condicionada al cumplimiento de una edad para causarse y que en caso de fallecimiento del afiliado, procedía la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual.

En ese mismo sentido, descartó la fuerza probatoria de la declaración de Luz Dianny Velosa, por considerar que, conforme con su propio dicho, ella no estuvo presente en el momento del traslado del demandante. Así las cosas, concluyó que la afiliación había sido libre, voluntaria y, en consecuencia, válida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita, […] que se case en su totalidad la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2017, en el proceso de la referencia, en cuanto a que revocó la de primer grado que condenó a las demandadas de las pretensiones de la demanda; y en cuanto condenó en costas a la demandante.

Solicito que una vez en sede de instancia, se revoque la decisión de segundo grado y se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto que declaró la nulidad del traslado del régimen pensional del ISS hoy Colpensiones al fondo privado Protección S.A. y se provea en costas como en derecho corresponda. Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y que se pasa a resolver a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Lo presenta por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida del inciso 4º y 5º del artículo 36, y 141 de la Ley 100 de 1993; 3º del decreto 3800 de 2003; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 1502 del Código Civil, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Como errores de hecho identifica los siguientes: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., engañó y asaltó en su (sic) buena fe del señor Arturo José Carrillo Caicedo para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección mintió al demandante al afirmarle que la (sic) pensionaría con antelación a los 62 años de edad y en una cuantía superior a la que podía reconocer el I.S.S. 3.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado del señor Arturo José Carrillo Caicedo al RAIS fue de manera libre, espontanea (sic) y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba de haber sido engañado.

En sustento del cargo, señala que el Tribunal incurrió en los errores enunciados al considerar que «[…] no se probó fehacientemente que el señor Arturo José Carrillo Caicedo hubiese sido víctima de engaño por parte de la demandada […] que no existen pruebas de los actos de acoso por parte de Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 9 los asesores de los fondos pensionales, y que tampoco se configuró ninguno de los vicios del consentimiento».

Lo que ocurrió porque no valoró adecuadamente las pruebas. Sobre el particular, explica: Ahora bien, revisando la realidad probatoria recaudada en el curso del litigio, encontramos sendas probanzas que dan cuenta que el demandante si (sic) fue inducido a trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. en el que venía, al RAIS administrado por los fondos privados, y precisamente sobre ese punto la demanda y la declaración extra juicio rendida por el actor, son claras al señalar que él se trasladó de régimen “gracias a las promesas y maravillas que nos ofrecía el asesor comercial en representación del Fondo Protección, motivaron mi decisión de traslado, con condiciones muy superiores y beneficios para mí en cuanto llegara el momento de merecer una pensión… que podía obtenerla independientemente de mi edad”.

Por otro lado, no se detiene el Tribunal a razonar que el demandante se afilió y cambió de régimen de pensiones administrado por Protección S.A. en el año de 1999, esto es, precisamente en uno de los años en que los fondos de pensiones del RAIS nacieron comercialmente a la vida pública, y donde su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad; y es precisamente en ese punto que el ad quem erra (sic) en su consideración, pues no tiene en cuenta que el demandante fue asaltado en su buena fe e inducido en error por parte de los asesores comerciales del fondo pensional que le vendieron la idea de que en este régimen pensional se podrían pensionar con menor edad y mayor valor en su mesada pensional que si continuara afiliada (sic) al I.S.S. Dice que esta circunstancia queda demostrada con los testimonios de Luis Eduardo Arévalo y Luz Dianny Veloza, que ratificaron lo dicho en las declaraciones extrajuicio que se aportaron con la demanda, así como por lo expuesto en la demanda originaria y la declaración extrajudicial rendida por él mismo.

Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 10 Continúa su argumentación refiriéndose a lo previsto por el artículo 1502 del Código Civil, en cuanto a los requisitos de validez de los actos jurídicos, para sostener que la afiliación estaba viciada de nulidad porque no fue libre de imposición o de necesidad. Por último, transcribió un fragmento de la sentencia CSJ SL 9 de septiembre de 2008, radicado 31989.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone señalando que la demanda de casación tiene graves defectos técnicos que la hacen inviable, consistentes en la ausencia de identificación de los medios de prueba dejados de apreciar o que lo fueron de modo equivocado, así como la ausencia en la concreción de algún error de hecho que fuera manifiesto en la decisión impugnada.

Afirma el acierto de la providencia impugnada, por cuanto no existieron vicios del consentimiento que afectaran la validez de la afiliación, así como la improcedencia del régimen de transición en el presente caso. Protección S.A. se opone a la prosperidad del recurso, reiterando los mismos defectos técnicos anunciados por su coparte. En adición a lo anterior, resalta que el cargo no ataca el fundamento de la decisión del Tribunal, sino que se distrae en proponer «[…] situaciones irrelevantes o ajenas a lo dicho por el fallador ad quem».

Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 11 Cierra su oposición haciendo mención a la improcedencia de consideraciones respecto de la carga de la prueba, en cuanto pudiera servir de «patente de corso» para que los jueces tomen decisiones carentes de sustento. VIII. CONSIDERACIONES Al analizar el cargo propuesto, la Sala acoge los argumentos expuestos por las entidades opositoras, puesto que el recurrente se concentra en censurar la sentencia del Tribunal, a la manera de un alegato de instancia, sin atacar el fundamento de la decisión impugnada.

En ese sentido, el recuso está llamado a fracasar, por cuanto no atacó los pilares fundamentales de la providencia recurrida, mediante la proposición de un cargo que inobservó la técnica propia del recurso extraordinario de casación cuando se formula por la vía indirecta. Ello es así, por cuanto el recurrente no señala concretamente cuáles fueron los errores de hecho en los que supuestamente incurrió el Tribunal, ni individualiza los medios de prueba de cuya apreciación se derivan aquellos.

Si bien en el desarrollo del cargo se hace mención a la valoración de la demanda y los testimonios, tales referencias no satisfacen el requisito propio del ataque por la vía indirecta, pues la primera es una pieza procesal que, por sí misma no es medio de prueba si no contiene una confesión como sucede en el caso concreto, y los segundos no tienen el Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 12 carácter de pruebas calificadas en la sede extraordinaria laboral.

Por otra parte, la referencia hecha a las declaraciones extrajuicio no controvierten ninguno de los soportes fácticos definidos por el Tribunal, de modo que no afectan el sustento de la decisión impugnada. En ese sentido, lo que desentraña el análisis del cargo, es que su sustentación se asemeja más a un alegato de instancia, dejando de lado la intención inherente del recurso, materializada en la necesidad de derruir, a partir de la referencia concreta a ellos, todos los pilares que dieron sustento al fallo objeto de ataque.

Se recuerda que la dialéctica de la casación no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013) y entre más demostración requiera, menos ostensibles serán. En adición de lo anterior, la Sala considera pertinente reiterar que el recurso de casación no tiene como propósito resolver el litigio tramitado en las instancias, sino confrontar la legalidad de la decisión del Tribunal, en los términos y dentro de las competencias establecidas por el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2631-2019, haciendo eco de la CSJ SL12326-2017, se resaltó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 13 argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: […] […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la “formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así las cosas, se mantiene la presunción de legalidad y de acierto que es propia de la sentencia judicial, de tal modo que ésta se mantiene incólume.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de las opositoras, comoquiera que el recurso no prosperó y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 77753 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ARTURO JOSÉ CARRILLO CAICEDO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ