SL4898-2020 — Corte Suprema

SL4898-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1160 de 1994Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2222 de 1995Decreto 433 de 1971Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 95 de 1890

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «i) ¿Cuál es la razón o fundamento del aporte que debe efectuar el empleador para que el ISS lo subrogue en la obligación pensional? Como con acierto lo indicó el Tribunal los tiempos laborados por el trabajador constituyen el capital necesario para construir su derecho pensional, de modo que, siendo aspectos indiscutidos a) la obligatoriedad de la afiliación del trabajador al ISS y b) que la entidad tuvo cobertura en el municipio donde laboraba el actor desde el año 1986, debía el empleador subrogarse en las obligaciones prestacionales, lo cual debía reflejarse en el título pensional en los términos irrogados por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, cuyo tenor literal es como sigue: "Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán o hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores" De esta manera, es claro que las prestaciones establecidas transitoriamente a cargo del empleador conforme con la Ley 6ª de 1945, reiterado en el artículo 259 del CST, quedaban sometidas a una auténtica con-dición (sic) resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colom¬biano (sic) de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes. Así, la disposición impone al empleador la obligación de efectuar el aporte previo correspondiente, de acuerdo a las condiciones particulares de cada trabajador». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las situaciones provenientes de fuerza mayor, de la autoridad o de aquellas sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales Tesis: «ii) ¿Las razones aludidas por la censura para omitir la afiliación de su trabajador a los riesgos de IVM, resultan válidas para exonerarlo del pago retroactivo de los aportes no realizados? Como se refirió en el punto anterior, el ad quem no desconoció las condiciones socio políticas imperantes en el Urabá Antioqueño invocadas por el empleador como justificación para no afiliar al trabajador a los Seguros Sociales, empero, ellas no lo exoneran de la obligación de constituir el título pensional correspondiente a los tiempos laborados y no cotizados. Ello es así, pues de esa situación no se puede extraer que el trabajador pierda las semanas laboradas para efectos pensionales, porque una cosa es estar en imposibilidad temporal para ejecutar o cumplir con una determinada obligación y otra bien distinta, pretender desligarse de las obligaciones pensionales de manera permanente. Justamente, el título pensional constituye el mecanismo idóneo para remediar omisiones que en el pasado haya incurrido el empleador, indistintamente de la causa que dio lugar a ellas. Esta Corporación se refirió a la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación en la sentencia CSJ SL14215-2017, que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo en la mencionada decisión: "Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que "la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado" (SL 33476, 30 sep. 2008). Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones. Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial. (Énfasis añadido)"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » CAUSACIÓN - Las cotizaciones se causan con la prestación del servicio como trabajador independiente o dependiente, en el sector público o privado PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores que por causas derivadas de entornos sociales, políticos o jurídicos omitieron el deber de afiliar a sus trabajadores al ISS deben contribuir a la cobertura del riesgo de vejez mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación pensional está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «[...] no advierte la Sala error alguno por parte del Tribunal al condenar a la demandada a pagar el respectivo cálculo actuarial, dado que esta Corte ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto esta colegiatura en sentencia CSJ SL14388-2015, indicó: "[…] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. […] Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. (Destaca la Corte)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[...] si con holgura se pasara por alto el desatino en la técnica del recurso y se adentrara en el análisis de fondo, tampoco saldría avante, en razón a que de cara al tema planteado por la recurrente, la Sala ha asentado que el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 no consagra la obligación alternativa a que alude la recurrente. Es así como en sentencia CSJ SL3937-2018, señaló: "[…] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado". Y en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte expuso: "[…] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez"». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El artículo 5 modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994 fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así reflexionó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018: "Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]". Por contera, necesariamente durante el lapso de construcción el derecho no es exigible, por lo mismo, no opera en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción respecto de las prestaciones económicas que del mismo se derivan. De acogerse la tesis del recurrente en cuanto a que el derecho específico a la pensión es imprescriptible, pero sí lo son los elementos que lo conforman, haría imposible en la práctica la gestación del derecho dado el amplio plazo para su conformación. Por consiguiente, no se evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término consagrado en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Los artículos 488, 489 del CST y 151 del CPTSS establecen un término de tres años para que el acreedor reclame, contado a partir del momento de exigibilidad de la obligación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de interpretación errónea si el ad quem no interpreta la norma acusada Tesis: «Para desestimar las consideraciones del cargo, bastaría con indicar que es desacertada la modalidad escogida de interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el ad quem no pudo incurrir en el error señalado, por la potísima razón de que, examinado el proveído confutado, se advierte que no fue la norma que aplicó y comprendió para desatar la alzada. En relación con el defecto de la acusación señalado, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, la Corporación dijo: "De igual manera, la acusación carece de vocación de prosperidad al endilgársele al Tribunal la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia impugnada, pues basta examinar las consideraciones que allí se insertan para concluir que a ninguna se refirió el sentenciador de alzada y, en consecuencia, mal puede atribuírsele esa modalidad de violación a la ley"». CONSIDERACIONES I: El Tribunal fundamentó su decisión en que si bien existió una imposibilidad temporal del empleador para afiliar al trabajador a la seguridad social estando obligado a hacerlo, por cuanto el ISS tenía cobertura en la región desde 1986, esa situación no exoneraba al empleador del cumplimiento de tal deber, esto, porque todos los tiempos laborados por el trabajador son útiles y necesarios para el reconocimiento de su derecho pensional y así debe reflejarse en el título pensional que recoja el cálculo actuarial con destino al fondo de pensiones obligación que emana del contenido del artículo 72 de la Ley 90 de 1946. La censura radica su inconformidad en que el aprovisionamiento ordenado por el Tribunal carece de sustento jurídico y que incurrió en interpretación errónea del artículo 76 de la Ley 90 de 1946. De la controversia planteada en el recurso extraordinario, surgen varios problemas jurídicos, a saber; (i) cuál es la razón o fundamento del aporte que debe efectuar el empleador para que el ISS lo subrogue en la obligación pensional; (ii) si los motivos aludidos por la censura para omitir la afiliación del trabajador a los riesgos de IVM, resultan válidas para exonerarlo del pago retroactivo de los aportes no realizados. ¿Cuál es la razón o fundamento del aporte que debe efectuar el empleador para que el ISS lo subrogue en la obligación pensional? Como con acierto lo indicó el Tribunal los tiempos laborados por el trabajador constituyen el capital necesario para construir su derecho pensional, de modo que, siendo aspectos indiscutidos a) la obligatoriedad de la afiliación del trabajador al ISS y b) que la entidad tuvo cobertura en el municipio donde laboraba el actor desde el año 1986, debía el empleador subrogarse en las obligaciones prestacionales, lo cual debía reflejarse en el título pensional en los términos irrogados por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, cuyo tenor literal es como sigue: Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán o hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. De esta manera, es claro que las prestaciones establecidas transitoriamente a cargo del empleador conforme con la Ley 6ª de 1945, reiterado en el artículo 259 del CST, quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes. Así, la disposición impone al empleador la obligación de efectuar el aporte previo correspondiente, de acuerdo a las condiciones particulares de cada trabajador. ii) ¿Las razones aludidas por la censura para omitir la afiliación de su trabajador a los riesgos de IVM, resultan válidas para exonerarlo del pago retroactivo de los aportes no realizados? Como se refirió en el punto anterior, el ad quem no desconoció las condiciones socio políticas imperantes en el Urabá Antioqueño invocadas por el empleador como justificación para no afiliar al trabajador a los Seguros Sociales, empero, ellas no lo exoneran de la obligación de constituir el título pensional correspondiente a los tiempos laborados y no cotizados. Ello es así, pues de esa situación no se puede extraer que el trabajador pierda las semanas laboradas para efectos pensionales, porque una cosa es estar en imposibilidad temporal para ejecutar o cumplir con una determinada obligación y otra bien distinta, pretender desligarse de las obligaciones pensionales de manera permanente. Justamente, el título pensional constituye el mecanismo idóneo para remediar omisiones que en el pasado haya incurrido el empleador, indistintamente de la causa que dio lugar a ellas. Esta Corporación se refirió a la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación en la sentencia CSJ SL14215-2017, que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo en la mencionada decisión: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones. Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial. (Énfasis añadido). De conformidad con la anterior línea jurisprudencial, no advierte la Sala error alguno por parte del Tribunal al condenar a la demandada a pagar el respectivo cálculo actuarial, dado que esta Corte ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto esta colegiatura en sentencia CSJ SL14388-2015, indicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. […] Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. (Destaca la Corte). Por lo expuesto los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Para desestimar las consideraciones del cargo, bastaría con indicar que es desacertada la modalidad escogida de interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el ad quem no pudo incurrir en el error señalado, por la potísima razón de que, examinado el proveído confutado, se advierte que no fue la norma que aplicó y comprendió para desatar la alzada. En relación con el defecto de la acusación señalado, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, la Corporación dijo: De igual manera, la acusación carece de vocación de prosperidad al endilgársele al Tribunal la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia impugnada, pues basta examinar las consideraciones que allí se insertan para concluir que a ninguna se refirió el sentenciador de alzada y, en consecuencia, mal puede atribuírsele esa modalidad de violación a la ley. Ahora, si con holgura se pasara por alto el desatino en la técnica del recurso y se adentrara en el análisis de fondo, tampoco saldría avante, en razón a que de cara al tema planteado por la recurrente, la Sala ha asentado que el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 no consagra la obligación alternativa a que alude la recurrente. Es así como en sentencia CSJ SL3937-2018, señaló: […] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado. Y en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte expuso: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez. Así las cosas, no se advierte que el tribunal hubiese incurrido en el yerro jurídico endilgado y, por ende, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así reflexionó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]. Por contera, necesariamente durante el lapso de construcción el derecho no es exigible, por lo mismo, no opera en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción respecto de las prestaciones económicas que del mismo se derivan. De acogerse la tesis del recurrente en cuanto a que el derecho específico a la pensión es imprescriptible, pero sí lo son los elementos que lo conforman, haría imposible en la práctica la gestación del derecho dado el amplio plazo para su conformación. Por consiguiente, no se evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término consagrado en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4898-2020 Radicación n.° 79491 Acta 044 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO SA, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2017 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso que a ella le sigue MÁXIMO JOSÉ VEGA SUÁREZ, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Máximo José Vega Suárez demandó a la sociedad Agrícola El Retiro SA, y a Colpensiones, para que la primera constituya a su favor título actuarial por el tiempo que laboró en esa entidad entre el 16 de marzo de 1987 y el 12 de Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 2 septiembre de 1994, sin cotizaciones a pensión, o por el tiempo que se acredite en el proceso, y la segunda, para liquidar, cobrar y recibir el valor del título pensional, en consecuencia condenarla a reconocerle y pagarle la pensión de vejez bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 0758 del mismo año, a partir del 18 de noviembre de 2008 junto con las mesadas adicionales más los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a reconocer la indexación sobre las mesadas pensionales dejadas de percibir a las cuales no apliquen los intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que está vinculado a la sociedad Agrícola El Retiro SA desde el 16 de marzo de 1987, mediante contrato de trabajo a término indefinido ejerciendo labores de oficios varios, no obstante, la demandada solo lo afilió al Instituto de Seguros Sociales el 13 de septiembre de 1994, es decir, dejó de cotizarle 385,14 semanas, pese a que el ISS, desde el 1 de agosto de 1986 asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte en la zona de Urabá (Resolución 2362 de 1986).

Por otra parte, destacó que, luego de la afiliación tardía, la entidad incurrió en mora en el pago de los aportes de enero de 1995, noviembre y diciembre de 1996, enero de 1997, septiembre de 1999 y mayo de 2009, generando una incidencia negativa de 16,72 semanas en mora que se reflejan en el reporte de semanas cotizadas. Indicó que, nació el 18 de noviembre de 1948, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 3 1993, así, una vez cumplió los 60 años de edad, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez que fue negado a través de la Resolución n.° 035411 de 2008, en tanto solo acreditaba 702 semanas, siendo insuficientes para acceder al derecho; petición que reiteró en 2011 y resultó infructuosa, esta vez Colpensiones adujo la pérdida del régimen de transición debido a que a la entrada en vigor del AL 01 de 2005 no tenía cotizadas 750 semanas.

Al responder a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante fue afiliado el 13 de septiembre de 1994 por el empleador Corporación Agrícola Manglar, y que los períodos durante los cuales dice que sirvió a Agrícola el Retiro sin cotización, no pueden computarse por cuanto no ha recibido título pensional y su historia laboral refleja solo 1104,71 semanas cotizadas, de allí también se extrae que no conservó el régimen de transición más allá del A.L.01 de 2005 y por lo tanto no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Propuso las excepciones de mérito de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de las obligaciones reclamadas por falta de cumplimiento de los requisitos legales y buena fe. Agrícola El Retiro SA, aceptó la existencia de una relación laboral actual con el demandante, a la que se llegó como consecuencia de una sustitución patronal con la Corporación Agrícola Manglar SA, quien en efecto lo afilió el Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 4 en septiembre de 1994, sin que pudiera hacerlo desde el inicio, a pesar de que había cobertura desde 1986, por la acción de las organizaciones sindicales Sintragro y Sintrabanano, respaldados por los grupos armados al margen de la ley Epl y Farc, que se lo impidió, centrados en la férrea convicción de «que era más beneficioso que las pensiones estuvieran a cargo de los empleadores que de una empresa del estado».

Explicó que la afiliación al ISS en 1994 fue producto de la negociación colectiva con las organizaciones sindicales, y que la imposibilidad en la afiliación por razones de violencia política y social que se mantuvo para unos hasta 1990, otros, 1992 y para la gran mayoría en los años 1993 y 1994, la exoneran de esta obligación. Con respecto a la mora que le endilga el demandante, la negó porque no ha recibido requerimiento alguno, ni acción de cobro y por lo tanto no debe a Colpensiones las 16,72 semanas anunciadas.

Formuló las excepciones de imposibilidad y/o fuerza mayor para cumplir con la obligación de afiliación y cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, buena fe, prescripción y responsabilidad concurrente del Estado y del ISS, con los trabajadores, sindicatos y grupos armados. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 27 de abril de 2017, decidió: Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: CONDENAR a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” en el término de 4 meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del título pensional efectuado por dicha AFP, correspondiente al período comprendido entre el 16 de marzo de 1987 al 12 de septiembre de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar COLPENSIONES válidamente en su contra.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a liquidar y cobrar en el término de 4 meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del título pensional por el período comprendido entre el 16 de marzo de 1987 al 12 de septiembre de 1994.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer el estatus de pensionado al señor MÁXIMO JOSÉ VEGA SUÁREZ, de conformidad con el régimen de transición, desde el 18 de noviembre de 2008 y a conceder el valor del retroactivo adeudado desde el 01 de marzo de 2013 al 27 de abril de 2017, por valor de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($54.015.983), junto con los intereses moratorios calculados desde esa fecha hasta el momento del pago efectivo.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte accionada. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3.781.119, asumidos en un 80% por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y en un 20% por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A.

QUINTO: DECLARAR que el valor de la mesada pensional para el año 2017, es la suma de $1.047.689, la que deberá incrementarse anualmente de acuerdo con el IPC. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 30 de agosto de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Agropecuaria El Retiro SA, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR El numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 6 Apartadó el 27 de abril de 2017 en el sentido de Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a reconocer el estatus de pensionado al señor Máximo José Vega Suárez de conformidad con el régimen de transición desde el 18 de noviembre de 2002.

El derecho pensional se comenzará a disfrutar a partir de la novedad de retiro del actor y el valor de la mesada pensional queda a cargo de Colpensiones liquidarla teniendo en cuenta el valor del título pensional aquí reconocido y a partir de la novedad de retiro.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia apelada y consultada en todos los demás.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada y a favor de la parte demandante y se fijan las agencias en el equivalente a cuatro SMLMV para cada uno de los demandados y a favor de la parte demandada. En providencia del 31 de agosto de 2017 aclaró el precedente numeral tercero, así:

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada y a favor de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en suma equivalente a cuatro SMLMV a cargo de cada uno de los codemandados y a favor de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que si bien existió la imposibilidad de la demandada de afiliar a sus trabajadores derivada de las condiciones de orden público que correspondían a la realidad social imperante para la época y que no son imputables al empleador, es innegable que se presentó la omisión en la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, dichas situaciones no lo exoneran de la obligación de hacer los respectivos pagos por lo que el título pensional constituye un requerimiento para que el actor obtenga la prestación económica deprecada.

Interpretó la situación concreta a la luz de la teoría denominada jurisprudencia de intereses y razonó que es imprescindible tener en cuenta que la justicia y el bienestar Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 7 social son fines del Estado Social de Derecho y estando en el medio el derecho fundamental a la pensión, para cuya satisfacción es necesario y útil el tiempo trabajado por el demandante con la empresa demandada, es obligación del empleador asumir esos tiempos laborados que se verán reflejados en un cálculo actuarial que se vierte en un título pensional con destino al fondo de pensiones, obligación prevista desde el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, cuando no existía cobertura, mucho más es exigible ese aprovisionamiento una vez el ISS tuvo cobertura en la región. Agregó que el reconocimiento de las semanas no cotizadas a través de la conformación del título pensional que pueden adicionarse a las ya consolidadas en su historia laboral, es una forma de protección del derecho fundamental a la pensión y responde a la aplicación del principio de progresividad orientador de la seguridad social, en tal virtud, el trabajador tiene derecho a que todos los tiempos laborados sean tenidos en cuenta para el reconocimiento de su derecho pensional.

Con respecto a la apelación del ISS y el grado jurisdiccional de consulta, encontró que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que fuera exigible en su caso el presupuesto de haber cotizado 750 semanas a la entrada en vigor del AL 01 de 2005, por manera que causó su derecho en noviembre 18 de 2008, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, por registrar a esa fecha, 1104,71 semanas Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 8 efectivamente cotizadas, aspectos en los que confirmó la decisión del a quo.

Con todo, como no halló acreditada la novedad de retiro modificó la sentencia apelada, dispuso que el disfrute de la mesada pensional deberá cumplirse una vez aquella se verifique, mientras la cuantía de la prestación dependerá del cálculo actuarial, en todo caso de resultar inferior a tres smlmv procederá el pago de 14 mesadas pensionales, en cuanto a las costas las impuso en el equivalente a 4 smlmv a cargo de cada una de las demandadas y en favor del demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y la absuelva de todo cargo, imponiéndole al demandante el pago de las costas judiciales.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, todos enderezados por la vía directa, los cuales fueron replicados. Dada la vía escogida, el elenco normativo acusado y por perseguir el mismo objetivo, se examinarán conjuntamente el primero y el segundo. Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, violación que condujo a sus autores a desconocer los efectos liberatorios de la fuerza mayor que se infieren del artículo 2356 del Código Civil en relación con el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 […] y los artículos 2 y 17 de la Ley 153 de 1887 […] con los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, el 57 del Decreto 1748 de 1995 A un periodo de tiempo de desafiliación no imputable a omisión de Agrícola El Retiro S.A. Aceptó todos los hechos inferidos por los jueces de instancia y la deducción jurídica de que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que el Tribunal no ofreció una explicación sustentada «de porqué el empleador debía realizar un aprovisionamiento para responderle al trabajador por la pensión de jubilación o para entregarle tales dineros al ISS en el momento en que lo afiliara» y que del recto entendimiento del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y del Decreto 433 de 1971 que lo modificó, en ellos no se contempló tal aprovisionamiento voluntario u obligatorio a cargo de los empleadores, por lo tanto no constituía fundamento válido a la condena.

En un segundo argumento, aludió a que los tiempos de servicios no cotizados que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 deben computarse para la pensión, están Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 10 restringidos a aquellos prestados a empleadores del sector público. Destacó que el término omisión descrito en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para referirse a aquellos tiempos servidos en los que el empleador por omisión no hubiere afiliado al trabajador, implica que «se ha dejado de hacer algo teniendo la obligación y la posibilidad de hacerlo», como se desprende de la literalidad del inciso 6º del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 y que en su caso se encontraba en la imposibilidad de afiliar a su trabajador.

Consideró que el Tribunal se ensombreció por la teoría del aprovisionamiento que fundamentó en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, perdiendo de vista que: i) los alcances de dicha teoría se restringían solo a las pensiones reconocidas en vigencia de Ley 100 de 1993 y ii) que no se tuvo en cuenta la ausencia de malicia o negligencia de la demandada en la ausencia de afiliación, que, por haberse sustentado en una fuerza mayor o caso fortuito a voces del artículo 1604, impide su cumplimiento y la exonera de la obligación de reparar.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, violación que condujo a sus autores a desconocer los efectos liberatorios de la fuerza mayor que se infieren del artículo 2356 del Código Civil en relación con el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 […] y los artículos 2 y 17 de la Ley 153 de 1887 […] con los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, el 57 del Decreto 1748 de 1995 A un periodo de tiempo de desafiliación no imputable a omisión de Agrícola El Retiro S.A. Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 11 Indicó que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que para la asunción del riesgo por parte del ISS había establecido que el empleador debía constituir una reserva actuarial en el momento de la afiliación, perdió vigencia a partir del artículo 259 del CST porque allí se previó que las «pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto», así, una vez tales reglamentos hicieron obligatoria la afiliación al riesgo de vejez y el Decreto 433 de 1971 no incluyó las reservas entre sus recursos para financiar el riesgo.

Agregó que para el demandante solo resultó obligatoria su afiliación en septiembre de 1994, por lo que es errado indicar que el régimen de transición es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, cuando verdaderamente es el artículo 260 del CST. VIII. RÉPLICA Colpensiones presentó una réplica conjunta a los cargos indicando que el eventual reconocimiento pensional procedería únicamente ante el previo y efectivo traslado por parte de la sociedad demandada de la totalidad del dinero correspondiente al título pensional.

La parte demandante y opositora en casación, recurrió a los precedentes jurisprudenciales de esta Sala contenidos en las sentencias CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179; CSJ SL, Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 12 20 mar. 2013, rad.42398; CSJ SL464-2012; CSJ SL16715- 2014; CSJ SL17300-2014, en las que ha señalado que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación», en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en que se causa la prestación. Destacó que desde el 16 de marzo de 1987 cuando el señor Vega Suárez ingresó a laborar al servicio de Agrícola El Retiro SA, la obligación de afiliarlo al régimen de seguridad social del ISS ya estaba vigente, pero solo fue atendida en septiembre 13 de 1994, por lo tanto, es aplicable el Decreto 1887 de 1994 para efectos de liquidar la condena al título pensional impuesta a la demandada en razón a su omisión de afiliación. IX.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que si bien existió una imposibilidad temporal del empleador para afiliar al trabajador a la seguridad social estando obligado a hacerlo, por cuanto el ISS tenía cobertura en la región desde 1986, esa situación no exoneraba al empleador del cumplimiento de tal deber, esto, porque todos los tiempos laborados por el trabajador son útiles y necesarios para el reconocimiento de su derecho pensional y así debe reflejarse en el título pensional que recoja el cálculo actuarial con destino al fondo de pensiones obligación que emana del contenido del artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

La censura radica su inconformidad en que el aprovisionamiento ordenado por el Tribunal carece de Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 13 sustento jurídico y que incurrió en interpretación errónea del artículo 76 de la Ley 90 de 1946. De la controversia planteada en el recurso extraordinario, surgen varios problemas jurídicos, a saber; (i) cuál es la razón o fundamento del aporte que debe efectuar el empleador para que el ISS lo subrogue en la obligación pensional;

(ii) si los motivos aludidos por la censura para omitir la afiliación del trabajador a los riesgos de IVM, resultan válidas para exonerarlo del pago retroactivo de los aportes no realizados. i) ¿Cuál es la razón o fundamento del aporte que debe efectuar el empleador para que el ISS lo subrogue en la obligación pensional? Como con acierto lo indicó el Tribunal los tiempos laborados por el trabajador constituyen el capital necesario para construir su derecho pensional, de modo que, siendo aspectos indiscutidos a) la obligatoriedad de la afiliación del trabajador al ISS y b) que la entidad tuvo cobertura en el municipio donde laboraba el actor desde el año 1986, debía el empleador subrogarse en las obligaciones prestacionales, lo cual debía reflejarse en el título pensional en los términos irrogados por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, cuyo tenor literal es como sigue: Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán o hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 14 De esta manera, es claro que las prestaciones establecidas transitoriamente a cargo del empleador conforme con la Ley 6ª de 1945, reiterado en el artículo 259 del CST, quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes.

Así, la disposición impone al empleador la obligación de efectuar el aporte previo correspondiente, de acuerdo a las condiciones particulares de cada trabajador. ii) ¿Las razones aludidas por la censura para omitir la afiliación de su trabajador a los riesgos de IVM, resultan válidas para exonerarlo del pago retroactivo de los aportes no realizados? Como se refirió en el punto anterior, el ad quem no desconoció las condiciones socio políticas imperantes en el Urabá Antioqueño invocadas por el empleador como justificación para no afiliar al trabajador a los Seguros Sociales, empero, ellas no lo exoneran de la obligación de constituir el título pensional correspondiente a los tiempos laborados y no cotizados.

Ello es así, pues de esa situación no se puede extraer que el trabajador pierda las semanas laboradas para efectos pensionales, porque una cosa es estar en imposibilidad temporal para ejecutar o cumplir con una determinada obligación y otra bien distinta, pretender desligarse de las obligaciones pensionales de manera permanente. Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 15 Justamente, el título pensional constituye el mecanismo idóneo para remediar omisiones que en el pasado haya incurrido el empleador, indistintamente de la causa que dio lugar a ellas.

Esta Corporación se refirió a la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación en la sentencia CSJ SL14215-2017, que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo en la mencionada decisión: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 16 hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 17 Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

(Énfasis añadido). De conformidad con la anterior línea jurisprudencial, no advierte la Sala error alguno por parte del Tribunal al condenar a la demandada a pagar el respectivo cálculo actuarial, dado que esta Corte ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

Al respecto esta colegiatura en sentencia CSJ SL14388-2015, indicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. […] Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 18 afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

(Destaca la Corte). Por lo expuesto los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: «los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 el 9 de la ley 797 2003 y el quinto del Decreto 813 de 1994; en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil».

En este cargo el censor plantea su discrepancia con la sentencia en haberle cercenado la posibilidad de seleccionar entre la entrega de la reserva actuarial o continuar a cargo del reconocimiento pensional y de escoger la más razonable de acuerdo con el valor de las acreencias, pues tratándose de una obligación alternativa, es el deudor quien puede escoger entre una u otra, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero literal a) del artículo 5º del Decreto 813 de 1994.

Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 19 XI. RÉPLICA Señala el opositor que, Aceptar lo esbozado por el recurrente, sería altamente lesivo para el trabajador, pues cabe preguntarse en este asunto ¿cuánto tiempo más debe esperar el señor MÁXIMO JOSÉ para que AGRÍCOLA EL RETIRO, voluntariamente decida pagar la reserva actuarial o por lo menos, utilizando sus propias palabras, asumir la cuota parte que le corresponde de esta prestación? Mírese que desde que se hizo exigible la obligación de pagar esa reserva actuarial, 1 de enero de 1999, han transcurrido más de 19 años y aún a la fecha, persiste la intención de AGRÍCOLA EL RETIRO de no cancelar la reserva actuarial, bajo consideración de no estar obligada a ello.

Esto permite afirmar, que desde ningún punto de vista, puede el empleador tener a su arbitrio la facultad de decidir cuándo opta por una u otra obligación. Considera además que conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dicho cálculo debe ser a entera satisfacción del ente de seguridad social que deberá asumir el pago de la prestación quedando a su cargo el cobro de ese título al obligado.

XII. CONSIDERACIONES Para desestimar las consideraciones del cargo, bastaría con indicar que es desacertada la modalidad escogida de interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el ad quem no pudo incurrir en el error señalado, por la potísima razón de que, examinado el proveído confutado, se advierte que no fue la norma que aplicó y comprendió para desatar la alzada.

En relación con el defecto de la acusación señalado, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, la Corporación dijo: De igual manera, la acusación carece de vocación de prosperidad al endilgársele al Tribunal la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia impugnada, Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 20 pues basta examinar las consideraciones que allí se insertan para concluir que a ninguna se refirió el sentenciador de alzada y, en consecuencia, mal puede atribuírsele esa modalidad de violación a la ley.

Ahora, si con holgura se pasara por alto el desatino en la técnica del recurso y se adentrara en el análisis de fondo, tampoco saldría avante, en razón a que de cara al tema planteado por la recurrente, la Sala ha asentado que el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 no consagra la obligación alternativa a que alude la recurrente. Es así como en sentencia CSJ SL3937-2018, señaló: […] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado.

Y en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte expuso: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 21 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.

Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.

Así las cosas, no se advierte que el tribunal hubiese incurrido en el yerro jurídico endilgado y, por ende, el cargo no prospera. XIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y por la infracción directa a los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946 (ignoró su existencia), en relación con el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994 y el segundo del Decreto 2222 de 1995.

En este cargo pretende demostrar que si eventualmente existía respecto de ella la obligación de entregarle al ISS las reservas actuariales por el tiempo que no tuvo afiliado al trabajador, ello quedó extinguido por la prescripción y «[…]aunque las altas cortes lo hayan dicho en varias sentencias, no es cierto que los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles en virtud de lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política», confundiendo la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad.

Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 22 A partir de estos parámetros estima el recurrente que como la solicitud de constitución del título pensional se realizó solo hasta el año 2016 para esa data habían transcurrido más de 3 años desde su exigibilidad. XIV. CONSIDERACIONES Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así reflexionó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 23 reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

Por contera, necesariamente durante el lapso de construcción el derecho no es exigible, por lo mismo, no opera en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción respecto de las prestaciones económicas que del mismo se derivan. De acogerse la tesis del recurrente en cuanto a que el derecho específico a la pensión es imprescriptible, pero sí lo son los elementos que lo conforman, haría imposible en la práctica la gestación del derecho dado el amplio plazo para su conformación. Por consiguiente, no se evidencia que el ad quem Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 24 hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término consagrado en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MÁXIMO JOSÉ VEGA SUÁREZ contra AGROPECUARIA EL RETIRO SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 79491 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ