CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL491-2023 Radicación n.° 80201 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Procede la Corte a proferir el fallo de instancia, conforme a lo ordenado en la sentencia CSJ SL1572-2022, emitida en el proceso ordinario laboral que instauró NADIA MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑEDA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A. Se reconoce personería a la abogada Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo, para que actúe en nombre y representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado - PAR ISS, en los términos y para los fines del poder de f. ° 101, cuaderno de la Corte.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Nadia Melissa Martínez Castañeda demandó al Instituto de Seguros Sociales- en Liquidación, hoy PAR ISS, para que se declarara que tuvieron un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 6 de septiembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2012; que fue trabajadora oficial y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita por Sintraseguridadsocial; que prestó sus servicios con iguales funciones a las de un profesional universitario grado 28 y su asignación salarial debía nivelarse con la de ese cargo.
Pidió que se condenara a la accionada a pagar las diferencias remuneratorias con los trabajadores de planta y sobre esa base reconocer y pagar las obligaciones legales y extralegales causadas durante toda la relación laboral, como lo eran: el auxilio de cesantías, los intereses de estas, las primas de diciembre y junio, las extralegales de junio y navidad, la extralegal de vacaciones, la técnica convencional, más licencia de maternidad, auxilio de recreación y deportes y demás prestaciones convencionales.
Requirió también el pago de la indemnización por no consignación de la cesantía, la devolución de los aportes a seguridad en la parte que le correspondía, la licencia de maternidad, la devolución de los valores por pólizas de cumplimiento y retención en la fuente, los reajustes legales, «la indemnización moratoria del artículo 65 CST», la indexación de las condenas, lo que resultare probado y las costas (f.º 273 a 297, cuaderno n.º1 del juzgado).
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de abril de 2017, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre NADIA MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑEDA y FIDUAGRARIA S. A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS existió una relación laboral entre el 6 de septiembre de 2006 y hasta el 30 de junio de 2012.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de las siguientes sumas de dinero y conceptos, por todo el tiempo de duración del contrato a continuación se relacionan: a) $11.755.502,08 a título de auxilio de cesantía. b) $1.410.660,24 por concepto de intereses de cesantías c) $1.804.619,16 por concepto prima extralegal de vacaciones d) $9.180.582,66 a título de prima de servicios de origen convencional. e) $9.180.582,66 a título de prima de servicios de origen legal. f) $842.594,22 por concepto de prima técnica. g) $72.181,76 diarios a partir del 30 de septiembre de 2012 y hasta que se verifique el pago por concepto de indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. h) La suma de $605.025 por concepto de devolución de los aportes realizados en pensión por la demandante por los periodos 06/2009, 10/2009, 07/2010, 12/2010, 04/2011 y 11/2011.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones.
CUARTO: declarar parcialmente probada la excepción de prescripción.
QUINTO: CONDENAR a la demandada en costas a favor de la demandante, por Secretaría tásense, para tal efecto se fijan como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.
SEXTO: En caso de no apelarse concédase el grado jurisdiccional de consulta. (acta de f.° 810 y 811, en relación con el CD f.º 808, ibidem). La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, el 13 de septiembre de 2017, revocó la decisión Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 4 del juzgado para en su lugar absolver a la demandada de todas las pretensiones (acta de f.º 822, en relación con el CD f.º 821, ib).
La Corte, a través de la providencia arriba referenciada, casó la segunda decisión tras considerar que, […] las funciones de los profesionales adscritos a los niveles directivos del ISS, según el inciso 3° del artículo 3° del Decreto 337 de 1995, pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, en la medida que pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y/o, en principio, para su desempeño, se requieren condiciones de confianza, dada su adscripción directa al órgano del que emanan las directrices generales de la entidad a nivel central o seccional.
Significa lo expuesto, que la descripción de cargos del artículo 13 del Decreto 416 de 1997, no puede analizarse en forma aislada de la estructura interna de la entidad, al tenor del Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, pues allí están descritos los niveles directivo, asesor y ejecutivo que previó su órgano administrativo, en desarrollo de la función constitucional y legal que le fue asignada.
Sin embargo, esta Corte, en aras de identificar cuándo se trata de un empleado público, ha precisado que en observancia de los anteriores criterios debe verificarse: i) que el cargo que ocupe se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad; ii) que preste sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968», presupuesto este último que, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019;
CSJ SL3629-2019; CSJ SL5010- 2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como los testimonios y los documentos, regla que se observa iterada en los fallos CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019. Ahora, con desapego a las reglas sentadas por la jurisprudencia para la verificación de la calidad de empleado público en el que Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 5 fuera el ISS, el Tribunal estimó que la mera mención de la labor como abogada de la reclamante, con referencia en la gerencia nacional de recursos humanos y en la vicepresidencia de pensiones de esa entidad, bastaban para colegir que ella tenía un cargo propio de los empleados públicos enlistados en el artículo 1°, numeral 13 del Acuerdo n.° 145 de 1997 del ISS, aprobado por el Decreto 416 de 1997.
Concepción ciertamente restrictiva que devino de la aplicación indebida de los parámetros legales y condujo a que cercenara el alcance de las normativas indicadas y dejara de verificar aspectos esenciales para catalogar un servidor como tal, como lo es: i) si el cargo se encontraba adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; ii) si quien lo ejercía prestaba sus servicios en forma directa a los titulares de dichas dependencias y, iii) si dentro de sus actividades debía ejercer funciones de dirección y confianza, con arreglo a lo previsto en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, con lo cual incurrió en un yerro jurídico protuberante, suficiente para a quebrar su decisión. No obstante, sin perjuicio de lo antedicho, sino más bien como resulta de su desarrollo, la Corporación advierte que, en sede de instancia, al aplicar esos criterios al caso concreto, la acusación solo resultaría fundada parcialmente, esto es, respecto del periodo en que la demandante prestó sus servicios personales como abogada de la oficina de bonos pensionales adscrita a la vicepresidencia de pensiones del ISS, no así para los interregnos en que laboró directamente como abogada para la gerencia nacional de recursos humanos y para la vicepresidencia de pensiones.
Lo previo, en la medida que respecto de estos últimos se llegaría a la misma conclusión asentada en la decisión impugnada, en cuanto a que la servidora no tuvo la calidad de trabajadora oficial, por cuanto conforme la cláusula primera de los contratos de prestación de servicios (f.º 29, 37, 44, 45, 49, 53, 54, 60, ib), suscritos por las partes entre el 6 de septiembre de 2006 y 31 de julio de 2008, quedó demostrado que fue contratada para ser abogada de aquella gerencia nacional y que el control y vigilancia del cumplimiento de lo contratado lo hacía directamente el titular de esa dependencia. De igual forma, se observa que las certificaciones emitidas por quien fungía como gerente nacional de recursos humanos en aquella época (f.º 33, 24, 35, 36, 39, 40, 66, 185 ibidem); los estudios de idoneidad del contratista realizados por igual servidor respecto de la demandante (f.º 28, ib) y las actas de inicio de la contratación (f.º 31 y 32, 42y 43, 47 y 48, 51 y 52, 62 y 63, ibidem), todas suscritas por aquel, dan cuenta que la demandante se desempeñó como abogada adscrita a dicha gerencia, así como que los informes que debía rendir eran, Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 6 precisamente, ante ese servidor público, quien no solo tenía injerencia directa en su contratación, sino que fungía como interventor de los convenios suscritos entre el 6 de septiembre de 2006 al 31 de julio de 2008.
Aunado a ello, las funciones que se plasmaron en los convenios contractuales y se certificaron por el interventor fueron: i) Revisión de toda la información que enviaban las unidades Hospitalarias y los CAA para reconocimiento de pasivos laborales; ii) Proyectar actos administrativos de reconocimiento y ordenación del gasto y solicitar certificados de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal; iii) Dar respuesta a derechos de petición y dar trámite a las tutelas que presenten los ex servidores públicos y trabajadores oficiales que pasaron del Instituto, a cargo de las Empresas Sociales del Estado; iv) Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que manejan en razón de las actividades a desarrollar; v) Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social- Gerencia Nacional de Recursos Humanos- Grupo de Escisión; vi) Prestar permanentemente asesoría en materia jurídica a la Gerencia Nacional de Recursos humanos y al Departamento Nacional de Beneficios y Compensaciones; y elaborar los conceptos e informes necesarios de sus actividades.
Actividades que suponían una confiabilidad y manejo intuito personae [en atención a la persona] ya que se encontraban íntimamente relacionadas con la concesión o negativa de pasivos pensionales de sus servidores o ex servidores públicos y la proyección de actos administrativos relativos a la ordenación del gasto, labores esenciales de la dependencia a la que la demandante pertenecía y, por tanto, se encuadran en la excepción prevista en el inciso 3º del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.
En esas condiciones, los medios de prueba reseñados denotan que las labores de abogada que prestó la demandante entre el 6 de septiembre de 2006 y el 31 de julio de 2008, siempre fueron en la gerencia nacional referida, de modo que su cargo, como se exige en las normas mencionadas en precedencia, estaba adscrito a uno de los despachos señalados en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997.
Igual sucede con el periodo en que aquélla prestó sus servicios de manera directa de la vicepresidencia de pensiones, esto es, del 1º de noviembre de 2011 hasta el 30 de 2012, pues el Contrato de Prestación de Servicios n.º 5000026 2222, que se celebró para el citado interregno (f.º 169, cuaderno principal), permite Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 7 constatar que se desempeñó como abogada asesora de ese despacho y que, aunque el control y vigilancia de lo contratado, se le adjudicó a una dependencia de mayor jerarquía, como lo era el asesor VI de la presidencia del ISS, las actividades exigían una especial confianza, pues tenían injerencia en directrices generales que se podían fijar a la entonces entidad pública, a cargo de su vicepresidente de pensiones.
Reflejo de lo anotado, son las funciones que se plasmaron en el citado contrato, en el acta de inicio del mismo (f.º 171, ibidem) y en la certificación expedida por el asesor de la presidencia del ISS (f.º 172, ib), relativas a: 1. Apoyar jurídicamente al despacho de la vicepresidencia de pensiones en el trámite de solicitud de conceptos judiciales o revisión de providencias judiciales ante la Dirección Jurídica Nacional o de cualquier otra dependencia al interior del ISS. 2.
Apoyar jurídicamente a la vicepresidencia de pensiones del seguro social en el trámite de solicitud de revisión de providencias judiciales ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, por conducto del Ministerio de la Protección Social y/o el Ministerio de Hacienda y Crédito público, cuando a ello hubiere lugar. 3. Conceptuar en forma escrita o verbal al despacho de vicepresidencia de pensiones en todo lo relacionado con derechos de petición y/o solicitudes impetrados por personas jurídicas o naturales. 4.
Apoyar las denuncias ante las autoridades competentes, por situaciones que ha consideración del despacho de la vicepresidencia de pensiones deba trasladarse. 5. Apoyar al despacho de la vicepresidencia de pensiones en la elaboración de proyectos de circulares, directrices, actos administrativos, memorandos, etc. que se requieran para unificar conceptos, impartir, directrices, modificar, sustituir o implantar procesos o procedimientos. 6.
Asistir a las reuniones programadas que designe el despacho de la vicepresidencia de pensiones para debatir temas propios de la administradora de pensiones- administrativa o misional. 7. Apoyar en las auditorias de las seccionales del país. 8. Proyectar las respuestas de tutelas que le sean solicitadas. 9. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en todo lo relacionado con derechos de petición, y/o solicitudes impetrados por personas jurídicas o naturales.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 8 10. Evaluar y conceptuar sobre los estudios que remitan las seccionales de procesos que deban ser sometidos en los comités de conciliación y exponerlos ante el mismo. 11. Acatar las recomendaciones de comité y hacer seguimiento de lo que se decida en el mismo. 12. Evaluar las actas que remita la secretaria del comité de conciliación previa firma de la vicepresidencia de pensiones. 13.
Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en resolver los recursos de apelación, de queja o de revocatoria directa que le sean solicitados. 14. Colaborar en materia de capacitación a la vicepresidencia de pensiones cuando le sea requerido por la vicepresidencia de pensiones. 15. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en el estudio y presentación de los asuntos que deba conocer el comité de defensa y conciliación de la entidad. 16.
Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en el estudio y revisión de decisiones jurisprudenciales que produzcan los despachos judiciales relacionados con aspecto de interés para la misma. 17. Proyectar las impugnaciones que deban presentarse por fallos de tutela proferidos en contra del instituto y vigilar que estas se presenten a tiempo. 18.
Recomendar a la vicepresidencia de pensiones sobre la normatividad del sistema y las modificaciones que resulten del mismo 19. Hacer seguimiento ante los despachos judiciales para verificar que las respuestas que se libren por acciones de tutela o incidentes de desacato hayan sido recibidas y atendidas. 20. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 21.
Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 22. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 23. Atender los demás asuntos que le sean encomendados, por el despacho de la vicepresidencia de pensiones. Las demás actividades que le sean asignadas en el instituto de seguro social por necesidad del servicio.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 9 Cuestión que se corrobora, aunque no es prueba calificada en casación, con el testimonio de Ángela Gutiérrez Portela (CD f.º 688, min. 19:18 del cuaderno principal), compañera de actora a partir de febrero de 2009, quien manifestó que, aunque la reclamante inicialmente estuvo en la oficina de bonos pensionales, en el año 2011 pasó a asesorar directamente a la vicepresidencia de pensiones de pensiones, lo cual se acompasa con que en el interrogatorio de parte rendido al interior del proceso por la demandante (CD f.º 688, min. 28:29 del cuaderno principal), admitió que estuvo en diferentes cargos y que en la última parte de su relación contractual laboró para la vicepresidencia mencionada, asesorando e incluso acompañando al titular del despacho en actividades que incumbían a ese servidor.
Por tanto, surge evidente que la recurrente, entre el 1º de noviembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, tampoco fue trabajadora oficial, en la medida que el material de prueba da cuenta que en ese interregno prestaba sus servicios directos en la mencionada unidad de la estructura del ISS y sus actividades estaban inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968.
Ahora bien, cuestión distinta acaeció durante el interregno en que laboró como abogada del grupo de bonos pensionales- Vicepresidencia de Pensiones, pues aplicados los parámetros enunciados, no se advierte que se configuren los presupuestos para que pudiera clasificarse como empleada pública, en razón a que: i) A pesar de que su cargo como profesional (abogada), en principio, podría entenderse inmerso en los descritos en el Decreto 416 de 1997, no se demostró que tuviese relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», por cuanto su superior jerárquico, es decir, quien vigilaba y controlaba la ejecución de los contratos de prestación en el periodo del 1º de agosto de 2008 al 31 de octubre de 2011 (f.º 69, 72, 81, 92,108, 123, 126, 141, 153, ib), eran el «asesor III encargado de la función de bonos pensionales» y el «asesor III del grupo de bonos pensionales».
Lo anterior lo corroboran: a) las actas de inicio y las certificaciones emitidas por Olga Lucía Sarmiento Mayorga quien fungió como «asesor III encargado de la función de bonos pensionales» (f.º 71, 75 a 79, 83 a 90, 94 a 103, 105 y 106, 110 a 121, 128 a 139, 143 a 151 y 155 a 167, ibidem), en su labor de interventora de los convenios contractuales suscritos con la actora en el lapso citado; b) el interrogatorio de esta misma (CD f.º 688, ib), en el que de forma conteste manifestó que en una parte del periodo laborado, prestó sus servicios como abogada del Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 10 grupo de bonos pensionales y, c) el testimonio de Angélica Gutiérrez Portela (CD f.º 688, ibidem), que de forma espontánea y clara, indicó que laboró con la actora desde febrero de 2009, en la oficina de bonos pensionales y que su superior jerárquico era la jefe de la misma, Olga Lucía Sarmiento Mayorga. ii) Asimismo, las funciones desempeñadas por la reclamante para ese interregno no tuvieron relación o sujeción directa con un empleo directivo de la vicepresidencia de pensiones, lo que jurisprudencialmente se ha denominado de dirección y confianza, pues como lo revelan los contratos y las certificaciones citadas, era encargada, principalmente, de proyectar decisiones frente a los procesos de liquidación y cobro de bonos pensionales que solicitaban los usuarios; así como brindar asesoría e información que sobre esa misma temática realizaban las seccionales u organismos de control, tanto como proyectar respuestas a derechos de petición, incidentes de desacato, recursos de reposición en procesos ordinarios y acciones de tutela contra la entidad, sin perjuicio de los informes que tenía que rendir al interventor del contrato.
De tal suerte, que la realidad que aflora es que entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011, contrario a lo concluido por la segunda instancia, la demandante prestó sus servicios en la oficina de bonos pensionales del entonces ISS y no directamente a la vicepresidencia de pensiones de la entidad, lo que descarta que las actividades que realizaba fueran propias de los cargos de empleados públicos de la misma, enlistados en el artículo 1°, numeral 13 del Acuerdo n.° 145 de 1997 del ISS, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en concordancia con el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968.
En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la decisión del juzgado, por considerar que la actora prestó sus servicios al otrora ISS en un cargo propio de un empleado público, entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011 (f. ° 72 a 86, cuaderno de la Corte). Para mejor proveer, se ordenó oficiar a: […] PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., para que, en el término de quince (15) días, contados a partir del recibido del oficio respectivo, allegue el contrato de prestación de servicios, prorroga, adición y/o certificado en el que conste los valores por honorarios mensuales pactados con la actora el 1º de septiembre al 15 de octubre de 2009 (f. ° 72 a 86, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 11 En respuesta a lo anterior, la entidad exhortada aportó la documental de folios 90 a 96, de la que se corrió traslado según consta a folios 97 a 98 y respecto de la cual no hubo pronunciamiento. II. CONSIDERACIONES Se decidirá la apelación de los contendientes con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, sucedido procesalmente por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado - PAR ISS, administrado por la Fiduagraria S. A. con apego al precepto 69 ib.
Para ello importa recordar que la juez de primera instancia accedió a la mayoría de las pretensiones de la demanda argumentando que: 1) Frente al contrato de trabajo: acudió a los artículos 22 y 23 del CST, así como a la certificación de f. ° 185 ibidem emitida por el otrora ISS, de la cual derivó la demostración de la prestación personal del servicio de la convocante y en favor de la enjuiciada, sin que ésta lograra desvirtuar que las labores se dieron en el marco de un vínculo laboral, pues éste únicamente aportó los de Prestación de Servicios suscritos entre el 6 de septiembre de 2006 y el 30 de junio de 2012, siendo que todos fueron para la misma función, variando únicamente en lo atinente el monto de los Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 12 honorarios y, aunque hubo pequeñas interrupciones, estas fueron aparentes y no tuvieron por finalidad la terminación real de la vinculación. Añadió que del testimonio de Angélica Gutiérrez Portela, quien fue compañera de trabajo de la demandante, emergía que la actividad desarrollada por ésta no comportaba autonomía e independencia. 2) En lo relativo al salario determinó que, acorde con la Resolución n. °2800 de 1994, que establece el manual de funciones, concretamente en sus artículos 10 y 41, referentes al Profesional Universitario Grado 28 A, la accionante cumplía con el requisito de ser abogada, pero no con el año de experiencia, por lo que no era posible establecer que se desempeñó en el referido cargo y, por ello, la remuneración se establecería de acuerdo con lo pactado en cada uno de los contratos aportados.
Agregó que, en consideración a que no se demostró que un trabajador de planta del ISS hubiese desempeñado las mismas funciones de la actora, absolvía de las pretensiones de nivelación salarial, pago de las diferencias salariales y de aportes en salud y pensión. 3) En lo que atañe con la calidad de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, se remitió al título preliminar y al artículo 3° de la misma, de los cuales afloraba que el sindicato era mayoritario, circunstancia que, aunada a que no se aportó prueba que mostrara que la demandante Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 13 renunció expresamente a los beneficios de la convención, la tornaban en amparada por ella, citando además la sentencia CSJ SL, 1° jul. 2009, rad. 33759. 4) Profirió condena, en la forma indicada en la resolutiva, por los siguientes conceptos y con base en las siguientes normas: 4.1.
Cesantías: literal a) del artículo 17 Ley 6° de 1945. 4.2. Intereses a las cesantías: artículo 62 de la CCT. 4.3. Prima extralegal de vacaciones: artículo 49 de la CCT 4.4. Prima de servicios legal y extralegal: artículo 50 CCT. 4.5. Prima técnica: artículo 41 CCT 4.6. «Moratoria»: artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Respecto de esta última, explicó que su imposición no es automática, sino que, acorde con sentencias como la CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, dependía de que se verificara un actuar de buena fe de la entidad, lo que no se acreditó en este caso, pues se usaron contratos de prestación de servicios para enmascarar un verdadero nexo de trabajo. 5) Indicó que carecía de competencia para pronunciarse sobre las rogativas relativas a: prima de navidad, licencia de maternidad, auxilio de recreación y deportes, devolución de las diferencias entre lo pagado al sistema de seguridad social y lo que verdaderamente correspondía, devolución por concepto de pólizas, nivelación del salario, intereses Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 14 moratorios, indemnización moratoria por no consignación oportuna de las cesantías.
Ello, en consideración a que no se solicitaron en la reclamación administrativa prevista en el artículo 6° del CPTSS y, acorde con la sentencia CSJ SL6873-2015, tal actuación impacta la competencia del juez laboral. 6) Frente a la prescripción, explicó que el vínculo laboral feneció el 30 de junio de 2012, la reclamación administrativa se presentó el 21 de marzo de 2013 y la demanda se radicó el 27 de marzo de 2015, de donde el término extintivo había incidido en las pretensiones exigidas con anterioridad al 29 de junio de 2009, excepto las cesantías según se ha orientado en sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 36201 (min. 1:34 a 52:34, CD de f. ° 808, en relación con el acta de f. ° 809 a 811, cuaderno n. ° 2 del juzgado).
Inconforme con la decisión, los contendientes la recurrieron, así: La promotora de la acción se dolió de que: i) no se hubiera declarado que su cargo correspondía al de Profesional Universitario Grado 28 A, pues demostró que cumplía con los requisitos para ocuparlo; ii) prosperara parcialmente la excepción de prescripción, pasando por alto que en la relación laboral no hubo solución de continuidad y que los derechos reclamados vinieron a ser exigibles a su terminación o al momento en que se declararon y, iii) la reclamación administrativa se presentó ante el ISS Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 15 solicitando el reconocimiento de prestaciones sociales, por lo que «no puede decirse que no se radicó» (min. 52:40 a 1:04:23, audio ib).
Por su parte, Fiduagraria S. A., en su calidad de vocera y administradora de Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado - PAR ISS, solicitó la revocatoria total de la decisión aduciendo que: i) Los contratos rubricados con la demandante fueron todos de naturaleza civil y bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, de manera que el ISS siempre actuó con pleno convencimiento de que el vínculo que lo ataba con la señora Martínez Castañeda, era de esa índole; ii) Las condenas debían revocarse habida cuenta que actuó de buena fe y, además, la actora como abogada conocía el desarrollo de los negocios jurídicos que estaba celebrando; iii) La prima de navidad no es procedente al tenor del parágrafo 1° del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y la prima de servicios no aplica para trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado; iv) La prescripción debe revisarse, pues en consideración a la fecha de presentación de la reclamación administrativa (21 de marzo de 2013), debieron declararse prescritos los derechos causados con antelación a ese mismo día y mes del 2010 y, Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 16 v) La condena en costas no se ajustó a derecho, en la medida que Fiduagraria S. A. obra como vocera del PAR ISS y en virtud de un contrato de fiducia (min. 1:00:28 a 1:07:09, audio ibidem).
En ese contexto y, en perspectiva de los principios de congruencia y consonancia, lo que examinará la Corporación, en el orden que se plantea por cuestiones metodológicas, es: i) si acertó la juez unipersonal al declarar que las partes estuvieron atadas merced a un contrato de trabajo o si, por el contrario, lo estuvieron a través de diversos pactos civiles de prestación de servicios.
En caso de que se confirme la determinación de primer grado, corresponde establecer: ii) si la demandante demostró que sus labores correspondían al cargo de planta denominado Profesional Universitario Grado 28 A; en caso afirmativo, iii) si hay lugar a proferir condena por la nivelación salarial, el pago de diferencias salariales, prestacionales y de aportes a seguridad social; iv) si las pretensiones del gestor fueron reclamadas al empleador mediante el agotamiento de la reclamación administrativa; v) si debió absolverse de las pretensiones de condena, en consideración al actuar de buena fe de la entidad y Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 17 porque, puntualmente, la prima de navidad y servicios no aplican para trabajadores oficiales de las EICE, vii) si igual suerte corre la condena en costas en consideración a que Fiduagraria S. A. actúa como vocera del PAR ISS y en virtud de un contrato de fiducia. viii) si la prescripción debió operar desde el 21 de marzo de 2010, como lo afirma la demandada, o debió contabilizarse desde la finalización del contrato, como lo sostiene la convocante.
También, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la demandada, en caso de que a ello haya lugar, corresponde establecer: ix) si el contrato de trabajo se dio por todo el tiempo declarado en primera instancia, x) si la actora es beneficiaria de la CCT 2001-2004, xi) si los montos de las condenas se atienen a derecho y, xii) el término durante el cual se estableció que corre la sanción moratoria debe ser modificado. 1.
De la existencia del contrato de trabajo. Al respecto, basta con remitirse a los argumentos expuestos en sede de casación para concluir que durante el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011, que no por todo el solicitado, la señora Nadia Melissa Martínez Castañeda fue trabajadora oficial del entonces Instituto de Seguros Sociales, motivo por el cual, no prospera este puntual aspecto del recurso de apelación de la Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 18 accionada, pero en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en su favor, se modificará el ordinal primero de la sentencia proferida el 25 de abril de 2017, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se declarará que el contrato de trabajo se ejecutó en los extremos antes indicados. 2.
De la nivelación salarial. Al respecto, importa destacar que de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, cuando dos o más trabajadores desempeñan un trabajo en condiciones similares debe darse aplicación al principio de «a trabajo igual salario igual». Además, es oportuno resaltar que la Corte ha precisado que es legítimo que existan diferencias en la remuneración de los trabajadores siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas, tales como capacidad profesional o técnica, antigüedad, experiencia en la labor, cargas familiares o de rendimiento en la obra (CSJ SL12814-2016, entre muchas otras).
En el caso que se analiza se aprecia que si bien la actora solicitó el pago de las diferencias que resultaran entre la remuneración que percibió y la que devengaron los trabajadores vinculados en el cargo de «Profesional Universitario Grado 28 A» de la planta de personal del ISS, que de acuerdo con lo decantado en sede de casación y que se ha replicado en esta sede, debe verificarse entre el 1º de Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 19 agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011, no parece que en estricto sentido solicite la aplicación de ese principio en dicha faceta comparativa, pues no plantea una equiparación entre las funciones que realizó en la entidad y las que uno o varios de tales trabajadores ejercieron en un cargo igual o equivalente.
Más parece que pretende el ajuste de la remuneración recibida conforme a la escala salarial establecida para el cargo mencionado, para lo cual era totalmente necesario que acreditara no solo que ejercía las funciones de dicho empleo, sino el salario que recibió y la respectiva escala salarial del cargo, a fin de que la Sala pudiera establecer si en efecto existía una diferencia entre la remuneración recibida y la que está prevista para los trabajadores de planta del ISS que ejercen ese empleo o el equivalente funcional.
Sobre el particular, la Corporación ha orientado que, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, es el actor quien tiene la carga de comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado; sin embargo, dicha imposición no aplica a todos los casos, pues cuando se alegue la pertenencia a un escalafón que fija la remuneración para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial y no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral (CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 26467).
Al respecto, en el expediente se cuenta con la Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 20 Resolución n.° 2800 del 1° de julio de 1994 «por la cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos para el desempeño de los empleos del Instituto de Seguros Sociales y se dictan otras disposiciones», en cuyo artículo 10° enumera las funciones generales propias de aquellos del nivel profesional, así: […] En armonía con las funciones asignadas a las respectivas dependencias los empleos del Nivel Profesional desarrollan, entre otras, las siguientes funciones generales: 1o- Aplicar los conocimientos, principios y técnicas académicas, para generar nuevos productos o servicios, efectuar aplicaciones de los ya existentes y desarrollar métodos de producción. 2o- Analizar, proyectar, perfeccionar y recomendar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos y las metas del Instituto. 3o- Participar en el diseño, organización, ejecución y control de planes, programas, proyectos o actividades técnicas y administrativas, de la dependencia o grupo de trabajo y garantizar la correcta aplicación de las normas y procedimientos vigentes. 4o- Realizar investigaciones, experimentos y análisis, con el fin de probar, elaborar o perfeccionar bienes y servicios y controlar o desarrollar procedimientos. 5o- Proponer el diseño y formulación de procedimientos y sistemas atinentes a las áreas de desempeño, con miras a optimizar la utilización de recursos disponibles. 6o- Brindar asesoría en el área de desempeño de acuerdo con las políticas y disposiciones vigentes sobre la materia y vigilar el cumplimiento de las mismas, por parte de los usuarios. 7o- Promover y tramitar asuntos de diferente índole en representación del Instituto por delegación de autoridad competente, realizar investigaciones y preparar informes de acuerdo con las instrucciones recibidas. 8o- Estudiar, evaluar y conceptuar acerca de asuntos de competencia de la entidad y de la dependencia a la cual se encuentra vinculado, de acuerdo con las normas preestablecidas. 9o- Analizar, revisar, controlar y evaluar los sistemas y procedimientos para garantizar su efectividad. 10- Absolver consultas sobre las materias de competencia de la entidad, de acuerdo con las disposiciones y políticas institucionales. 11- Coordinar, supervisar y evaluar las actividades y las labores del personal bajo su inmediata responsabilidad. 12- Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas con la oportunidad y periodicidad requeridas.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 21 13- Aplicar y desarrollar métodos y procedimientos de control interno y velar por la calidad, eficiencia y eficacia del mismo, y 14- Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato o quien ejerza supervisión directa, acorde con el nivel y naturaleza del cargo (f. ° 724, ib). Por su parte, en su canon 41 se evidencia que la diferencia que existe entre los cargos de profesional universitario Grados 27, 28, 29, 30 y 32, consiste en los requisitos que se exigen para ocupar cada uno de ellos.
Ahora, como se concluyó en sede de casación: i) A pesar de que su cargo como profesional (abogada), en principio, podría entenderse inmerso en los descritos en el Decreto 416 de 1997, no se demostró que tuviese relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», por cuanto su superior jerárquico, es decir, quien vigilaba y controlaba la ejecución de los contratos de prestación en el periodo del 1º de agosto de 2008 al 31 de octubre de 2011 (f.º 69, 72, 81, 92, 108, 123, 126, 141, 153, ib), eran el «asesor III encargado de la función de bonos pensionales» y el «asesor III del grupo de bonos pensionales».
Lo anterior lo corroboran: a) las actas de inicio y las certificaciones emitidas por Olga Lucía Sarmiento Mayorga quien fungió como «asesor III encargado de la función de bonos pensionales» (f.º 71, 75 a 79, 83 a 90, 94 a 103, 105 y 106, 110 a 121, 128 a 139, 143 a 151 y 155 a 167, ibidem), en su labor de interventora de los convenios contractuales suscritos con la actora en el lapso citado; b) el interrogatorio de esta misma (CD f.º 688, ib), en el que de forma conteste manifestó que en una parte del periodo laborado, prestó sus servicios como abogada del grupo de bonos pensionales y, c) el testimonio de Angélica Gutiérrez Portela (CD f.º 688, ibidem), que de forma espontánea y clara, indicó que laboró con la actora desde febrero de 2009, en la oficina de bonos pensionales y que su superior jerárquico era la jefe de la misma, Olga Lucía Sarmiento Mayorga. ii) Asimismo, las funciones desempeñadas por la reclamante para ese interregno no tuvieron relación o sujeción directa con un empleo directivo de la vicepresidencia de pensiones, lo que jurisprudencialmente se ha denominado de dirección y confianza, pues como lo revelan los contratos y las certificaciones citadas, era encargada, principalmente, de proyectar decisiones Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 22 frente a los procesos de liquidación y cobro de bonos pensionales que solicitaban los usuarios; así como brindar asesoría e información que sobre esa misma temática realizaban las seccionales u organismos de control, tanto como proyectar respuestas a derechos de petición, incidentes de desacato, recursos de reposición en procesos ordinarios y acciones de tutela contra la entidad, sin perjuicio de los informes que tenía que rendir al interventor del contrato.
Así entonces, al contrastar las funciones generales previstas para los empleos del nivel profesional, con aquellas que acreditó ejecutar la demandante durante el interregno que se desempeñó como trabajadora oficial al servicio de la oficina de bonos pensionales del ISS, se constata que, por lo menos, la segundas se subsumen en los numerales 6°, 7° y 8° de las primeras, lo que resulta ser suficiente para concluir que sus labores específicas hacían parte de las generales previstas para el nivel profesional, correspondiendo verificar el grado al que pertenecía. Sin embargo, aunque la demandante solicita su nivelación respecto del «Grado 28 A», tal denominación no está incluida en el compendio en mención, sino simplemente el «Grado 28», que exigía a quien fuera a ocuparlo contar con: i) título de formación universitario en disciplina afín con las funciones del cargo y, ii) 1 año de experiencia profesional en el desempeño de funciones relacionadas con el cargo (f. ° 753, cuaderno 2 del juzgado).
Sobre el particular, se advierte que para el inicio de sus funciones como trabajadora oficial (1º de agosto de 2008), la reclamante ya tenía el título de formación universitaria en disciplina afín con las funciones del cargo, pues para dicha calenda era abogada, lo que emerge de la copia de la tarjeta Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 23 profesional visible a f. ° 22 ib, donde consta que la fecha de grado fue el 22 de mayo de 2006, así como del «ESTUDIO SOBRE IDONEIDAD DEL CONTRATISTA» (f. ° 28 ibidem), en el que se mencionó que, para la contratación de una abogada, se tuvo en cuenta que Nadia Melissa Martínez Castañeda cumplía con todos los requisitos.
En lo que respecta al año de experiencia profesional en el desempeño de funciones relacionadas con el cargo, las certificaciones y contratos de folios 33 a 66 ib., dan cuenta que, entre el 6 septiembre y el 31 de diciembre de 2006; del 1° de enero al 30 de junio de 2007; del 3 de julio al 17 de diciembre de 2007; del 12 de marzo al 31 de mayo de 2008 y del 1° al 30 de junio de 2008, ejecutó labores relacionadas, entre otras, con: i) Proyectar actos administrativos de reconocimiento y ordenación de gasto relacionados con las obligaciones o pasivos laborales a cargo de la entidad; ii) Responder oportunamente los derechos de petición y tutelas presentadas o sustentadas por los ex servidores públicos que pasaron del instituto a cargo de las Empresas Sociales del Estado; iii) Prestar permanente asesoría en materia jurídica a la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, y al Departamento Nacional de Beneficios y Compensaciones y, iv) Tramitar recursos de reposición y apelación que se Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 24 interpongan en contra de las resoluciones expedidas por el ISS como consecuencia de pasivos laborales.
De lo que emerge diáfano que para el momento en que la accionante inició su vínculo como trabajadora oficial, también contaba con el año de experiencia profesional exigido, lo que, aunado al título de abogada y a la demostración del cumplimento de funciones generales previstas para el cargo de profesional universitario, permiten concluir que efectivamente cumplía con las exigencias para pertenecer al Grado 28.
Empero, como se dijo de manera preliminar, la accionante pretende su nivelación salarial con el grado 28A, el cual, según se corrobora con la documental de folios 258 a 266 y 529 a 537, cuaderno 1, sí existe en la entidad, al igual que otras once sub clasificaciones que van entre la letra A y la L, estableciéndose para cada una de ellas una remuneración diferente, sin que se tenga noticia en el expediente sobre cuáles eran las condiciones exigidas en dicha tabla salarial o las labores específicas que se desarrollaban en cada subcategoría. En tal escenario, se impone iterar que le correspondía a la reclamante demostrar «el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial» (CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 26467), lo cual no hizo, pues si bien acreditó que cumplió funciones propias del nivel profesional y satisfizo los requisitos para ocupar el Grado 28 de dicho nivel, no demostró que específicamente perteneciera a la escala Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 25 salarial A, ni mucho menos aportó medio de convicción que permitiera por lo menos conocer cuáles eran las funciones o exigencias propias de aquella.
Colofón de lo dicho es que no hay lugar a reconocer la nivelación salarial, el pago de diferencias salariales, prestacionales y de aportes a seguridad social pretendidas. 3. De la reclamación administrativa. La promotora del juicio insiste en que presentó la reclamación administrativa ante el ISS, solicitando el reconocimiento de prestaciones sociales, por lo que no puede decirse que no se radicó; tema de apelación del cual es dable colegir que su inconformidad está relacionada con la conclusión de la juez de primera instancia, según la cual, carecía de competencia para pronunciarse sobre determinadas pretensiones, habida cuenta que no fueron incluidas al agotar la citada reclamación prevista en el artículo 6° del CPTSS.
Concretamente, la falladora unipersonal se refirió a las rogativas relacionadas con: la prima de navidad, la licencia de maternidad, el auxilio de recreación y deportes, la devolución de las diferencias entre lo pagado al sistema de seguridad social y lo que verdaderamente correspondía, la devolución por concepto de pólizas, la nivelación del salario, los intereses moratorios y la indemnización moratoria por no consignación oportuna de las cesantías.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 26 Lo primero que debe aclararse sobre ello es que, a pesar de lo dicho por la primera instancia, en la decisión allí adoptada sí hubo un pronunciamiento sobre la pretensión relativa a la nivelación salarial, pues esta se negó con el argumento de que la accionante no demostró la existencia de otros trabajadores frente a los cuales pudieran compararse sus funciones para aplicar el principio de a trabajo igual, salario igual; siendo este el motivo por el cual, incluso, surgió el punto de alzada que se resolvió previamente.
En lo demás, huelga anotar que: 1) la reclamación administrativa sí constituye un factor de competencia del juez del trabajo cuando la demandada sea La Nación, las entidades territoriales o cualquier otra entidad de la administración pública, como lo es el ISS y, 2) la acción impetrada contra aquellas debe guardar coherencia con la reclamación, de suerte que las pretensiones del libelo y su causa no resulten diferentes a las planteadas en forma directa a la empleadora, porque de lo contrario se afectaría el legítimo derecho de contradicción y defensa, así como el principio de lealtad procesal (CSJ SL19452-2017).
Ahora bien, de la petición radicada ante el entonces Instituto de Seguros Sociales, En Liquidación, el 21 de marzo de 2013 (f. ° 492 a 496, cuaderno 1), se tiene que en ella se deprecó: 1. Reconocer que entre la señora NADIA MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑEDA y el SEGURO SOCIAL, existió una relación laboral entendida como contrato realidad. 2. Solicito el pago retroactivo de los reajustes salariales Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 27 equivalentes al mismo cargo que desempeña un abogado de planta de personal. 3.
Solicito los beneficios estatuidos en la convención colectiva de trabajo, para un trabajador del mismo nivel que la señora NADIE MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑEDA. 4. Solicito el pago de cesantías y sus intereses, auxilio por enfermedad o accidente de trabajo, subsidio por incapacidad, primas de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima técnica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad convencional, devolución de dineros por retención en la fuente, auxilio escolar, aportes a la seguridad social, dominicales, festivos, indemnización moratoria e indexación. 5.
Aplicar el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, y artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social. Del contraste de dichos pedimentos, con las plasmadas en el gestor, aflora que la juez de primer grado se equivocó al considerar que las siguientes peticiones jurisdiccionales no habían sido reclamadas directamente al dador del empleo: la nivelación del salario, el auxilio de recreación y deportes, los intereses moratorios y la prima de navidad.
La última, por cuanto para la Sala es evidente que, al haber solicitado el reconocimiento de los beneficios convencionales de manera general, estaba autorizada para reclamarlos de forma particular en su demanda. Por el contrario, acertó al considerar que no tenía competencia para pronunciarse respecto de: la licencia de maternidad, la devolución de las diferencias entre lo pagado al sistema de seguridad social y lo que verdaderamente correspondía y la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 28 No obstante, cumple precisar que los «intereses moratorios» no hacen parte de las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no se pronunciará al respecto, pero sí frente a los demás emolumentos una vez se determine, por virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la accionada, si la petente podía ser considerada beneficiaria de la convención colectiva. 4.
De la calidad de beneficiaria de la CCT. Para resolver este tema, basta con memorar que la Corte ya ha decantado que, en consideración a las cláusulas 1° y 3ª de la CCT, Sintraseguridadsocial actúa como sindicato mayoritario y el acuerdo colectivo beneficia a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, así la relación de trabajo se declare judicialmente (CSJ SL2736-2020, CSJ SL1018-2022 y CSJ SL3479-2022).
En tal contexto, la juzgadora de primera instancia acertó al extender los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 a la señora Martínez Castañeda; instrumento que milita de folios 511 a 526, cuaderno 1. 5. De la improcedencia de proferir condena en contra de la demandada por su actuar de buena fe. En su alzada, la entidad reclamada aduce que no podía proferirse condena alguna en su contra, habida cuenta que actuó de buena fe; argumento equivocado en atención a que Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 29 la legislación del trabajo únicamente prevé tal exoneración respecto de la sanción moratoria, que no de manera general, siempre y cuando en el proceso se acredite que el comportamiento asumido por la empleadora, en su condición de deudora obligada, no fue contrario a tal principio.
Ahora, en perspectiva de dicha indemnización, encuentra la Sala que acertó la juez al imponerla, porque determinó que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos, con evidente abuso del derecho, con la finalidad de encubrir verdaderas ataduras subordinadas, lo que se constata armónico con lo orientado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL9641-2014 y CSJ SL965-2021. 6.
De la condena al pago de la prima de navidad y de servicios. La accionada plantea que la prima de navidad no es procedente al tenor del parágrafo 1° del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y que la prima de servicios no aplica para trabajadores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; empero, de la resolutiva de la sentencia apelada emerge que la juez no profirió condena por la primera, de manera que sobre ese puntual aspecto la entidad carece de interés para recurrir.
Respecto del segundo, huelga acotar que esta Sala, en la decisión CSJ SL2872-2021, al desatar un caso de similares aristas, negó la prima de servicios legal con fundamento en lo orientado en la CSJ SL1012-2015, según Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 30 la cual, no existía soporte de orden legal respecto de esta acreencia para los trabajadores oficiales del ISS; empero, recientemente, consideró que dicho sustento normativo se halla en el artículo 58 del Decreto 1042-1978 (CSJ SL4866- 2021).
Por consiguiente, la Corte estima que acertó la juez al conceder el derecho a la prima legal de servicios. 7. De las condenas. Tal y como se acotó en el punto 3 de estas consideraciones, al corroborarse que la actora sí reclamó administrativamente la prima de navidad y auxilio de recreación y deportes, mismos que hicieron parte de las pretensiones del gestor, la juez se equivocó al no estudiar el derecho que le asiste a la demandante al pago de ellos.
Para calcularla es preciso aclarar, además, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, que acertó la juez al tener como salarios aquellos establecidos en los contratos de prestación de servicios que, para mayor claridad de la decisión, son los siguientes: DESDE HASTA VALOR FOLIO 11 de agosto de 2008 28 de febrero de 2009 $ 1.911.175 69 y 72, Cuaderno 1 1 de marzo de 2009 30 de junio de 2010 $ 2.057.762 81, 92, 108 y 123, cuaderno 1 y 95, cuaderno de la Corte 1° de julio de 2010 31 de marzo de 2011 $ 2.098.917 126 y 141, cuaderno 1 1° de abril de 2011 31 de octubre de 2011 $ 2.165.453 153, cuaderno 1.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 31 7.1 Sobre el auxilio de recreación y deportes dígase que no está previsto en la convención colectiva y, además, legalmente se ha establecido para empleados públicos, que no para trabajadores oficiales, como la reclamante. 7.2. En lo que tiene que ver con la prima de navidad basta señalar que esta Corporación, en sentencias CSJ SL593-2021 y CSJ SL1901-2021, expresamente recogió el criterio que venía sosteniendo desde la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, en lo referente a la incompatibilidad entre la prima de navidad y la extralegal de servicios, para en su lugar asentar que, para privar al trabajador de la primera, es menester que se demuestre que tenía «derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación», consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo (CSJ SL1018-2022).
Toda vez que en este caso no se acreditó tal situación, no existen motivos para negar el derecho que le asiste a la promotora de la acción a la luz del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, según el cual, aquella equivale a: «un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre».
Ahora bien, en consideración al grado jurisdiccional de consulta que se estudia en favor de la reclamada y teniendo en cuenta que los extremos laborales han de modificarse Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 32 como ya se dijo, procede la Sala a verificar la procedencia y cuantificación de las condenas impuestas en primera instancia, siendo que la liquidación se efectuará luego de resolver lo atinente a la prescripción. De las cesantías: Como se explicó con detalle en la sentencia CSJ SL1901-2021, el régimen de cesantías aplicable a los trabajadores oficiales que se vincularon al Estado a partir del 30 de junio de 2000, es el previsto en el Decreto 1252 de 2000, el cual garantiza su pago en «los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso», esto es, para el asunto, de conformidad con el 5º de la Ley 344 de 1996 y 5° del Decreto 432 de 1998.
Dicha prestación se liquida conforme a los artículos 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945; 6º del Decreto 1160 de 1947; 27 del Decreto 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. De los intereses a las cesantías: Como se explicó en la sentencia CSJ SL1012-2015, los trabajadores oficiales del ISS no tienen derecho a ellos, pues el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3° de la Ley 41 de 1975, en armonía con el artículo 12 de la Ley 432 de 1998, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro.
Sin embargo, como se puede verificar de la sustentación Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 33 de la decisión que se revisa en consulta, la falladora unipersonal concedió los intereses a las cesantías convencionales, previstos en el artículo 62 del instrumento colectivo que en su tenor literal establece: […] A partir del primero de enero del año 2002 se congelará la retroactividad de las cesantías por diez (10) años.
El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12 %) anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12 %) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. […] De manera que, al haberse establecido que la demandante es beneficiaria de la CCT 2001-2004, tiene derecho, como lo determinó la juez de primera instancia, al pago de los intereses a las cesantías extralegales.
De la prima extralegal de vacaciones: En primera instancia se reconoció la prima extralegal de vacaciones entronizada en la cláusula 49 de la CCT así: Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: a. A quienes tengan cinco (5) años de servicio, veinte (20) días de salario básico. b. A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio el equivalente a veinticinco (25) días de salario Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 34 básico. c. A quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicio, el equivalente a treinta (30) días de salario básico. d. A quienes tengan más de quince (15) y no más de veinte (20) años de servicios, el equivalente a treinta y cinco (35) días de salario básico. e. A quienes tengan más de veinte (20) años de servicio, el equivalente a cuarenta (40) días de salario básico.
Parágrafo: La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador Oficial en tiempo el periodo de vacaciones. De acuerdo entonces con los extremos fijados por la Sala, entre el 1° de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011, es claro que a la promotora de la acción no le asiste derecho a tal prerrogativa, por lo que se revocara la respectiva condena.
De las primas de servicio: Como se acotó previamente, la reclamante tiene derecho a la prima de servicios legal y la extralegal, de acuerdo con el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y la cláusula 50 de la CCT, respectivamente. De la orden de devolver los aportes a pensión. Se ciñó a los postulados legales que la juez unipersonal ordenara su devolución, en razón a que los referidos rubros, además de ser connaturales a la relación de trabajo subordinada, deben ser cancelados por empleador, previo descuento de una proporción al trabajador (CSJ SL4345- 2020).
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 35 De la sanción moratoria. Como ya se acotó, la juez de primera instancia acertó al imponer la sanción, porque determinó que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos con la finalidad de encubrir verdaderos contratos de trabajo, lo que se constata armónico con lo orientado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL9641-2014, CSJ SL3936-2018 y CSJ SL965-2021.
Precisando que la buena o mala fe no depende de la prueba formal o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, «pues, en todo caso, es indispensable la verificación de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado». Lo expuesto, sin embargo, en virtud de la consulta, no define el presente asunto, pues como se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL4345-2020, la sanción de marras opera «a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones de la demandante» y «hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que dejó de existir como persona jurídica».
Así, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 36 terminó el 31 de octubre de 2011, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (día a día, según se explicó en la sentencia CSJ SL981-2019), término que se cumplió el 29 de enero de 2012; empero, en consideración a que el pago se impuso en primera instancia a partir de una fecha posterior (30 de septiembre de 2012) y teniendo en cuenta que se surte el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, no se modificará la decisión en ese aspecto, pues se haría más gravosa su situación. Sin embargo, en aras de la claridad, la Sala encuentra acertado que aquella se calculara a razón de $72.181,76, puesto que el último salario de la actora correspondió a $2.165.453.oo, con la precisión de que este resarcimiento se limita al 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación del ISS, como lo ha explicado la jurisprudencia. De allí en adelante se indexará esta condena hasta la fecha de pago.
(f.° 153, ib). De la excepción de prescripción: Al respecto la juez unipersonal consideró que el vínculo laboral feneció el 30 de junio de 2012, la reclamación administrativa se presentó el 21 de marzo de 2013 y la demanda se radicó el 27 de marzo de 2015, de donde extrajo que el fenómeno extintivo había impactado las pretensiones exigidas con anterioridad al 29 de junio de 2009, excepto las cesantías según se ha orientado en sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 36201.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 37 Dicho aspecto en particular fue recurrido por ambas partes, asistiéndole razón a la demandada en su reparo, puesto que el contrato de trabajo se extendió hasta el 31 de octubre de 2011, como ya se dijo, la reclamación se presentó el 21 de marzo de 2013 (f. ° 492 a 496, cuaderno 1); la demanda se radicó el 27 de marzo de 2015 (f. ° 272, ib) y se notificó a la accionada dentro del año siguiente a su admisión (f. ° 545, cuaderno 2), de donde se concluye que la petición administrativa sí interrumpió el término extintivo, de manera que están incididas por éste todas aquellas prestaciones y acreencias causadas con anterioridad al 21 de marzo de 2010, excepto las cesantías, que se hacen exigibles a la terminación del contrato.
Por consiguiente, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de declarar la excepción de prescripción parcialmente probada en los términos atrás indicados. Así las cosas, la demandada debe pagar la actora los siguientes conceptos, a los que tiene derecho según quedo visto, y ya aplicada la correspondiente prescripción: Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 38 INICIO FIN 1/08/2008 31/12/2008 150 1.911.175$ 796.323$ 1/01/2009 31/12/2009 360 2.033.331$ 2.033.331$ 1/01/2010 31/12/2010 360 2.078.340$ 2.078.340$ 1/01/2011 31/10/2011 300 2.145.492$ 1.787.910$ 6.695.903$ INICIO FIN 21/03/2010 31/12/2010 280 2.078.340$ 193.978$ 1/01/2011 31/10/2011 300 2.145.492$ 214.549$ 408.527$ INICIO FIN 21/03/2010 31/12/2010 280 2.078.340$ 808.243$ 1/01/2011 31/10/2011 300 2.145.492$ 893.955$ 1.702.198$ INICIO FIN 21/03/2010 31/12/2010 280 2.078.340$ 1.616.486$ 1/01/2011 31/10/2011 300 2.145.492$ 1.787.910$ 3.404.396$ INICIO FIN 21/03/2010 31/12/2010 280 2.078.340$ 1.616.486$ 1/01/2011 31/10/2011 300 2.145.492$ 1.787.910$ 3.404.396$ SALARIO PROMEDIO FECHAS N° DE DÍAS LAB.
SALARIO PROMEDIO AUX. DE CESANTIAS PRIMA DE NAVIDAD INT. S /AUX. DE CESANTIAS PRIMA DE SERVICIOS LEGAL FECHAS N° DE DÍAS LAB. SALARIO PROMEDIO PRIMA DE SERVICIOS EXTRALEGAL FECHAS N° DE DÍAS LAB. SALARIO PROMEDIO FECHAS N° DE DÍAS LAB. SALARIO PROMEDIO FECHAS N° DE DÍAS LAB. Las demás excepciones, esto es, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe no podían prosperar, por lo expuesto en esta providencia, por lo que se confirmará la primera decisión al respecto.
Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 39 De la condena en costas. Para despachar desfavorablemente este reparo esgrimido por la enjuiciada, basta con recordar que el numeral primero del artículo 365 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS, dispone: «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código». De la lectura de la disposición refulge sin lugar a dubitación alguna que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, como lo es resultar vencido en juicio, como efectivamente sucedió con la entidad reclamada, quien desde la réplica al gestor se opuso a la prosperidad de las rogativas.
Sin costas en esta instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICA el ordinal primero de la sentencia emitida el 25 de abril de 2017 por el Juzgado Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 40 Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso adelantado por NADIA MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., en el sentido de indicar que el contrato de trabajo tuvo lugar entre el 1° de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011.
SEGUNDO: REVOCA el literal c) del ordinal segundo de la decisión ya identificada, para en su lugar absolver a la entidad convocada de la pretensión relativa al pago de la prima extralegal de vacaciones, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: MODIFICA los literales a), b), d) y e) del ordinal segundo de la providencia apelada y consultada, los cuales quedarán así: […] a) $ 6.695.903 a título de auxilio de cesantía b) $ 408.527 por concepto de intereses de cesantías d) $ 3.404.396 a título de prima de servicios de origen convencional e) $ 1.702.198 a título de prima de servicios de origen legal. […]
CUARTO: ADICIONA un literal al ordinal segundo del fallo, para CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 41 S. A., a pagarle a NADIA MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑADA la prima de navidad en suma de $3.404.396.
QUINTO: MODIFICA el ordinal cuarto de la sentencia, en el sentido de que la excepción de prescripción se declara probada parcialmente respecto de todas las acreencias y prestaciones causadas con anterioridad al 21 de marzo de 2010, excepto las cesantías, que se hacen exigibles a la terminación del contrato.
SEXTO: CONFIRMA EN LO DEMÁS la sentencia apelada y consultada, con la precisión de que la indemnización moratoria va hasta el 31 de marzo de 20015, por la liquidación del ISS, fecha a partir de la cual esta condena deberá indexarse hasta la calenda de pago.
SÉPTIMO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 42