CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68291 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4910-2019 Radicación n.° 68291 Acta 39 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISIDRO FORERO PINZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Se acepta el impedimento de la Dra. CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA, conforme lo expresado en el memorial visible a folio 47 del cuaderno de la Corte, y con base en el numeral 2° del artículo 141 del CGP. I.

ANTECEDENTES ISIDRO FORERO PINZÓN llamó a juicio a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se ordenara: la indexación de la base salarial para calcular la mesada de la pensión de vejez; los reajustes de ésta desde el 11 de mayo de 1998 hasta la fecha de pago; los incrementos por persona cargo, por la cónyuge Aura María Rivera Martínez; intereses moratorios; indexación; costas; lo que se encontrare probado ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS, le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución n.° 004860 del 25 de octubre de 1998; que dicha entidad no indexó el salario base de liquidación para el cálculo de la primera mesada y no canceló el valor adicional del 14 % por cónyuge a cargo, Aura María Rivera Martínez (f.° 32 al 40 del cuaderno del Juzgado).

Por auto del 17 de septiembre de 2013, el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda (f.° 77 ibídem ). A su vez, la Procuraduría Judicial para asuntos administrativos, presentó la excepción de prescripción (f.° 76 ibídem). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 26 de septiembre de 2013 (f.° 85 del cuaderno del Juzgado), declaró probada la excepción de prescripción respecto del incremento por persona a cargo, absolvió a la demandada de la pretensión de reliquidación de la mesada pensional e impuso costas a la parte accionante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a través de sentencia del 22 de abril de 2014 (f.° 25 Cd a 27 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo. Para fundamentar su decisión, dijo que no eran objeto de discusión y se encontraban probados en el plenario, los siguientes hechos: i) que el actor nació el día 11 de mayo de 1938 y cumplió la edad de 60 años el mismo día y mes del año 1998; ii) que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años y, iii) que cotizó para el sistema de seguridad social integral, desde el 3 de agosto de 1967 hasta el 11 de mayo de 1998, acreditando un total de 1.401 semanas.

Determinó como problemas jurídicos: i) si el demandante tiene derecho al incremento del 14 % por cónyuge a cargo y; ii) si le asiste derecho a la reliquidación de la primera mesada pensional. Indicó, que la Juez de instancia atinadamente declaró probada la excepción de prescripción solicitada por el Ministerio Público, visible a folio 76 del plenario, por lo tanto, no reconoció el incremento porcentual del 14 % sobre la mesada pensional que recibía el actor y adujo que el artículo 151 del CPTSS y el artículo 488 del CST consagraban la prescripción de las acciones laborales al transcurrir 3 años, desde que la obligación se haga exigible, término que se interrumpía con el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho determinado, interrumpiendo la prescripción de esta forma, por una sola vez, la cual principiaba a contarse de nuevo, a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

Explicó que, para asuntos de incrementos pensionales, esta Corte ha determinado que no corren la misma suerte de la pensión, en lo que atañe a su carácter de imprescriptibilidad, debido a que, conforme lo establece el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, los incrementos por personas a cargo no fueron parte integrante de la pensión, por ello los mismos subsisten mientras exista la causa que les dio origen, es decir, el reconocimiento de una pensión y será a partir de dicho status que serán exigibles tales aumentos, por tanto, desde la fecha en que es reconocida la pensión, el beneficiario del incremento cuenta con 3 años para reclamarlo por escrito, de lo contrario se entenderá prescrito.

Aclaró que, en el caso bajo estudio, al demandante le fue reconocida la pensión de vejez en el año 1998, según se observa a folio 19 del expediente, y presentó reclamación administrativa en el año 2006, folio 43 del mismo, lapso que supera los 3 años que otorga la norma, por lo que lo pretendido por el actor se encuentra afectado por la prescripción. En lo que respecta al segundo problema jurídico, la reliquidación de la primera mesada pensional, señaló que, El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición de conformidad con el cual las personas que al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones, cumplieran con los requisitos previstos en ésta norma para beneficiarse de dicho régimen, por lo que le sería aplicable la normatividad anterior en relación a la prestación de vejez.

Es la misma norma, la que precisa que puntos se aplican según los criterios del régimen anterior al de la nueva ley, están la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión; seguidamente a la declaración de estos tres requisitos, señala el artículo que las demás condiciones y requisitos aplicables a éstas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, y a renglón seguido la norma en comento señala taxativamente como debe obtenerse el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiadas con la transición, el cual es el tiempo, señalando que a quienes les faltaren menos de 10 años para cumplir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base a la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Concluyó, que la primera hipótesis de la preceptiva citada se adecua a las condiciones fácticas del actor, pues si bien es cierto, que era beneficiario del régimen de transición, también lo es que al 1° de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la prestación de vejez, por lo que por remisión del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la hipótesis que resulta aplicable para obtener el IBL de la pensión de vejez de la pensión, es extraer el promedio de lo devengado, desde el 1° de abril de 1994 hasta el 11 de mayo de 1998, situación que le es más favorable al actor y que al aplicarse una tasa máxima de reemplazo del 90 % se obtuvo una mesada pensional inferior a la reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES, por lo que no hay lugar a la reliquidación de la primera mesada pensional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, […] mediante la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta de fecha de 26 de septiembre de 2013, la cual absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda, consistente en obtener el reajuste de la pensión de vejez del demandante con base en la indexación que debió aplicar la administradora de pensiones para obtener el valor de la primera mesada pensional, el incremento por persona a cargo consagrado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 y aprobado por el Decreto 758 del mismo año y las consecuenciales derivadas de estas peticiones, y en sede de instancia se condene a la demandada al reconocimiento y pago, de lo pretendido […] (f.° 13 y 14 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, […] por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, en el concepto de infracción directa: de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia., artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2°, 3°, 4°, 10°, 12, y 36 de la Ley 100 de 1993, Acuerdo 049 de 1993, Decreto 758 de 1990, Acuerdo 029 de 1985, en consonancia con las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional.

Cuestiona la censura la interpretación que dieron el a quo y el ad quem al concepto de indexación de la primera mesada pensional, frente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el de la causación y disfrute de la pensión, acompasado de la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida que confluyen dos preceptos que regulan la materia objeto de litigio.

Expone, que el Instituto de Seguros Social le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución n.° 004860 de octubre 25 de 1998, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, por ser beneficiario del régimen de transición y con un disfrute desde el 11 de mayo de 1998, en cuantía inicial de $861.125; que como la prestación fue reconocida en vigencia del sistema general de pensiones, el cual dispone que para efectos de obtener el ingreso base liquidación se debe sujetar a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de dicha disposición, que establece que el IBL para liquidar la pensión de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigor del régimen general jubilatorio, será el promedio de «lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la valoración el Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el Dane».

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el aparte anterior, aduce, que le hacían falta cuatro años entre el 1° de abril de 1994 y la fecha en la que adquirió la calidad de pensionado, 11 de mayo de 1998; que el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, al aseverar que se debían tener en cuenta, para el reconocimiento solicitado, las pruebas que urgían ser aportadas por el demandante, ya que no se demostró el salario que devengaba en 1994; que, conforme a la liquidación realizada en este tiempo, según el cuadro incorporado en la demanda y aplicándole la tasa de remplazo 90%, arroja un valor de $1´150.742.55, valor este muy superior al inicialmente reconocido.

Del incremento por persona a cargo, contemplado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, indicó que el sentenciador lo desestimó al establecer que prescribió la acción y no tuvo en cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional, en sentencia CC T-217-2013, del 17 de abril, el cual ordenó el pago al tutelante después de 4 años de haber obtenido el status pensional.

Por otra parte, indica dicha Corporación en sentencia CC T-906-2009, explicó que el derecho a indexar la primera mesada pensional es de carácter universal y, por tanto, no puede ser aplicados a determinadas categorías de pensionados, pues una diferenciación en ese sentido generaría un trato discriminatorio; que la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho de raigambre constitucional, cuyo cumplimiento se encuentra en cabeza del Estado y desarrollado en el artículo 48 de la CN, así como también lo establece el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derecho Económicos, Sociales y Culturales -«Protocolo de San Salvador»-.

Concluyó, que el artículo 21 del CST, establece que en el evento de presentase duda en la interpretación de una o más fuentes formales del derecho que coexistan en la materia de análisis, prevalezca la más favorable al trabajador, además del artículo 53 de la CP, que impone a los jueces elegir la comprensión más favorable en caso de duda (f.° 14 a 19 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA En el escrito de oposición presentado por COLPENSIONES, se alude que la acusación se exhibe de forma inadecuada, pues en el alcance de la impugnación no se dice que debe hacer la Corte en sede de instancia con la sentencia de primer grado; que en la proposición se denuncian normas sin concretar cuál fue el articulado que no se aplicó (Acuerdo 049 de 1990 y el Acuerdo 029 de 1985 y las sentencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional).

Indica, que el proceder del Tribunal fue acertado en la medida que concluyó que el IBL, con el cual fue liquidada la pensión por parte del ISS, fue correcto, « incluso más beneficioso que el resultante de las operaciones realizadas por el ad quem», así como también que el incremento de la mesada por persona a cargo se encontraba prescrita (f.° 30 a 35 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Se recuerda que el recurso de casación no tiene como finalidad determinar a cuál de las partes opuestas a un juicio le asiste la razón, salvo de manera extraordinaria cuando la censura plantee correctamente la acusación, ya que la labor encomendada es juzgar la sentencia del Tribunal y establecer si empleó, del caudal normativo, las disposiciones jurídicas que estaba obligado a aplicar para darle solución cabalmente a la problemática expuesta y, en definitiva, proteger los derechos constitucionales de las partes.

Así, quien pretenda presentar un recurso casación, está en la obligación de conocer que la demanda debe satisfacer las pautas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que la Corte pueda realizar el análisis de fondo, pues, de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Lo anterior, porque la demanda de casación adolece de graves fallas técnicas que lo hacen inapreciable, por las siguientes razones: a) Alcance de la impugnación Este acápite es el petitum de la demanda de casación, donde el recurrente debe, i) señalar si persigue el quebrantamiento total o parcial de la sentencia impugnada y, en esta última modalidad, en relación a que puntos del mismos; ii) decir lo que la Corte deba hacer como Tribunal de instancia y como consecuencia de la casación de la sentencia, además de la determinación de instancia de la Corte en relación con la sentencia de primer grado, esto es si se debe confirmarla, revocarla o modificarla, puesto que, al quebrarse la del Colegiado, ocupa el lugar de esta y pasa a revisar la decisión inicial.

De lo anterior, el planteamiento se propone inapropiadamente, pues la anulación de la sentencia de segundo grado, supone que esta desaparece del mundo jurídico, en consecuencia, debe la Corte, como Tribunal de instancia, dictar la providencia que corresponda, pronunciándose respecto de la decisión del Juez unipersonal, de manera que, al no establecerse lo que se debe hacer con este último fallo, esto es, si confirmarse, revocarse o modificarse, el petitum se presenta de manera incompleta. b) Proposición jurídica En este acápite, se manifiesta que el Colegiado infringió sentencias unánimes de esta Corporación y de la Corte Constitucional, cuando es claro que, si se acusa providencias de altas Cortes, la modalidad de ataque debió hacerse por la de interpretación errónea, siempre que el fallo impugnado se haya sustentado en decisiones judiciales que interpretan el contenido de una norma sustancial, que no es el caso. c) Cargo único Encuentra la Sala, que el recurrente incurre en un evidente desatino, cuando invoca la modalidad de infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, pues «no se detuvo a observar la actualización de los años 1994 a 1998 del IBL y el derecho a obtener el incremento por cónyuge consagrado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990» Así se dice, porque es notorio que el sentenciador, en su argumentación, utilizó dichas normas cuando adujo que al 1° de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la prestación de vejez, ya que para obtener el IBL era necesario extraer el promedio de lo devengado, desde el 1° de abril de 1994 y el 11 de mayo de 1998, situación que le es más favorable al actor, pero como el cálculo fue inferior a la mesada reconocida por la administradora de pensiones, determinó que no era viable el reajuste.

Lo anterior implica, que los preceptos si fueron utilizados, pero en su fase negativa, i) al determinar en la reliquidación de la pensión, que el valor arrojado al calcular la mesada, con los salarios de abril de 1994 a mayo de 1998, arrojaba una suma inferior a la reconocida por la administradora de pensiones, pues eso fue la reclamación que realizó el actor y, ii) al confirmar la prescripción del incremento por persona a cargo, que el Juez de primer grado encontró satisfecho pero extinto, por haberse reclamado en 2006 y el derecho a la pensión reconocido en 1998, situación que descarta la ocurrencia de la modalidad denunciada por el censor.

Por otra parte, el recurrente incurre en un contra sentido, en la medida que señala vulnerados, también por infracción directa, los artículos 53 de la CP y 21 del CST, concernientes al principio de favorabilidad, sin embargo, al desarrollar la acusación indica, que el sentenciador de segundo grado realizó una « interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida que confluyen dos preceptos que regulan la materia objeto de litigio», desconociendo que no es posible, bajo las reglas de la lógica, interpretar con error una norma que ha sido desconocida, así se ha manifestado en la sentencia CSJ SL14736-2017, cuando se dijo, Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el Juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la verdadera interpretación. Aunado a lo anterior, no establece el demandante, cuál de las normas que regulan el caso es la que debe aplicarse por ser más favorable, pues si entendiese la Corte que es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el mismo fue aplicado por el sentenciador de segundo grado, pero al hacer el cálculo con los salarios reportados solo lo hizo con los conseguidos en la historia laboral aportada, advirtiendo que el monto arrojado era inferior al reconocida por la administradora de pensiones.

Adicionalmente, la acusación realiza una mezcla inadecuada de vías, pues alude que, El Tribunal de conocimiento, confirmó la sentencia impugnada, afirmando que se deben de tener en cuenta para el reconocimiento solicitado, las pruebas que debían ser aportadas por el demandante, ya que no se demostró el salario que devengaba el demandante en el año 1994, que de conformidad con la liquidación realizada en tiempo de conformidad al cuadro incorporado en la demanda y aplicándole la tasa de remplazo 90% arroja un valor de $1.150.742.55, valor este muy superior al inicialmente reconocido.

Con meridiana claridad se observa que los aspectos a los que hace alusión la censura son claramente fácticos, pues instiga a la Sala a verificar circunstancias que se encuentran en el expediente y ajeno a la vía seleccionada por la recurrente. Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al Juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el Juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo.

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. En ese orden, el recurrente no cumple a cabalidad con esta obligación y, a contrario sensu, se observa una deficiente estructura en la formulación del cargo, con omisión de la secuencia argumentativa lógico jurídico propia del mismo, pues lo que realiza se asemeja más a un alegato de instancia, incluso, en gran medida, como una apreciación personal.

En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISIDRO FORERO PINZÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA IMPEDIDA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00