Radicación n.° 66406 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4911-2019 Radicación n.° 66406 Acta 39 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a proferir el fallo de instancia que corresponde, dentro del proceso que ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO le promovió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL771-2019, del 19 de febrero del citado año, la Corte casó la proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual se había confirmado el dictado por el Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en que se absolvió a la demandada de todas las pretensiones planteadas.
El Juzgado de conocimiento, mediante fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA, PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS y la GENÉRICA conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR que el traslado de régimen que se alegó ocurrió de la afiliada ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO del de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, fue válido, tal como se determinó en acápites anteriores.
TERCERO: DECLARAR que la afiliación de la señora […] vigente es la que aparece en BBVA HORIZONTE, desde el año de 1999, concretamente desde el 1° de noviembre y que conserva actualmente, perteneciendo entonces al régimen de ahorro individual con solidaridad.
CUARTO: ORDENAR que como consecuencia de la anterior decisión y una vez la señora […] radique en debida forma la solicitud pensión, BBVA HORIZONTE estudie dicha solicitud y de acreditarse los requisitos proceda al reconocimiento de la misma, dentro de los términos que dispone la normatividad legal vigente.
QUINTO: EXONERAR de cualquier clase de responsabilidad a la entidad privada demandada y a la codemandada ISS, como se precisó en consideraciones que preceden. Así mismo, impuso « costas procesales a la demandante y en favor de las demandadas ». El Tribunal, para confirmar el fallo apelado por la parte demandante, consideró que no había prueba que determinara que al momento de trasladarse al RAIS, haya sido «constreñida, obligada o manipulada» para firmar el formulario, dado que aceptó que suscribió el traslado, expresión y acto que conllevó la voluntad de la misma; que en el plenario no se evidenciaba que al momento de realizarse la adhesión, hubiere sido inducida al error, pues si bien el yerro, conforme a la jurisprudencia, era una equivocación por una falsa noción de la realidad, que puede tener origen en la ignorancia, no implicaba que toda equivocación al consentir, constituya error alguno. Para quebrar la sentencia del Tribunal, esta Sala de Casación, en síntesis, concluyó que se encuentra ante la omisión del fondo de pensiones en el deber de información que, para el caso, era de transcendental importancia, por tratarse de un traslado de régimen pensional, que traía implícito la pérdida de la transición de la accionante, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa decisión, lo que conllevó a que la asesoría brindada no cumpliera los requerimientos de ser oportuna, veraz y eficaz, pues no se tuvo en cuenta la situación real de la afiliada, para luego concluir, que la omisión de la información, generó la ineficacia de la afiliación al RAIS y el traslado de la actora al régimen de ahorro individual.
En sede de instancia y para mejor proveer, se dispuso que, por Secretaría de la Corporación, se oficiara a las demandadas, para que, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia, se allegara al expediente certificación pormenorizada que contuviera todas las cotizaciones a pensión realizadas a nombre de la demandante, durante toda su historia laboral, explicando: su periodo de causación, fecha de pago, valor, naturaleza; si su estado es activa al sistema o si se produjo su desafiliación y la fecha de la misma; si se encuentra disfrutando de una pensión y su fecha de disfrute y valor.
La demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. dio cumplimiento como obra a f.º 146 a 162 cuaderno de la Corte; en igual sentido COLPENSIONES acató lo ordenado, tal como se corrobora de los f.°163 a 175 del cuaderno de la Corte. De lo anterior, se corrió traslado a las partes sin que se hubiesen pronunciado. II.
SENTENCIA DE INSTANCIA Se advierte que las inconformidades de la apelante quedaron resueltas con las consideraciones expuestas en sede de casación, a las cuales es preciso remitirse: En armonía con lo expuesto por esta Corporación, es evidente que el vicio del consentimiento proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de transcendental importancia, por tratarse de un traslado de régimen pensional, que traía implícito la pérdida de la transición de la accionante, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa decisión, lo que conllevó a que la asesoría brindada no cumpliera los requerimientos de ser oportuna, veraz y eficaz, pues no se tuvo en cuenta la situación real de la afiliada, en el entendido de que ésta debe conocer los riesgos de ese cambio de sistema pensional; tampoco se le dio a conocer las prerrogativas que le reportaría la afiliación al fondo privado, ya que de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, por lo que no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente.
De tal suerte, que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño al actor por parte de la accionada, lo que trajo como consecuencia el error señalado respecto al consentimiento de la actora, cuando en el caso particular de la demandante, al momento de producirse su traslado al RAIS, tenía más de 19 años de servicios al sistema, lo que fue inadvertido por los jueces de instancia, dada la magnitud del derecho pensional en construcción; de contera se desconoció los preceptos establecido en el artículo 11, 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, en las que se consagran el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios de los afiliados al sistema de seguridad social, que por ser de orden público son de obligatorio acatamiento, al momento de la selección libre y voluntaria de régimen.
En consecuencia con lo que antecede, es dable colegir, que ante la omisión del fondo de pensiones de suministrar la información adecuada y sus implicaciones al momento del traslado de régimen, se produce la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen pensional de ahorro individual, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, lo que apareja que la demandante no perdió el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del que era beneficiaria, por tener más de 40 años al 1° de abril de 1994 y, en consecuencia, el fondo de pensiones de igual forma, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. (hoy PORVENIR), deberá devolver los aportes por pensión, depositados en su cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros, el bono pensional que tuviese y los gastos de administración a COLPENSIONES.
Respecto del efecto, una vez declarada la ineficacia de un afiliado, esta Corporación, en sentencias CSJ SL4360-2019, dijo: Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga [a] las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
Así mismo, la declaratoria de ineficacia de cambio de régimen pensional, conlleva a que sea COLPENSIONES la obligada a reconocer y pagar a la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO, la pensión de jubilación, prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 o, en su defecto, la de la Ley 33 de 1985, aplicándose la más favorable a los intereses de la afiliada.
Al efecto, se itera que la recurrente nació el 7 de febrero de 1955, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, que conservó a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (por tener más de 25 años de servicio a dicha data); que los regímenes anteriores aplicables lo son los contendidos en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 71 de 1988 (por haber realizados aportes al ISS, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) y se cumple con los requisitos allí establecidos, esto es, 55 años de edad en el 2010 y más de 20 años de servicios con respecto a la primera norma anotada y 20 años de aportes con respecto a la segunda, generándole la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación, con la misma tasa de reemplazo, es decir, el 75 % sobre el IBL.
Ahora bien, según las certificaciones de tiempo laborado en el sector público (f.° 23 y 24 del cuaderno principal), el reporte de historia laboral expedido por COLPENSIONES (f.° 166 a 174 del cuaderno de la Corte) y las historias laborales de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. (f.° 147 a 162, ibídem ), se observa que entre el 14 de julio de 1980 y el 7 de febrero de 2010, fecha esta última cuando cumplió 55 años, tenía como tiempo laborado y cotizado más de 29 años de servicios: DESDE HASTA SEMANAS ENTIDAD RESPONSABLE 14/07/80 30/06/95 14 años 11 meses y 16 días HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA 01/07/95 03/10/99 4 años, 3 meses y 3 días ISS 04/10/99 07/02/10 10 años, 4 meses y 3 días BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR Total tiempo 29 años, 6 meses y 21 días Dado que en la última historia laboral aportada por PORVENIR (f.° 147 a 162 del cuaderno de la Corte), se corrobora que la demandante, para la época del reporte de la información, era cotizante activa, se ordenará a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión, a partir de su retiro del sistema general de pensiones, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, liquidación del IBL que deberá hacerse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional en ella contenida, a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el mencionado derecho.
En cuanto a la excepción de prescripción, se tiene que la misma no está llamada a prosperar, porque la demandante es cotizante activa y, en consecuencia, el término prescriptivo, no ha iniciado a correr, por lo que los derechos en disputa no se encuentran afectados por el transcurso del tiempo. En cuanto a las demás excepciones propuestas se declararán no probadas por haberse demostrado el derecho reclamado en cabeza de la demandante, con fundamento en el régimen de transición. Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo de la entidad demandada.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, conforme a lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por lo mismo, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, manteniendo su condición de beneficiaria del régimen de transición pensional.
TERCERO: CONDENAR A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PORVENIR S. A., a devolver los aportes por pensión, depositados en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, los rendimientos financieros, el bono pensional que tuviese a su favor y los gastos de administración, a COLPENSIONES.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición, conforme a la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, aplicándosele la más favorable, a partir de la fecha de su novedad de retiro del sistema general de pensiones, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, liquidación del IBL que deberá hacerse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a las motivaciones de esta providencia.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00