SL4905-2020 — Corte Suprema

SL4905-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 2709 de 1994Decreto 2809 de 2009Decreto 3800 de 2003Decreto 3995 de 2008Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 71 de 1998

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- Tesis: «Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que, por mucho tiempo, la Corte sostuvo que para los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, la exigencia del número de semanas debía entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al ISS, en la medida en que el aludido acuerdo no contenía una disposición que permitiera adicionar el tiempo servido en el sector público (CSJ SL16104-2014, CSJ SL16081-2015, SL11241-2016, CSL SL5514-2018, CSJ SL4541-2018, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020, entre muchas otras). Con todo, recientemente esta Corporación modificó esa postura, en las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020, cambio que fue explicado en la primera de ellas, en los siguientes términos: “No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas. Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin de que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador. Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultractiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador. Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultractivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de las condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio. En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado. Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna. En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultractiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad. Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens. Por último, la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica. Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. En todo caso, es importante destacar que la Ley 100 de 1993 pretendió superar las deficiencias del anterior sistema pensional caracterizado por la baja cobertura, la fragmentación o multiplicidad de regímenes y la inequidad, para así garantizar progresivamente la cobertura de todas las contingencias que afectan las condiciones de vida de todos los habitantes del territorio nacional. En estos objetivos transitan los principios de integralidad y universalidad -preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Constitución Política-, que son fiel desarrollo de instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y procuran la garantía progresiva de la seguridad social, como los preceptos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C-504-2007) o el 9.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin duda alguna, con la Ley 100 de 1993 estos mandatos fueron maximizados al permitir que más personas pudieran acceder a una pensión de vejez en condiciones de igualdad y bajo la premisa de que debían computarse las semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema o, a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como los tiempos de trabajo sin aportes. En efecto, el propósito de unicidad normativa y sistémica de la ley en comento fue ponerle fin a la injusticia de no conceder pensiones a personas que cumplían el mismo tiempo de trabajo, pero cuyo valor y eficacia frente a la generación de la protección del riesgo difería de acuerdo al segmento en el que se prestaba. Nótese que si la persona laboraba durante 500 semanas en los 20 años anteriores a la misma edad mínima pensional fijada para los hombres en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, solo accedía al beneficio si las cotizaba en su integridad al ISS, restricción que fue eliminada. No se trató entonces de un privilegio otorgado por el legislador a los beneficiarios del régimen de transición, sino de darle contenido y valor al hecho de trabajar (CSJ SL14215-2017). Por otra parte, el legislador de 1993 no concibió la aplicación retroactiva del régimen de transición en los mismos términos en que fue expedida la norma que previamente regulaba la situación pensional concreta, sino que procuró que sus efectos jurídicos rigieran en mayores y mejores condiciones de igualdad en el nuevo marco legal y constitucional. Por tanto, si la seguridad social se pensara bajo la óptica objeto de reflexión, no podrían existir avances legislativos dirigidos a conseguir una mayor cobertura en materia de pensiones, porque entonces se configurarían tratos desiguales frente a quienes sí pudieron tener protección del sistema en un estado de cosas que, para otros, no les significaba la misma salvaguarda, lo que sería un sinsentido”. En la misma dirección, dijo en la CSJ SL1981-2020 lo que sigue: “Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, le asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones. […] De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales”. Conforme al criterio actual de la Sala, los tiempos de trabajo al sector público son dables de ser acumulados con las cotizaciones realizadas al ISS, hoy Colpensiones, a la hora de establecer si el afiliado tiene derecho a la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Asimismo, todos esos tiempos deben tenerse en cuenta al momento de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. Todo lo anterior conlleva a concluir que le asiste la razón a la censura, y de contera, a derruir la sentencia impugnada». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Reseña jurisprudencial sobre la improcedencia de la suma de tiempos para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 25 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 Tesis: «Por último, no sobra precisar que el juez plural también se equivocó al exigirle a la demandante que debía haber cotizado 750 semanas a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, pues ella causó su derecho pensional el 28 de abril de 2010, es decir, antes de la fecha de extinción del régimen de transición conforme a lo dispuesto en la enmienda constitucional». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada -la condición simultánea de pensionado y de afiliado son incompatibles, cuando de una u otra se pretende la misma prestación de vejez- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, ACUERDO 049 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al calcular la prestación pensional con los últimos diez años anteriores a la fecha en que se causó, y con eso, anuló el impacto de las cotizaciones posteriores en el mejoramiento de sus condiciones pensionales Tesis: «Pues bien, desde ya se avizora la prosperidad de los cargos tercero y cuarto. En efecto, la historia laboral visible a folios 36 a 37 del expediente data del 19 de abril de 2016; en ella se registra la afiliación vigente de la actora, y figura como última cotización hasta ese momento la de ese mismo mes. Idéntica situación ocurre con las historias laborales que militan a folios 127 a 137, y 138 a 141, en las que se reporta la afiliación de la demandante a octubre de 2016, al igual que la generada el 31 de agosto de 2017, en la que se visualiza que aquella continuaba cotizando activamente a esa fecha. Ante esa inobjetable realidad, el Tribunal, con acierto, dispuso que la pensión se empezara a pagar una vez la demandante acreditara el retiro efectivo del Sistema General de Pensiones, puesto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el disfrute de la prestación se origina con la desafiliación. Con ello se procura que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se tenga en cuenta hasta la última semana cotizada, sobre la base de la eficacia de los aportes que representan, en últimas, el esfuerzo inmanente al trabajo humano. Con todo, el colegiado se extravió después, ya que, seguidamente, calculó el IBL con el promedio de los salarios sobre los cuales se hicieron las cotizaciones en los últimos 10 años anteriores a la fecha en que se causó el derecho, y de esa manera les restó efectos a los aportes sufragados después, con lo cual transgredió las disposiciones jurídicas relacionadas en la proposición jurídica, y se rebeló contra la jurisprudencia de esta Corporación. En la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921, reiterada en CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 19794 y CSJ SL115-2018, entre otras, la Corte razonó: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad. De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla. “Conviene dejar claro que, contrario a lo pregonado por la replicante, aquí no se discute que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es la norma llamada a gobernar el cálculo del ingreso base de liquidación, pues no se controvirtió que la demandante nació el 28 de abril de 1955, de donde se sigue que, al 1° de abril de 1994, le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho. El error del tribunal estribó en que, a pesar de eso, calculó la pensión con los últimos 10 años anteriores a la fecha en que se causó, y con eso, se itera, anuló el impacto de las cotizaciones posteriores en el mejoramiento de sus condiciones pensionales». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, ACUERDO 049 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Cuando el afiliado continúa aportando al sistema luego de cumplir los requisitos legales para obtener la prestación, es deber reconocer hasta la última cotización realizada, siempre que esto no conlleve a una desmejora en los intereses del aportante PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Si el derecho a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se causa con posterioridad al Acto legislativo 01 de 2005 proceden las mesadas adicionales, cuando el valor de la mesada no supera los tres SMLMV y la prestación se obtiene con anterioridad al 31 de julio de 2011 Tesis: «El quebranto normativo que se acaba de referenciar condujo también a la transgresión elucidada en la cuarta acusación, habida cuenta que, por simple inferencia lógica, es solo a partir del momento en que se determina el valor de la primera mesada pensional, que puede conocerse si esta es inferior, igual o superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con miras a establecer si se paga a razón de 13 o 14 mensualidades por año, a la luz del parágrafo transitorio 6 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Desde un enfoque estrictamente jurídico, que fue el que propuso la censura, bien podría ocurrir que, al calcular el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años, contándolas desde el último aporte hacia atrás, se obtenga un monto igual o inferior a los 3 salarios mínimos, caso en el cual la demandante tendría derecho al pago de 14 mesadas. Obviamente, si el ejercicio aritmético arroja una cantidad superior a ese límite, quedaría desprovista de la mesada adicional de junio. En uno y otro escenario, lo que queda claro es que ello no se define a la fecha en que se causa la prestación, como lo hizo el Tribunal, sino a la del disfrute de la misma, que es cuando, se reitera, se conoce con certeza el monto de la primera mensualidad a pagar|». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «En la providencia impugnada brilla por su ausencia una declaración específica acerca de la excepción de prescripción, con lo cual, la acusación cae en un vacío profundo, pues no hay una decisión judicial que derruir. En todo caso, el Tribunal no cometió ningún error jurídico al afirmar en las consideraciones de su sentencia que la pensión se pagaría sin perjuicio de que se aplique el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas y no reclamadas en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues es claro que si las mesadas no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, obviamente se produce la prescripción. Ahí no hay ningún error de juicio en esa formulación. Lo que ocurre es que, en este caso, debido a que la demandante no se ha desafiliado del sistema, aún no es exigible el disfrute de la pensión y, por lo tanto, no puede serle pagada ninguna mesada. Al ser esto así, entonces no habría ninguna prescripción que declarar. Sin embargo, como ya se dijo, al no haber ninguna decisión concreta en la sentencia al respecto, el cargo deberá ser desestimado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «Desacertado es el reproche del opositor en torno a la proposición jurídica, pues es evidente que la formulada en el cargo sí es suficiente para erigir la acusación. Conviene recordar que desde la vigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, y ahora por desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, no es necesario integrar la proposición jurídica en la forma como lo plantea la censura, pues basta con señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia atacada, como en efecto ocurrió en el presente caso (CSJ SL4606-2018)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Dicho esto, es patente la equivocación en la que incurre el Tribunal cuando condicionó la satisfacción del derecho pensional de la demandante a que se determinara si el valor del ahorro realizado por aquella, mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad, “no es inferior al monto que habría obtenido en caso de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida o en caso de serlo, la demandante pague la diferencia correspondiente”. Conviene precisar que, en el sub judice, el juez de primer grado declaró inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad hecha por la demandante el 31 de mayo de 1996 y, por lo tanto, para todos los efectos legales, declaró que esta nunca dejó de permanecer al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, decisión que fue confirmada por el ad quem, y que no fue controvertida en casación. Perdió de vista entonces el fallador de la alzada que, en el asunto de marras, la demandante no regresó del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida por tener 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-789-2002, pues, en estricto sentido, nunca dejó de estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Es claro que el colegiado aplicó el condicionamiento previsto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 a una situación fáctica que no lo ameritaba, y por lo tanto, no le era dable exigirle a la actora que pagara la diferencia que se generara en el caso de que el total ahorrado en el RAIS fuera inferior al monto que habría obtenido en caso de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida. En definitiva, la consecuencia jurídica de la invalidez, nulidad o ineficacia del traslado, es la misma que señaló el a quo en la sentencia confirmada, esto es, que la demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual. En esa medida, el lógico corolario de tal declaratoria, no puede ser otro que procurar la restitución de las cosas al estado en el que se encontraban, lo que conlleva, a no dudarlo, a la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual. Al respecto, luego de invocar el artículo 1746 del Código Civil, la Corte puntualizó en la sentencia CSJ SL2877-2020 lo siguiente: “Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - Al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, puede acudirse al artículo 1746 del CC, precepto relativo a las consecuencias de la nulidad que consagra las mismas consecuencias de aquella PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - Exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 la equivalencia de los aportes legales, no es razonable, por tratarse de un condicionamiento no establecido en la ley Tesis: «En todo caso, no está de más destacar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, ni siquiera cuando se trata de recuperar el régimen de transición frente a un traslado válido se puede exigir el requisito de equivalencia del aporte, pues este no es un condicionamiento establecido en la ley (CSJ SL 609-2013, CSJ SL3171-2014, SL3232-2014, CSJ SL6438-2015, CSJ SL18429-2016, CSJ SL15365-2017 y CSJ SL1342-2018)». CONSIDERACIONES I: No atina Colpensiones en los reparos de orden técnico que le achaca al primer cargo, puesto que la recurrente sí explicó cuál fue la intelección que le dio el Tribunal a las normas supuestamente transgredidas, y cuál era la correcta, en su sentir. Tampoco es cierto que en el segundo embate se adujera simultáneamente la aplicación indebida y la infracción directa de una disposición. Lo que se observa es que, en el desarrollo del cargo, la censura señaló que el artículo 53 de la Constitución Nacional no fue aplicado por el ad quem, y en la formulación de la proposición jurídica dijo que fue violado, afirmaciones que, en estricto sentido, no resultan incompatibles sino, más bien, complementarias. Clarificado lo anterior, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal transgredió la ley sustancial, al considerar que no era procedente la sumatoria de los tiempos de servicio en el sector público con los que sirvieron de base para las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que, por mucho tiempo, la Corte sostuvo que para los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, la exigencia del número de semanas debía entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al ISS, en la medida en que el aludido acuerdo no contenía una disposición que permitiera adicionar el tiempo servido en el sector público (CSJ SL16104-2014, CSJ SL16081-2015, SL11241-2016, CSL SL5514-2018, CSJ SL4541-2018, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020, entre muchas otras). Con todo, recientemente esta Corporación modificó esa postura, en las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020, cambio que fue explicado en la primera de ellas, en los siguientes términos: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas. Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin de que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador. Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultractiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador. Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultractivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de las condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio. En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado. Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna. En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultractiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad. Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens. Por último, la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica. Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. En todo caso, es importante destacar que la Ley 100 de 1993 pretendió superar las deficiencias del anterior sistema pensional caracterizado por la baja cobertura, la fragmentación o multiplicidad de regímenes y la inequidad, para así garantizar progresivamente la cobertura de todas las contingencias que afectan las condiciones de vida de todos los habitantes del territorio nacional. En estos objetivos transitan los principios de integralidad y universalidad -preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Constitución Política-, que son fiel desarrollo de instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y procuran la garantía progresiva de la seguridad social, como los preceptos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C-504-2007) o el 9.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin duda alguna, con la Ley 100 de 1993 estos mandatos fueron maximizados al permitir que más personas pudieran acceder a una pensión de vejez en condiciones de igualdad y bajo la premisa de que debían computarse las semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema o, a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como los tiempos de trabajo sin aportes. En efecto, el propósito de unicidad normativa y sistémica de la ley en comento fue ponerle fin a la injusticia de no conceder pensiones a personas que cumplían el mismo tiempo de trabajo, pero cuyo valor y eficacia frente a la generación de la protección del riesgo difería de acuerdo al segmento en el que se prestaba. Nótese que si la persona laboraba durante 500 semanas en los 20 años anteriores a la misma edad mínima pensional fijada para los hombres en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, solo accedía al beneficio si las cotizaba en su integridad al ISS, restricción que fue eliminada. No se trató entonces de un privilegio otorgado por el legislador a los beneficiarios del régimen de transición, sino de darle contenido y valor al hecho de trabajar (CSJ SL14215-2017). Por otra parte, el legislador de 1993 no concibió la aplicación retroactiva del régimen de transición en los mismos términos en que fue expedida la norma que previamente regulaba la situación pensional concreta, sino que procuró que sus efectos jurídicos rigieran en mayores y mejores condiciones de igualdad en el nuevo marco legal y constitucional. Por tanto, si la seguridad social se pensara bajo la óptica objeto de reflexión, no podrían existir avances legislativos dirigidos a conseguir una mayor cobertura en materia de pensiones, porque entonces se configurarían tratos desiguales frente a quienes sí pudieron tener protección del sistema en un estado de cosas que, para otros, no les significaba la misma salvaguarda, lo que sería un sinsentido. En la misma dirección, dijo en la CSJ SL1981-2020 lo que sigue: Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, le asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones. […] De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Conforme al criterio actual de la Sala, los tiempos de trabajo al sector público son dables de ser acumulados con las cotizaciones realizadas al ISS, hoy Colpensiones, a la hora de establecer si el afiliado tiene derecho a la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Asimismo, todos esos tiempos deben tenerse en cuenta al momento de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. Todo lo anterior conlleva a concluir que le asiste la razón a la censura, y de contera, a derruir la sentencia impugnada. Por último, no sobra precisar que el juez plural también se equivocó al exigirle a la demandante que debía haber cotizado 750 semanas a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, pues ella causó su derecho pensional el 28 de abril de 2010, es decir, antes de la fecha de extinción del régimen de transición conforme a lo dispuesto en la enmienda constitucional. En suma, los cargos prosperan. CONSIDERACIONES II: Si bien es cierto que en el tercer cargo la recurrente planteó la falta de observación de la historia laboral, cuando en verdad el Tribunal sí tuvo frente a sus ojos ese documento a la hora de resolver, tal desafuero no es insuperable, pues de la demostración del cargo fluye sin mayor esfuerzo que lo denunciado es su apreciación errónea. Pues bien, desde ya se avizora la prosperidad de los cargos tercero y cuarto. En efecto, la historia laboral visible a folios 36 a 37 del expediente data del 19 de abril de 2016; en ella se registra la afiliación vigente de la actora, y figura como última cotización hasta ese momento la de ese mismo mes. Idéntica situación ocurre con las historias laborales que militan a folios 127 a 137, y 138 a 141, en las que se reporta la afiliación de la demandante a octubre de 2016, al igual que la generada el 31 de agosto de 2017, en la que se visualiza que aquella continuaba cotizando activamente a esa fecha. Ante esa inobjetable realidad, el Tribunal, con acierto, dispuso que la pensión se empezara a pagar una vez la demandante acreditara el retiro efectivo del Sistema General de Pensiones, puesto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el disfrute de la prestación se origina con la desafiliación. Con ello se procura que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se tenga en cuenta hasta la última semana cotizada, sobre la base de la eficacia de los aportes que representan, en últimas, el esfuerzo inmanente al trabajo humano. Con todo, el colegiado se extravió después, ya que, seguidamente, calculó el IBL con el promedio de los salarios sobre los cuales se hicieron las cotizaciones en los últimos 10 años anteriores a la fecha en que se causó el derecho, y de esa manera les restó efectos a los aportes sufragados después, con lo cual transgredió las disposiciones jurídicas relacionadas en la proposición jurídica, y se rebeló contra la jurisprudencia de esta Corporación. En la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921, reiterada en CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 19794 y CSJ SL115-2018, entre otras, la Corte razonó: Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad. De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla. Conviene dejar claro que, contrario a lo pregonado por la replicante, aquí no se discute que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es la norma llamada a gobernar el cálculo del ingreso base de liquidación, pues no se controvirtió que la demandante nació el 28 de abril de 1955, de donde se sigue que, al 1° de abril de 1994, le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho. El error del tribunal estribó en que, a pesar de eso, calculó la pensión con los últimos 10 años anteriores a la fecha en que se causó, y con eso, se itera, anuló el impacto de las cotizaciones posteriores en el mejoramiento de sus condiciones pensionales. El quebranto normativo que se acaba de referenciar condujo también a la transgresión elucidada en la cuarta acusación, habida cuenta que, por simple inferencia lógica, es solo a partir del momento en que se determina el valor de la primera mesada pensional, que puede conocerse si esta es inferior, igual o superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con miras a establecer si se paga a razón de 13 o 14 mensualidades por año, a la luz del parágrafo transitorio 6 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Desde un enfoque estrictamente jurídico, que fue el que propuso la censura, bien podría ocurrir que, al calcular el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años, contándolas desde el último aporte hacia atrás, se obtenga un monto igual o inferior a los 3 salarios mínimos, caso en el cual la demandante tendría derecho al pago de 14 mesadas. Obviamente, si el ejercicio aritmético arroja una cantidad superior a ese límite, quedaría desprovista de la mesada adicional de junio. En uno y otro escenario, lo que queda claro es que ello no se define a la fecha en que se causa la prestación, como lo hizo el Tribunal, sino a la del disfrute de la misma, que es cuando, se reitera, se conoce con certeza el monto de la primera mensualidad a pagar. Estos cargos también prosperan. CONSIDERACIONES III: En la providencia impugnada brilla por su ausencia una declaración específica acerca de la excepción de prescripción, con lo cual, la acusación cae en un vacío profundo, pues no hay una decisión judicial que derruir. En todo caso, el Tribunal no cometió ningún error jurídico al afirmar en las consideraciones de su sentencia que la pensión se pagaría sin perjuicio de que se aplique el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas y no reclamadas en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues es claro que si las mesadas no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, obviamente se produce la prescripción. Ahí no hay ningún error de juicio en esa formulación. Lo que ocurre es que, en este caso, debido a que la demandante no se ha desafiliado del sistema, aún no es exigible el disfrute de la pensión y, por lo tanto, no puede serle pagada ninguna mesada. Al ser esto así, entonces no habría ninguna prescripción que declarar. Sin embargo, como ya se dijo, al no haber ninguna decisión concreta en la sentencia al respecto, el cargo deberá ser desestimado. CONSIDERACIONES IV: Desacertado es el reproche del opositor en torno a la proposición jurídica, pues es evidente que la formulada en el cargo sí es suficiente para erigir la acusación. Conviene recordar que desde la vigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, y ahora por desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, no es necesario integrar la proposición jurídica en la forma como lo plantea la censura, pues basta con señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia atacada, como en efecto ocurrió en el presente caso (CSJ SL4606-2018). Dicho esto, es patente la equivocación en la que incurre el Tribunal cuando condicionó la satisfacción del derecho pensional de la demandante a que se determinara si el valor del ahorro realizado por aquella, mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad, «no es inferior al monto que habría obtenido en caso de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida o en caso de serlo, la demandante pague la diferencia correspondiente». Conviene precisar que, en el sub judice, el juez de primer grado declaró inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad hecha por la demandante el 31 de mayo de 1996 y, por lo tanto, para todos los efectos legales, declaró que esta nunca dejó de permanecer al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, decisión que fue confirmada por el ad quem, y que no fue controvertida en casación. Perdió de vista entonces el fallador de la alzada que, en el asunto de marras, la demandante no regresó del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida por tener 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-789-2002, pues, en estricto sentido, nunca dejó de estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Es claro que el colegiado aplicó el condicionamiento previsto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 a una situación fáctica que no lo ameritaba, y por lo tanto, no le era dable exigirle a la actora que pagara la diferencia que se generara en el caso de que el total ahorrado en el RAIS fuera inferior al monto que habría obtenido en caso de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida. En definitiva, la consecuencia jurídica de la invalidez, nulidad o ineficacia del traslado, es la misma que señaló el a quo en la sentencia confirmada, esto es, que la demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual. En esa medida, el lógico corolario de tal declaratoria, no puede ser otro que procurar la restitución de las cosas al estado en el que se encontraban, lo que conlleva, a no dudarlo, a la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual. Al respecto, luego de invocar el artículo 1746 del Código Civil, la Corte puntualizó en la sentencia CSJ SL2877-2020 lo siguiente: Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal. En todo caso, no está de más destacar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, ni siquiera cuando se trata de recuperar el régimen de transición frente a un traslado válido se puede exigir el requisito de equivalencia del aporte, pues este no es un condicionamiento establecido en la ley (CSJ SL 609-2013, CSJ SL3171-2014, SL3232-2014, CSJ SL6438-2015, CSJ SL18429-2016, CSJ SL15365-2017 y CSJ SL1342-2018). El cargo, al igual que los primeros cuatro, también sale avante. Sin costas, debido al éxito del recurso. Para mejor proveer se ordenará a Colpensiones que envíe la historia laboral de la señora Adriana María Cuellar Arango, con destino a este proceso. Por Secretaría tramítese esta orden.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4905-2020 Radicación n.° 83377 Acta 044 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MARÍA CUÉLLAR ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 13 de marzo de 2018, en el proceso que instauró contra COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Acéptese la renuncia del poder que le fue conferido a la abogada Manuela Palacio Jaramillo por la demandada Colpensiones, conforme al memorial perceptible en el cuaderno de Corte (f.° 169 a 170). Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Adriana María Cuéllar Arango llamó a juicio a Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir SA para que se declare la nulidad de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuado el 31 de mayo de 1996, y, en consecuencia, se condene a la segunda a restituirle a la primera los valores obtenidos en virtud de su vinculación, como cotizaciones y bonos pensionales.

Asimismo, exigió que se condenara a Colpensiones a contabilizar las semanas cotizadas en Porvenir, y a reconocerle la pensión de vejez, respetando su condición de beneficiaria del régimen de transición, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, o en la ley que más la beneficie. En subsidio, reclamó que se declarara la ineficacia e inoperancia de los efectos de su traslado, ante la inexistencia de consentimiento libre, voluntario e informado al momento de su vinculación al fondo privado.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones, desde el 16 de septiembre de 1986, pero que también realizó aportes a Cajanal; que el 31 de mayo de 1996 fue trasladada a la AFP Horizonte, la cual fue absorbida por Porvenir SA, sin haber sido asesorada o informada de manera transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta sobre las diferencias entre uno y otro régimen, y demás particularidades relevantes, como tampoco le comunicaron Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 3 que, por su edad, era beneficiaria del régimen de transición pensional; que solicitó volver al de prima media con prestación definida, pero Colpensiones rechazó la petición el 22 de septiembre de 2015; y que «Actualmente […] se encuentra vinculada y cotizando para pensiones en el fondo de pensiones privado demandado SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (SIC) PORVENIR S.A.» Al contestar, Porvenir SA se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, admitió que absorbió a la AFP Horizonte, pero adujo que sus funcionarios siempre suministran toda la información y asesoría completa y necesaria para que sus clientes tomen la decisión que más les convenga. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada.

Colpensiones también objetó los reclamos de la actora. Sobre los hechos, aceptó que esta estuvo afiliada al ISS desde la época señalada en la demanda, y que presentó la reclamación administrativa, pero dijo que no le constaban los demás. Insistió en que el traslado de régimen tuvo plena validez, y que solo le asistiría la obligación de pagar la pensión cuando así sea declarado por un juez.

Formuló como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir. Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de septiembre de 2017, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR invalida (sic) o nula la afiliación al régimen de ahorro individual administrando por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., hecha por la demandante ADRIANA MARIA CUELLAR ARANGO identificada con C.C. N° 41.653.637, el día 31 de mayo del año 1996, teniendo para todos los efectos legales como si nunca hubiera dejado de permanecer al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, antes por el ISS, de conformidad con los (sic) expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los rendimientos, entidad que deberá proceder a recibir dicha suma y acreditarla como semanas efectivamente cotizadas a favor de la demandante ante esta administradora, en su historia laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a reconocer y pagar la (sic) demandante, señora ADRIANA MARIA CUELLAR ARANGO identificada con C.C. N° 41.653.637, en forma mensual y vitalicia, una pensión de vejez, la cual deberá liquidarse por parte de Colpensiones, a partir del momento del retiro de la accionante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y teniendo en cuenta para calcular el IBL, lo correspondiente a TODA LA VIDA LABORAL o lo correspondiente a los últimos 10 AÑOS de cotización, lo que le sea más favorable y aplicar al mismo un porcentaje de tasa de reemplazo del 90%, y la cual se deberá pagar en (14) mesadas pensionales anuales, teniendo en cuenta la fecha de causación de la prestación, para el mes de abril del año 2010 y de acuerdo a lo previsto en el acto legislativo 01 de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NO CONDENAR EN COSTAS a ninguna de las partes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de esta entidad, la Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 5 Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 13 de marzo de 2018, resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR LOS NUMERALES PRIMERO Y SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 06 de septiembre de 2017, según se expuso.

SEGUNDO: MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia de primera instancia, en el sentido de CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES-, a reconocer a favor de la señora ADRIANA MARÍA CUELLAR ARANGO, la pensión de jubilación prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a partir del 28 de abril de 2010, en cuantía inicial de $2.559.433,94, monto que se obtuvo de acuerdo con el IBL que prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sobre una tasa de reemplazo del 75% prestación que se liquidara (sic) sobre 13 mesadas pensionales conforme lo explicado anteriormente, prestación que se empezará a pagar una vez la demandante acredite el retiro efectivo del sistema de pensiones, en la medida que las demandadas realicen el respectivo estudio de la equivalencia de ahorro y determinen si el valor del ahorro realizado por la actora mientras estuvo en el RAIS no es inferior al monto que habría obtenido en caso de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida o en caso de serlo, la demandante pague la diferencia correspondiente.

TERCERO: COSTAS en esta Instancia a cargo de la parte demandada COLPENSIONES. Se propuso establecer si era procedente declarar la nulidad del traslado de la actora del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, y si aquella tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos que estableció la primera instancia. En cuanto a lo primero, se basó en la jurisprudencia de esta Corporación para concluir que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones con soportes documentales, conllevaba a la ineficacia del traslado, razón por la cual consideró acertada la decisión del a quo en tal sentido, puesto que Porvenir SA Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 6 acompañó al proceso únicamente la prueba relacionada con la afiliación de la demandante a ese fondo privado, sin que en ella se evidenciara que le suministraron la información requerida.

Encontró probado que la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional, ya que tenía más de 39 años de edad al 1° de abril de 1994, pero que debía cumplir los requisitos antes del 31 de julio de 2010, o acreditar por lo menos 750 semanas al 25 de julio de 2005 para que se ampliara ese plazo hasta 2014, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005.

Consideró que la situación pensional de la accionante se regía por la Ley 71 de 1988, disposición que permitía la sumatoria de aportes sufragados en cualquier tiempo con los acumulados en una o varias entidades de previsión social, y los efectuados al Instituto de Seguros Sociales, situación en la que se enmarcaba la demandante. Así, constató que esta cumplió los 20 años de aportes en noviembre de 2009, y los 55 años de edad el 28 de abril de 2010, por lo que causó su derecho en esta última fecha, pero que su pago se hacía exigible a partir de su retiro efectivo del Sistema General de Pensiones.

Dijo que la prestación debía liquidarse sobre el 75% del ingreso base de liquidación, como lo indica el artículo 8 del Decreto 2809 de 2009, teniendo en cuenta para ello el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que para el 1° de abril de 1994, a la actora Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 7 le faltaban más de 15 años para alcanzar la edad mínima pensional.

Relacionó al acta de la audiencia un cuadro del cálculo del ingreso base de liquidación, en el que tuvo en cuenta los 3.600 días de cotizaciones efectivamente realizadas entre 1991 y 2010. Estimó errada la conclusión del a quo consistente en aplicar el Acuerdo 049 de 1990, puesto que para la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, la demandante no alcanzó a cotizar 750 semanas a Colpensiones, […] aun si se computaran los aportes al fondo privado ante la declaratoria de nulidad de traslado que acá se hace, pues para esa fecha tan solo alcanzó 446,4 semanas, y solo logra el guarismo que menciona el acto legislativo, nos referimos a las 750 semanas, con la sumatoria de los tiempos cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con los tiempos sufragados en las cajas de previsión social anteriormente mencionadas.

Con fundamento en lo anterior, modificó la decisión impugnada, en el sentido de ordenarle a Porvenir SA que trasladara a Colpensiones todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir de su propio patrimonio la disminución del capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, en la medida que las demandadas realicen el respectivo estudio de la equivalencia del ahorro y determinen si el valor de este, «[…] mientras la actora estuvo en el régimen de ahorro individual, no es inferior al monto total que habría obtenido en caso de que hubiera permanecido en el régimen Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 8 de prima media con prestación definida, o en caso de serlo, que la demandante cancele la diferencia correspondiente.» Advirtió que la prestación se empezará a pagar una vez la demandante se retire del sistema de pensiones, […] sin perjuicio que para el pago de la prestación se aplique el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas y no reclamadas en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en consideración a que la demandada Colpensiones la propuso como medio exceptivo, prestación que deberá reconocerse sobre 13 mesadas pensionales, como lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo sexto, pues si bien la pensión de jubilación se causó con anterioridad al 31 de julio de 2011, pues se recuerda, se indicó que se causó el 28 de abril de 2010, el monto de la prestación supera los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual también se modificará en este aspecto el fallo de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada, en cuanto modificó el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo del a quo, para que, en sede de instancia, lo confirme.

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. El primero y el segundo, por un lado, y el tercero y el cuarto, por el otro, se examinarán conjuntamente, pues se fundan en argumentos similares y complementarios. Los demás se analizarán singularmente. Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 9 VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2°, y 50 de la Ley 100 de 1993, y la consecuente aplicación indebida de los preceptos 7 de la Ley 71 de 1998, 8 del Decreto 2709 de 1994, y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Puntualizó que el Tribunal se equivocó al no considerar procedente la sumatoria de los tiempos públicos con los cotizados al ISS, a efectos de reconocer la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a su vigencia al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Sostuvo que el elenco de normas que integran la proposición jurídica «[…] rigen el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocen la pensión con todos los tiempos […]», ya que según la sentencia CSJ SL, 28 mar. 2006, rad. 26223, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 ha sido integrado al régimen de prima media con prestación definida.

Después de recordar el objetivo del Sistema General de Pensiones y la finalidad del régimen de transición, apuntó que la interpretación errónea de las disposiciones indicadas por parte del colegiado, hizo que dejara de observar la que Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 10 legalmente correspondía para la liquidación de la pensión, es decir, el referido acuerdo del ISS, y que aplicara indebidamente las demás preceptivas.

Precisó que, como quiera que su derecho lo causó el 28 de abril de 2010, entonces no le serían aplicables las disposiciones del Acto Legislativo en torno a la acreditación de las 750 semanas. Y concluyó: La equivocada interpretación que de las normas mencionadas en el cargo hace el Ad quem consiste en que no obstante ser hechos aceptados por las partes y por lo mismo no contenciosos en el proceso el que a la recurrente se le aplica el régimen de transición a plenitud porque nunca estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, en razón de la declaración de nulidad del frustrado intento de migrar a dicho régimen, lo que significa que las normas aplicables correspondían en cuanto a la pensión a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, el Ad quem resuelve desconocer este ámbito de aplicación y optar por la aplicación de la ley 71 de 1988, cuando la ley es clara al señalar que el régimen anterior que sigue vigente por arte de la figura del régimen de transición, es al cual estaba cotizando que es precisamente el previsto en la ley (sic) 758 de 1990.

En esta equivocada interpretación de las normas citadas resulta que se desconoce que el derecho a la pensión nace inicialmente cuando las cotizaciones al sistema durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas son, excepcionalmente, como mínimo 500 semanas todo lo cual está demostrado, lo que significa que no necesitaba el número de semanas de cotización normales fijas en 1000 en cualquier tiempo y mucho menos 750 semanas como equivocadamente menciona la sentencia acusada, ya que la actora no estaba dentro de la hipótesis a la que se le aplica esta cantidad, o sea, aquellos a quienes se amplió el régimen de transición más allá de la fecha fijada en el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

VII. CARGO SEGUNDO Por la senda de puro derecho, denunció la aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993 y el 7 de la Ley 71 Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1988, «[…] violando los artículos 53 y 48 de la Constitución Nacional.» Afirmó que la Corte Constitucional ha considerado en sentencias de tutela, como la CC T-476-2013, que sí es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS, en virtud del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, precepto que el Tribunal soslayó. Aseguró que, al interpretar que no era procedente la sumatoria de los tiempos públicos con los cotizados al ISS, a efectos de reconocer la pensión conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino las normas consagradas en la Ley 71 de 1988, el colegiado dejó de aplicar el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, y de la «condición más ventajosa», conforme lo dispone el artículo 53 superior, «[…] pues es claro que a la demandante le es más beneficioso pensionarse bajo la normatividad del Acuerdo 049 de 1990, ya que su tasa de reemplazo sería de un 90%, frente a la taza (sic) del 75%, que liquidó el Tribunal.» VIII.

RÉPLICA Colpensiones reprochó que la recurrente omitiera expresar en qué consistió la exégesis errada dada por el Tribunal y cuál debió ser la correcta, además de que no se evidenció el yerro interpretativo, máxime cuando el pronunciamiento judicial se ajustó a la jurisprudencia. Apuntó que la aplicación indebida y la infracción directa son excluyentes entre sí respecto a los mismos preceptos Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 12 normativos, y que en ninguno de los dos embates se observa cuáles fueron los presuntos errores manifiestos y protuberantes del fallador.

Añadió que, si la Sala decidiera realizar un estudio de fondo del asunto, no se percataría de ninguna equivocación, por cuanto no es viable que se tengan en cuenta tiempos laborados al servicio público con semanas de cotización a Colpensiones para reconocer la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Refirió que, como la demandante acreditó cotizaciones en el ISS y períodos laborados en el sector público, el estudio de su prestación debía hacerse a la luz de la Ley 71 de 1988, ya que el Acuerdo 049 no permitía la acumulación de esos tiempos.

En similar sentido se pronunció Porvenir SA, quien reprodujo varios apartes de la sentencia CSJ SL5514-2018, para insistir que la sumatoria de los tiempos cotizados en el sector público con los aportados en el ISS, solo era viable al tenor de la Ley 71 de 1988. IX. CONSIDERACIONES No atina Colpensiones en los reparos de orden técnico que le achaca al primer cargo, puesto que la recurrente sí explicó cuál fue la intelección que le dio el Tribunal a las normas supuestamente transgredidas, y cuál era la correcta, en su sentir.

Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 13 Tampoco es cierto que en el segundo embate se adujera simultáneamente la aplicación indebida y la infracción directa de una disposición. Lo que se observa es que, en el desarrollo del cargo, la censura señaló que el artículo 53 de la Constitución Nacional no fue aplicado por el ad quem, y en la formulación de la proposición jurídica dijo que fue violado, afirmaciones que, en estricto sentido, no resultan incompatibles sino, más bien, complementarias.

Clarificado lo anterior, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal transgredió la ley sustancial, al considerar que no era procedente la sumatoria de los tiempos de servicio en el sector público con los que sirvieron de base para las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que, por mucho tiempo, la Corte sostuvo que para los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, la exigencia del número de semanas debía entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al ISS, en la medida en que el aludido acuerdo no contenía una disposición que permitiera adicionar el tiempo servido en el sector público (CSJ SL16104-2014, CSJ SL16081-2015, SL11241-2016, CSL SL5514-2018, CSJ SL4541-2018, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020, entre muchas otras).

Con todo, recientemente esta Corporación modificó esa postura, en las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981- Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 14 2020 y CSJ SL2557-2020, cambio que fue explicado en la primera de ellas, en los siguientes términos: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin de que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultractiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultractivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de las condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 15 precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultractiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 16 Por último, la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. En todo caso, es importante destacar que la Ley 100 de 1993 pretendió superar las deficiencias del anterior sistema pensional caracterizado por la baja cobertura, la fragmentación o multiplicidad de regímenes y la inequidad, para así garantizar progresivamente la cobertura de todas las contingencias que afectan las condiciones de vida de todos los habitantes del territorio nacional.

En estos objetivos transitan los principios de integralidad y universalidad -preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Constitución Política-, que son fiel desarrollo de instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y procuran la garantía progresiva de la seguridad social, como los preceptos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C-504-2007) o el 9.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Sin duda alguna, con la Ley 100 de 1993 estos mandatos fueron maximizados al permitir que más personas pudieran acceder a una pensión de vejez en condiciones de igualdad y bajo la premisa de que debían computarse las semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema o, a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como los tiempos de trabajo sin aportes.

En efecto, el propósito de unicidad normativa y sistémica de la ley en comento fue ponerle fin a la injusticia de no conceder pensiones a personas que cumplían el mismo tiempo de trabajo, pero cuyo valor y eficacia frente a la generación de la protección del riesgo difería de acuerdo al segmento en el que se prestaba. Nótese que si la persona laboraba durante 500 semanas en los 20 años anteriores a la misma edad mínima pensional fijada para los hombres en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, solo accedía al beneficio si las cotizaba en su integridad al ISS, restricción que fue eliminada.

No se trató entonces de un privilegio otorgado por el legislador a los beneficiarios del régimen de transición, sino de darle contenido y valor al hecho de trabajar (CSJ SL14215-2017). Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 17 Por otra parte, el legislador de 1993 no concibió la aplicación retroactiva del régimen de transición en los mismos términos en que fue expedida la norma que previamente regulaba la situación pensional concreta, sino que procuró que sus efectos jurídicos rigieran en mayores y mejores condiciones de igualdad en el nuevo marco legal y constitucional.

Por tanto, si la seguridad social se pensara bajo la óptica objeto de reflexión, no podrían existir avances legislativos dirigidos a conseguir una mayor cobertura en materia de pensiones, porque entonces se configurarían tratos desiguales frente a quienes sí pudieron tener protección del sistema en un estado de cosas que, para otros, no les significaba la misma salvaguarda, lo que sería un sinsentido.

En la misma dirección, dijo en la CSJ SL1981-2020 lo que sigue: Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, le asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones. […] De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 18 social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Conforme al criterio actual de la Sala, los tiempos de trabajo al sector público son dables de ser acumulados con las cotizaciones realizadas al ISS, hoy Colpensiones, a la hora de establecer si el afiliado tiene derecho a la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Asimismo, todos esos tiempos deben tenerse en cuenta al momento de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. Todo lo anterior conlleva a concluir que le asiste la razón a la censura, y de contera, a derruir la sentencia impugnada.

Por último, no sobra precisar que el juez plural también se equivocó al exigirle a la demandante que debía haber cotizado 750 semanas a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, pues ella causó su derecho pensional el 28 de abril de 2010, es decir, antes de la fecha de extinción del régimen de transición conforme a lo dispuesto en la enmienda constitucional.

En suma, los cargos prosperan. X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los cánones 17 y 36 ibidem, y el 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 19 Le endosó al fallador plural los siguientes dislates fácticos: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante tiene derecho a un IBL de $3.412.578.59.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante tiene derecho a una pensión en cuantía inicial de $2.559.433.94. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante después de la fecha de causación de su derecho a una pensión, esto es 28 de abril de 2010, continúo (sic) cotizando para el sistema de pensiones, y que para la fecha de la sentencia de instancia aún lo continuaba haciendo.

No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante se le debe reconocer la pensión, teniendo en cuenta para calcular el IBL lo correspondiente a toda la vida laboral o lo correspondiente a los últimos 10 años de cotización, lo que sea más favorable. Afirmó que los mencionados errores se produjeron por la falta de apreciación de los siguientes documentos: 1) Historia Laboral Consolidada de la demandante, expedida por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, visible a folios 36 y 37 del cuaderno principal. 2) Relación de Aportes de la demandante, expedida por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, visible a folios 127 a 137 del cuaderno principal. 3) Relación Histórica de Movimientos de la demandante, expedida por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, visible a folios 138 a 141 del cuaderno principal. 4) Historia Laboral Consolidada de la demandante, expedida por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, visible a folios 159 a 160 del cuaderno principal.

En la demostración del cargo, señaló que las pruebas referidas demostraban que continuó cotizando al Sistema General de Pensiones, al punto que aún lo hacía a la fecha en que presentó la demanda de casación, lo que desencadenó que el Tribunal calculara erradamente el IBL a partir de los Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 20 últimos 10 años de cotizaciones, es decir, entre 1991 y 2010, situación que condujo a que su mesada pensional se redujera considerablemente y en su perjuicio, «[…] si se tiene en cuenta que por lo menos a la fecha en que se presentó la demanda el IBL de la demandante sería de $9.505.597.56.» Destacó que, si bien el ad quem dijo que la pensión debía ser reconocida a partir de su retiro del sistema, seguidamente, de manera incongruente y contradictoria, ordenó que se reconociera a partir del 28 de abril de 2010, en cuantía inicial de $2.559.433.94.

Por lo tanto, si todavía no se había retirado del sistema de pensiones, la prestación no podía ser reconocida, ni mucho menos se podía calcular su monto, sino hasta que se acreditara su retiro, teniendo en cuenta para calcular el IBL toda la vida laboral o lo correspondiente a los últimos años de cotización, lo que fuera más favorable. En esa medida, debió condenar en esos términos a Colpensiones, sin hacer el respectivo cálculo, y menos aún, hacerlo con los 10 años anteriores al momento en que se causó la pensión. En apoyo de su tesis reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 37123.

Aseveró que el Tribunal confundió los términos de causación y reconocimiento de la pensión, pues el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas, y el segundo se refiere al momento en que se puede comenzar a recibir las mesadas, para lo cual requiere la desafiliación del régimen, tal y como lo señaló el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, de manera que el colegiado cometió un error protuberante, por cuanto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se refiere al Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 21 promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Citó dos providencias del Consejo de Estado del 10 de julio de 1979 y del 1° de junio de 1981, así como las sentencias CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552 y CSJ SL, 7 sept. 2004, rad. 22630, y concluyó que si el ad quem hubiera apreciado las documentales mencionadas en el cargo, hubiera llegado a la conclusión de que aún está cotizando para el riesgo de vejez, y que lo estaba para la fecha de la sentencia, por lo que, en tales condiciones, tiene derecho a que las cotizaciones que efectuó con posterioridad a la data en que se causó la pensión se tomen en consideración para fijar el valor de la misma, por lo que no era procedente su reconocimiento a partir del 28 de abril de 2010, «[…] cuando ello no se había pedido y sin tomar en consideración las cotizaciones efectuadas con posterioridad afectando gravemente el valor pensional de la recurrente, aplicando indebidamente las normas legales mencionadas en el cargo.» XI.

RÉPLICA Colpensiones respaldó la decisión definitiva de instancia, toda vez que, como al 1° de abril de 1994 a la demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la prestación, el IBL debía calcularse según las voces del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme al promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo tanto, sostuvo, como esta fue reconocida a partir del 28 de abril de 2010, «[…] es desde esa data que se calculará el promedio de los aportes para determinar el IBL pertinente como bien concluyó el colegiado».

Porvenir SA trajo a colación la sentencia CSJ SL027- 2018, y sostuvo que era indiscutible que el IBL debía regirse por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. XII. CARGO CUARTO Por el sendero del puro derecho, acusó la aplicación indebida del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, y la consecuente aplicación errónea del parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Indicó que el Tribunal cometió la transgresión normativa denunciada al revocar la condena que hiciera el a quo del pago de la mesada 14, sin conocer el IBL y mesada inicial, ya que aún está cotizando. Estimó que en sede de casación debía confirmarse la condena de primer grado, teniendo en cuenta que allí se dispuso el reconocimiento de las catorce mesadas, pero condicionado a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

XIII. RÉPLICA Colpensiones auspició la decisión del ad quem, debido a que este realizó un análisis minucioso de los supuestos fácticos del caso concreto, a partir del cual encontró que como el reconocimiento de la pensión debía efectuarse a partir de abril de 2010, y que para esa calenda el monto Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 23 pensional era superior a los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no era viable la mesada catorce.

Porvenir SA reiteró que en la historia laboral se aprecia que su IBL superior los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que no había lugar a la mesada catorce, para lo cual citó el fallo CSJ SL437-2013. XIV. CONSIDERACIONES Si bien es cierto que en el tercer cargo la recurrente planteó la falta de observación de la historia laboral, cuando en verdad el Tribunal sí tuvo frente a sus ojos ese documento a la hora de resolver, tal desafuero no es insuperable, pues de la demostración del cargo fluye sin mayor esfuerzo que lo denunciado es su apreciación errónea.

Pues bien, desde ya se avizora la prosperidad de los cargos tercero y cuarto. En efecto, la historia laboral visible a folios 36 a 37 del expediente data del 19 de abril de 2016; en ella se registra la afiliación vigente de la actora, y figura como última cotización hasta ese momento la de ese mismo mes. Idéntica situación ocurre con las historias laborales que militan a folios 127 a 137, y 138 a 141, en las que se reporta la afiliación de la demandante a octubre de 2016, al igual que la generada el 31 de agosto de 2017, en la que se visualiza que aquella continuaba cotizando activamente a esa fecha.

Ante esa inobjetable realidad, el Tribunal, con acierto, dispuso que la pensión se empezara a pagar una vez la demandante acreditara el retiro efectivo del Sistema General de Pensiones, puesto que, al tenor de lo dispuesto en el Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 24 artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el disfrute de la prestación se origina con la desafiliación. Con ello se procura que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se tenga en cuenta hasta la última semana cotizada, sobre la base de la eficacia de los aportes que representan, en últimas, el esfuerzo inmanente al trabajo humano. Con todo, el colegiado se extravió después, ya que, seguidamente, calculó el IBL con el promedio de los salarios sobre los cuales se hicieron las cotizaciones en los últimos 10 años anteriores a la fecha en que se causó el derecho, y de esa manera les restó efectos a los aportes sufragados después, con lo cual transgredió las disposiciones jurídicas relacionadas en la proposición jurídica, y se rebeló contra la jurisprudencia de esta Corporación. En la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921, reiterada en CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 19794 y CSJ SL115- 2018, entre otras, la Corte razonó: Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 25 Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.

Conviene dejar claro que, contrario a lo pregonado por la replicante, aquí no se discute que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es la norma llamada a gobernar el cálculo del ingreso base de liquidación, pues no se controvirtió que la demandante nació el 28 de abril de 1955, de donde se sigue que, al 1° de abril de 1994, le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho.

El error del tribunal estribó en que, a pesar de eso, calculó la pensión con los últimos 10 años anteriores a la fecha en que se causó, y con eso, se itera, anuló el impacto de las cotizaciones posteriores en el mejoramiento de sus condiciones pensionales. Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 26 El quebranto normativo que se acaba de referenciar condujo también a la transgresión elucidada en la cuarta acusación, habida cuenta que, por simple inferencia lógica, es solo a partir del momento en que se determina el valor de la primera mesada pensional, que puede conocerse si esta es inferior, igual o superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con miras a establecer si se paga a razón de 13 o 14 mensualidades por año, a la luz del parágrafo transitorio 6 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Desde un enfoque estrictamente jurídico, que fue el que propuso la censura, bien podría ocurrir que, al calcular el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años, contándolas desde el último aporte hacia atrás, se obtenga un monto igual o inferior a los 3 salarios mínimos, caso en el cual la demandante tendría derecho al pago de 14 mesadas.

Obviamente, si el ejercicio aritmético arroja una cantidad superior a ese límite, quedaría desprovista de la mesada adicional de junio. En uno y otro escenario, lo que queda claro es que ello no se define a la fecha en que se causa la prestación, como lo hizo el Tribunal, sino a la del disfrute de la misma, que es cuando, se reitera, se conoce con certeza el monto de la primera mensualidad a pagar.

Estos cargos también prosperan. XV. CARGO QUINTO Por la vía directa, en el submotivo de aplicación indebida, denunció la transgresión de los artículos 17 y 21 Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 27 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 7 y el 8 de la Ley 71 de 1988, al aplicar indebidamente los preceptos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En el desarrollo del cargo, adujo que si bien el Tribunal determinó que la pensión de jubilación debía empezar a pagarse una vez se produjera su retiro del sistema de pensiones, de manera contradictoria condenó a Colpensiones a pagarla a partir del 28 de abril de 2010, es decir, a partir de la fecha de causación del derecho a la pensión, cuando lo correcto era que se reconociera y liquidara a partir de la desafiliación del régimen-, «dejando abierta en la parte motiva de la sentencia, la posibilidad de que Colpensiones aplicara el fenómeno de la prescripción, sobre las mesadas pensionales causadas y no reclamadas.» Afirmó que, como aún no se ha dado su desafiliación del sistema, no era posible para el colegiado dejarle abierta a Colpensiones la posibilidad de aplicar el fenómeno de la prescripción sobre las mesadas de una pensión que solo puede ser reconocida a partir de aquel momento, como bien lo dijo el a quo.

De esta manera, dijo que se desconocieron sus derechos consagrados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual permite cuantificar el ingreso base de liquidación con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o toda la vida laboral, lo que más le favorezca; y en el artículo 17 de la misma legislación, que le permite al Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 28 afiliado continuar haciendo aportes al sistema, después de cumplir con los requisitos para la pensión. XVI.

RÉPLICA Colpensiones dijo que, a partir de la fecha del reconocimiento, y de la reclamación de la nulidad del traslado, así como de la respuesta de las entidades y de la presentación de la demanda, era viable acceder al fenómeno prescriptivo. Respecto de este punto, Porvenir no planteó argumento alguno. XVII. CONSIDERACIONES En la providencia impugnada brilla por su ausencia una declaración específica acerca de la excepción de prescripción, con lo cual, la acusación cae en un vacío profundo, pues no hay una decisión judicial que derruir.

En todo caso, el Tribunal no cometió ningún error jurídico al afirmar en las consideraciones de su sentencia que la pensión se pagaría sin perjuicio de que se aplique el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas y no reclamadas en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues es claro que si las mesadas no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, obviamente se produce la prescripción. Ahí no hay ningún error de juicio en esa formulación. Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo que ocurre es que, en este caso, debido a que la demandante no se ha desafiliado del sistema, aún no es exigible el disfrute de la pensión y, por lo tanto, no puede serle pagada ninguna mesada.

Al ser esto así, entonces no habría ninguna prescripción que declarar. Sin embargo, como ya se dijo, al no haber ninguna decisión concreta en la sentencia al respecto, el cargo deberá ser desestimado. XVIII. CARGO SEXTO Encaminado por la vía directa, recriminó la aplicación indebida «[…] del artículo 36 incisos 4 y 5, respecto del artículo 21 de la misma ley, en relación con el artículo 1746, aplicable por mandato del artículo 19 del CST y con el artículo 48 de la Constitución Nacional.» Señaló que la violación de la ley se produjo cuando el Tribunal le impuso condiciones que solo son aplicables a quienes, habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual deciden regresar al de prima media, y no para quienes nunca dejaron de pertenecer al régimen de prima media.

Subrayó que en la parte considerativa del fallo censurado se resaltó que, dada la ilegalidad del traslado que en su momento hiciera al régimen de ahorro individual con solidaridad, se tiene como si este nunca se hubiera hecho, por lo cual no podía entrarse a analizar si perdió o no el régimen de transición. Pese a ello, el ad quem terminó supeditando el reconocimiento de la pensión de jubilación a Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 30 que las demandadas realizaran el respectivo estudio de la equivalencia de ahorro y determinaran si el valor del realizado mientras estuvo en el RAIS, era inferior al monto que habría obtenido en caso de haber permanecido todo el tiempo en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como si hubiera estado realmente afiliada al régimen de ahorro individual, aplicando en esa forma la obligación impuesta que se ataca a una situación inexistente ya que, de conformidad a lo aceptado en las instancias, nunca dejó de pertenecer al régimen de prima media.

Insistió en que los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia eran contradictorios con el tercero, pues si el efecto de la anulación del traslado de régimen pensional era que las cosas volvieran a su estado anterior, como si nunca hubiera dejado de permanecer al régimen de prima media con prestación definida, no resultaba congruente que en el numeral segundo de la sentencia se supeditara su pensión a lo referido.

Precisó que la equivalencia referida se encuentra impuesta por el Decreto 3995 de 2008 y la sentencia CC SU- 062-2010 de la Corte Constitucional, y demás normas concordantes, donde el afiliado debe pagar la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, pero tratándose de casos de traslado de régimen pensional y no de nulidades de estos.

En su respaldo, invocó una sentencia de esta Corporación que identificó con el radicado 31989 de 2008. Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 31 XIX. RÉPLICA Colpensiones dijo que la proposición jurídica del cargo no fue completa, pero que, en todo caso, no era cierto que el ad quem le hubiera asignado a la actora la carga de reconocer el valor de los aportes que le hicieren falta para el reconocimiento de la pensión, pues tal responsabilidad se la endilgó al fondo privado.

A su turno, Porvenir SA expresó que la decisión del Tribunal sobre el punto en cuestión coincidía cabalmente con lo previsto en la sentencia CC SU-130-2013, de modo que lo pretendido por la actora carece de fundamento. XX. CONSIDERACIONES Desacertado es el reproche del opositor en torno a la proposición jurídica, pues es evidente que la formulada en el cargo sí es suficiente para erigir la acusación. Conviene recordar que desde la vigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, y ahora por desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, no es necesario integrar la proposición jurídica en la forma como lo plantea la censura, pues basta con señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia atacada, como en efecto ocurrió en el presente caso (CSJ SL4606-2018).

Dicho esto, es patente la equivocación en la que incurre el Tribunal cuando condicionó la satisfacción del derecho pensional de la demandante a que se determinara si el valor del ahorro realizado por aquella, mientras estuvo en el Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 32 régimen de ahorro individual con solidaridad, «no es inferior al monto que habría obtenido en caso de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida o en caso de serlo, la demandante pague la diferencia correspondiente».

Conviene precisar que, en el sub judice, el juez de primer grado declaró inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad hecha por la demandante el 31 de mayo de 1996 y, por lo tanto, para todos los efectos legales, declaró que esta nunca dejó de permanecer al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, decisión que fue confirmada por el ad quem, y que no fue controvertida en casación. Perdió de vista entonces el fallador de la alzada que, en el asunto de marras, la demandante no regresó del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida por tener 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-789-2002, pues, en estricto sentido, nunca dejó de estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Es claro que el colegiado aplicó el condicionamiento previsto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 a una situación fáctica que no lo ameritaba, y por lo tanto, no le era dable exigirle a la actora que pagara la diferencia que se generara en el caso de que el total ahorrado en el RAIS fuera Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 33 inferior al monto que habría obtenido en caso de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida.

En definitiva, la consecuencia jurídica de la invalidez, nulidad o ineficacia del traslado, es la misma que señaló el a quo en la sentencia confirmada, esto es, que la demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual. En esa medida, el lógico corolario de tal declaratoria, no puede ser otro que procurar la restitución de las cosas al estado en el que se encontraban, lo que conlleva, a no dudarlo, a la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual.

Al respecto, luego de invocar el artículo 1746 del Código Civil, la Corte puntualizó en la sentencia CSJ SL2877-2020 lo siguiente: Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 34 En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

En todo caso, no está de más destacar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, ni siquiera cuando se trata de recuperar el régimen de transición frente a un traslado válido se puede exigir el requisito de equivalencia del aporte, pues este no es un condicionamiento establecido en la ley (CSJ SL 609-2013, CSJ SL3171-2014, SL3232-2014, CSJ SL6438-2015, CSJ SL18429-2016, CSJ SL15365-2017 y CSJ SL1342-2018).

El cargo, al igual que los primeros cuatro, también sale avante. Sin costas, debido al éxito del recurso. Para mejor proveer se ordenará a Colpensiones que envíe la historia laboral de la señora Adriana María Cuellar Radicación n.° 83377 SCLAJPT-10 V.00 35 Arango, con destino a este proceso. Por Secretaría tramítese esta orden. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA MARÍA CUÉLLAR ARANGO contra COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en casación. Para mejor proveer, por Secretaría, requiérase a Colpensiones para que con destino a este proceso, envíe la historia laboral de la señora Adriana María Cuellar Arango. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ