CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4897-2020 Radicación n.° 72807 Acta 044 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA (POSITIVA SA), contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, dentro del proceso que le sigue a la recurrente, al señor GERARDO NAPOLEÓN DELGADO ACOSTA y a la FUNDACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA (NASISCO), la señora MARY BETTY GALARRAGA GARCÍA, obrando en nombre propio y en el de sus hijos EAEG y JEG.

I.

ANTECEDENTES La accionante, actuando en causa propia y en representación de sus hijos EAEG y JEG, demandó a Positiva Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 2 SA, a Gerardo Napoleón Delgado Acosta y a Nasisco, para que se declare que el fallecimiento el 24 de octubre de 2011 del señor Jaime William Eraso, ocurrió como consecuencia de un accidente de trabajo, quien se encontraba válidamente afiliado a la ARL demandada al momento de su muerte, en calidad de independiente y con un nivel de riesgo V. Consecuencialmente, pidió que se condenara a Positiva SA, a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes desde el 24 de octubre de 2011, más el auxilio funerario.

Subsidiariamente solicitó que en caso de no salir avante las anteriores condenas, éstas se emitan contra Gerardo Napoleón Delgado Acosta y Nasisco. Fundamentó sus peticiones, en que el señor Jaime William Eraso falleció el 24 de octubre de 2011, que de conformidad con la investigación de accidente mortal realizada por Positiva, el señor Eraso murió con ocasión de un accidente de trabajo, producto de una explosión que le ocasionó un politraumatismo grave en extremidad superior izquierda e inferior derecha mientras conducía una retroexcavadora de propiedad del señor Gerardo Napoleón Delgado Acosta, que según la certificación expedida por la ARL el 9 de abril de 2013, el causante estaba afiliado al SGSS en Riesgos desde el 2 de mayo de 2009, como trabajador independiente en el riesgo V, que en el mismo documento se podía verificar que el de cujus estuvo afiliado hasta el mes de octubre de 2011, que según el reporte de pagos el «[…] cotizante tenía como aportante a la Fundación Nacional de Servicios Integrales de Colombia (NACISCO)», que también cotizó en calidad de independiente a los sistemas de salud y Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 3 pensiones, que mediante oficio n°. 18201 de 2012, le fue negada la prestación por parte de la ARL, dado que el fallecido se encontraba cotizando a través de la Fundación Nacional de Servicios Integrales de Colombia, pero no laboraba para ella, que el causante suscribió un contrato de prestación de servicios con dicha fundación el 30 de diciembre de 2010, que en el mencionado pacto, el de cujus se comprometió a asumir el pago de los aportes al SGSSI en calidad de trabajador independiente, pero, Nasisco realizaría todos los procesos operativos para afiliación y reclamación de las prestaciones, que el 27 de febrero de 2009 el fallecido firmó un contrato civil con el señor Gerardo Napoleón Delgado Acosta, quien a la vez la contrató, «para que se encargue de la afiliación al sistema de seguridad social de los trabajadores».

Que el empleador afilió al causante al SGSSI, en cumplimiento a lo acordado con el señor Gerardo Napoleón Delgado Acosta, que mediante fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, el 28 de febrero de 2013, se ordenó amparar transitoriamente los derechos a la seguridad social, minimo vital, vida digna y educación, y se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que la decisión judicial fue condicionada a la presentación de la demanda ordinaria laboral, dentro de los 4 meses siguientes, que sufragó todos los gastos funerarios del fallecido, que el 30 de agosto de 2012 solicitó el auxilio funerario, y este le fue negado con oficio del 4 de septiembre de 2012, que la ARL mediante comunicado n.° 28423 de 2013, dio cumplimiento al fallo de tutela, que el 6 de abril de Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 4 2009, contrajo matrimonio con el de cujus, y convivió con él hasta el día de su muerte, que producto de esa unión nacieron dos hijos, que el grupo familiar dependía económicamente del causante, y que luego de la muerte de su esposo, asumió la condición de madre cabeza de familia.

Al responder la demanda, Gerardo Napoleón Delgado Acosta, se opuso a las pretensiones subsidiarias, y aceptó todos los hechos. Propuso la excepción de inexistencia de responsabilidad respecto a las prestaciones económicas solicitadas. Enterada de la demanda, Positiva Compañía de Seguros SA, se opuso a lo pretendido, en cuanto a los hechos señaló que el señor Eraso falleció el 24 de octubre de 2011, como consecuencia de la actividad que realizaba al momento de los hechos, cuando se encontraba laborando en la ampliación de un tramo del camino viejo que comunicaba la vereda la Cañada con el corregimiento de Santa Marta del municipio de San Lorenzo (Nariño), actividad en la cual no intervino quien fungía como su empleador en el SGSS en Riesgos, es decir, que al momento de fallecer, el causante no ejercía labores al servicio de Nasisco.

Agregó que, en efecto, negó la prestación, y posteriormente la reconoció en cumplimiento al fallo de tutela. Planteo las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa jurídica, prescripción y buena fe. La Fundación Nacional de Servicios Integrales de Colombia, se opuso a las pretensiones incoadas con la Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 5 demanda, en cuanto a los hechos indicó que no le constaba la convivencia de la demandante con el causante, hasta la fecha del deceso.

Aceptó lo demás. Formuló las excepciones de inexistencia de la relación laboral y de la obligación demandada; legalidad de la afiliación del cotizante debidamente aceptada por la aseguradora, mala fe, enriquecimiento sin justa causa y falta de legitimidad en la causa por pasiva. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo del 11 de septiembre de 2013, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que la señora MARY BETTY GALARRAGA GARCIA, de notas civiles conocidas en esta providencia. en condición de ESPOSA LEGÍTIMA SUPERSTITE del señor JAIME WILLIAM ERASO, tiene derecho a percibir en forma definitiva y vitalicia la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES que dejara el de cujus, a cargo de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. en un cincuenta por ciento (50%) del monto total de la misma y en un cincuenta por ciento (50%) de ese monto total para los hijos EAEG y JEG hasta cuando cesen las causas que la motivan, conforme a los considerandos que anteceden.

SEGUNDO. CONDENAR a la entidad POSITIVA COMPANIA DE SEGUROS S.A. a pagar a favor de la parte demandante en el porcentaje anunciado en el artículo anterior, la suma indexada de DOCE MILLONES DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($12.017.843), por concepto de mesadas retroactivas desde el 14 de octubre de 2011 hasta mayo de 2013. conforme a las consideraciones en precedencia.

TERCERO. CONDENAR a la entidad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a cancelar a favor de la parte demandante la suma equivalente a cinco (5) salarios minimo legales mensuales vigentes, por concepto de AUXILIO FUNERARIO, según los considerandos que anteceden.

CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones de fondo planteadas por la parte demandada POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

QUINTO. ABSOLVER a la entidad FUNDACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA, NASISCO y al señor Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 6 GERARDO NAPOLEÓN DELGADO ACOSTA de todas las pretensiones de ésta demanda.

SEXTO. CONDENAR a POSITIVA COMPANIA DE SEGUROS S.A. a pagar las costas de este proceso en favor de la parte actora. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, mediante fallo del 4 de junio de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Positiva Compañía de Seguros SA, confirmó la decisión del a quo.

Señaló que el problema jurídico en alzada consistía en determinar si era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y del auxilio funerario, a cargo de la administradora de riesgos laborales demandada. Aseguró que no era objeto de discusión que el causante se encontraba afiliado a Positiva SA como trabajador independiente, con riesgo V, desde el 2 de mayo de 2009; que su deceso acaeció como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el 24 de octubre 2011; y que los demandantes detentaban la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, por lo que, lo único sujeto a cuestionamientos, era la responsabilidad de la accionada en el reconocimiento y pago de la prestación. Explicó que la normatividad aplicable al caso, era la Ley 100 de 1993 con las modificaciones hechas por la 797 de 2003, y el Decreto 1295 de 1994.

Citó la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 27593, como soporte de su argumento. Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 7 Reiteró que el de cujus estuvo afiliado a la ARL Positiva Compañía de Seguros SA para cubrir las contingencias en riesgos laborales como trabajador independiente con riesgo V, a partir del 2 de mayo de 2009, «y desde el 30 de diciembre de 2010 como contratista independiente de la empresa Fundación Nacional de Servicios Integrales de Colombia NACISCO», de conformidad con la investigación administrativa efectuada por la accionada y la calificación expedida por dicha entidad, (f.° 39 a 45).

A renglón seguido señaló: […] ahora bien en cuanto a la afiliación de riesgos profesionales hoy laborales de los trabajadores independientes, el estatuto original del sistema Decreto Ley 1295 de 1994, previó la posibilidad de que el Gobierno Nacional reglamentara la afiliación voluntaria de dichos trabajadores, la que tiene lugar mediante el Decreto 2800 de 2003 definiendo al trabajador independiente en su artículo 2º como “toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo mediante contratos de carácter civil comercial o administrativo distintos al laboral”, en este orden de ideas al definir el campo de aplicación el Decreto en cita en su artículo 1º señala que se aplica los trabajadores independientes así definidos y que cumplan además estos requisitos: i) Que el trabajo sea personal y por su cuenta y riesgo; ii) que en el contrato o en el formulario de afiliación si el contrato es verbal se establezca específicamente la actividad y el lugar sede de la empresa o centro del trabajo donde va a desarrollar sus funciones y; iii) Que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración por los servicios prestados y el tiempo o periodo de la labor ejecutada el que no puede ser inferior a 3 meses.

Ahora bien, y como el Estatuto General previó esta afiliación como voluntaria, el artículo 3º ibídem señala que el trabajador independiente debe manifestar por escrito en el contrato “la intención de afiliarse o no al sistema” lo que se hace “a través del contratante” diligenciando el formulario respectivo de modo que si el trabajador manifiesta que desea afiliarse, el contratante “deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales dentro de los dos días siguientes a la celebración del respectivo contrato”, por su parte, el Decreto 3615 de 2005 reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral por conducto de una agremiación o asociación definidas en el artículo 2º de dicho Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 8 decreto sin que tal hecho implique por si solo la existencia de una relación laboral entre el afiliado y tales asociaciones; sobre la afiliación del causante al régimen de riesgos laborales, el plenario indica que el causante a partir del 30 de diciembre de 2010 fue afiliado a dicho régimen como contratista independiente a través de la empresa Fundación Nacional de Servicios Integrales de Colombia NACISCO, en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito entre el de cujus y dicha fundación con el fin de “clausula sexta: primero: realizar todos los procesos operativos tendientes a la afiliación del cliente, se refiere al causante ante cualquiera de las diferentes entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social por lo tanto las obligaciones asumen NACISCO para con el cliente son de medio y no de resultado.

Clausula séptima: Relación: relación el cliente: en ningún momento estará ligado por una relación laboral con NASISCO tampoco por mandato de dependencia o representación, es solamente una relación comercial”, ver el documento que obra a folio 34 del expediente. A folio 35 obra el denominado contrato de prestación de servicios suscrito por Gerardo Napoleón Delgado Acosta, contratante con la fundación NACISCO, contratista, en el que se determinó “clausula primera: el contratante producto de sus negocios particulares ha contratado a través de otro documento o instrumento idóneo, los servicios personales de Jaime William Eraso identificado con cedula número 5.293.550.

Segunda: el contratante contrata los servicios de la Fundación NACISCO, contratista a quien comisiona, encarga o delega para que realice la afiliación y los correspondientes pagos a salud, pensión y riesgos profesionales del personal a cargo del contratante en calidad de trabajadores independientes, tanto de los identificados expresamente en este documento con su respectiva identificación y delos que a futuro sean añadidos a su nómina”, dichos documentos fueron aportados al momento de la afiliación del causante a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. pues tal información allí registrada fue claramente consignada en el informe de investigación de accidente mortal visible a folios 39 a 44.

De lo anterior, dedujo que la ARL accionada tenía conocimiento pleno de que el causante no era trabajador directo del contratista que lo afilió (Nasisco), sino de un tercero que contrató sus servicios para tal fin, situación de la que ahora se valía para negar la prestación, sin que en el momento de la afiliación del trabajador independiente ocurrida el 30 de diciembre de 2010, se opusiera a dicha inscripción en el Sistema de Seguridad Social, así como Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 9 tampoco lo hizo al momento de aceptar los dineros que por concepto de riesgos laborales Nasisco, como intermediaria de la afiliación, le cancelaba a favor del de cujus, por lo que, concluyó, «no es procedente alegar tales situaciones como fundamento de su negativa en el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la muerte del causante».

Manifestó que la aseguradora de riesgos profesionales llamada a responder no objetó oportunamente la afiliación ni los aportes realizados a nombre del fallecido, lo cual generó obligaciones, sin olvidar que la legislación avalaba las afiliaciones colectivas de los trabajadores independientes, a través de asociaciones o agremiaciones al Sistema Integral de Seguridad Social en Riesgos Laborales, de acuerdo con el Decreto 3615 de 2005, y dado que no estaba en discusión que la muerte del afiliado fue producto de un accidente laboral, en aplicación del artículo 1º parágrafo 2 de la Ley 776 de 2002, le correspondía a dicha administradora responder por «las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o en el caso de la enfermedad profesional al momento de requerir la prestación», por lo que, resultaba acertado colegir que era la demandada la llamada a cubrir las contingencias derivadas del accidente de trabajo sufrido por el causante.

Y agregó: Finalmente considera la Sala necesario aclarar que la sentencia traída a colación por la parte recurrente al momento de sustentar Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 10 su recurso de apelación; esto es la proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, el 31 de enero de 2012 radicación número 41551, no tiene aplicación en el sub judice, habida cuenta que lo citado por el apelante hace relación a lo manifestado por el impugnante en el recurso de casación interpuesto y no en lo concluido por el máximo tribunal, y además la necesidad de acreditar que el suceso ocurrido fue con ocasión de la prestación personal del servicio del trabajador y quien lo afilia al sistema de riesgos laborales es con el fin de determinar que el evento accidental tiene origen laboral, lo cual no se encuentra en discusión en el presente asunto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva Compañía de Seguros SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia se revoque la del a quo, y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que no fueron replicados, y serán estudiados conjuntamente, visto el fin que persiguen. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos: 8, 12, 62 del Decreto 1295 de 1994; literal n) del artículo 1 de la Comunidad Andina de Naciones, artículos 6, 7 y 9 del Decreto 3615 de 2005 y por la interpretación errónea de los artículos 1 2 y 3 del decreto 2800 de 2003 articulo 1 parágrafo 2 de la Ley 776 de 2002y de los artículos 12, 14 y 16 de la Ley 776 de 2002 y la aplicación indebida del artículo 2 del decreto 3615 de 2005.

Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 11 Aduce que no discutía las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, específicamente, que el colegiado encontró probado que el señor Jaime William Eraso se afilió como trabajador independiente al Sistema de Riesgos laborales el 2 de mayo de 2009 y como contratista independiente al servicio de Nasisco, desde el 30 de diciembre de 2010, con clase de riesgo V; que la ARL aceptó la afiliación y las cotizaciones sin efectuar objeción alguna al momento de recibir los pagos; que el señor Eraso falleció con ocasión de un accidente de trabajo ocurrido al servicio del señor Gerardo Napoleón Delgado Acosta el 24 de octubre de 2011; y la calidad de beneficiaria de la demandante y sus hijos.

Recuerda que en lo tocante a la afiliación del fallecido a través de Nasisco para prestar servicios a un tercero, tuvo el ad quem como norma aplicable, el artículo 2 del Decreto 3615 de 2005, que permitió la afiliación colectiva de trabajadores independientes a través de agremiaciones y citó como fundamentos de la validez de dicha afiliación los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2800 de 2003.

De lo anterior concluye que, si el Tribunal consideró que la muerte del afiliado se produjo mientras prestaba sus servicios a una persona distinta a su contratante, debió aplicar los artículos 8, 12 y 62 del Decreto 1295 de 1994, y el literal n) del artículo 1 de la Decisión n.° 584 de la CAN, para colegir que el riesgo sufrido por el de cujus, no era un riesgo asegurado por el sistema de riesgos laborales.

Citó la sentencia CC C–453–2002. Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 12 Explica que si el accidente que le produjo la muerte al señor Eraso, no se dio en una actividad que beneficiara a al contratante, ni de la cual la fundación Nasisco tenía control, en aplicación a la normatividad citada y con apego a la jurisprudencia constitucional, el juez de alzada «habría considerado que POSITIVA no era la responsable del pago de las prestaciones establecidas por el Sistema en la normatividad».

Advierte que el artículo 2 del Decreto 3615 de 2005, fue aplicado indebidamente, en tanto, el ad quem asumió que Nasisco era una entidad que agremiaba, «[…] sin que en aplicación de los artículos 6, 7 y 9 del mismo ordenamiento, hubiese encontrado que no existe en el plenario, constancia que se trate de una entidad autorizada para efectuar ese tipo de afiliaciones colectivas».

Concluye, en que, […] no se trata aquí de impedir que los beneficiarios del fallecido se queden sin pensión, sino que se determine que tal prestación no está a cargo de la entidad demandada que represento, sino de un tercero que se benefició del servicio del señor JAIME WILLIAM ERASO (q. e. p. d.), que no cumplió con sus obligaciones legales y que se encuentran indemnes pese a tal incumplimiento.

Esto da lugar a que las normas invocadas de la Ley 776 que se acusan interpretadas erróneamente, si sean aplicadas pero que per se no generan la responsabilidad de la ARL, sino que deben ser aplicadas al creador del riesgo, que en este caso fue una persona que no afilió al fallecido a la seguridad social. No debe confundirse la afiliación y cotización al sistema con la asunción plena de cualquier riesgo del trabajador, sino a que solamente se cubren los riesgos creados por el empleador o los que en virtud de un contrato de prestación de servicios crea el contratante, pero debe decirse que los riesgos a los que se vio expuesto el señor JAIME WILLIAM ERASO (q. e. p. d.) NO corresponden a los riesgos que deban ser asumidos por el sistema, en virtud de no haber sido creados por su entidad Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 13 contratante o por no haber reportado el contrato de prestación de servicios a la ARL.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «1, 2 y 3 del decreto 2800 de 2003, artículo 1 parágrafo 2 de la Ley 776 de 2002, de los artículos 12, 14 y 16 de la Ley 776 de 2002 y del artículo 2 del decreto 3615 de 2005, por falta de apreciación y apreciación equivocada de las pruebas».

Señaló que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la afiliación del señor JAIME WILLIAM ERASO (q. e. p. d.), en calidad de trabajador independiente como contratista de NASISCO cubría riesgos de terceros. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que al momento de la afiliación a la ARL POSITIVA, la FUNDACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA – NASISCO, cumplía con los requisitos para ser una entidad autorizada para efectuar afiliaciones colectivas de trabajadores independientes. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que al momento de la afiliación a la ARL POSITIVA, la FUNDACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA – NASISCO, le hubiese dado a conocer a esa administradora, los contratos de prestación de servicios suscritos con el señor JAIME WILLIAM ERASO (q.e.p.d.) y con el señor GERARDO DELGADO ACOSTA. 4. No dar por demostrado estándolo, que la afiliación a la ARL POSITIVA ocurrida el 30 de diciembre de 2010, es inválida por no corresponder la firma del señor JAIME WILLIAM ERASO (q.e.p.d.) en el formulario de vinculación al Sistema de riesgos laborales, con la de su cédula y con la del registro civil de sus hijos. 5.

No dar por demostrado estándolo, que el contrato entre JAIME WILLIAM ERASO Con FUNDACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA NASISCO, es inválido por no corresponder la firma del señor JAIME WILLIAM ERASO Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 14 (q.e.p.d.), con la de su cédula y con la del registro civil de sus hijos. 6. No dar por demostrado estándolo, que los riegos que le produjo la muerte d señor JAIME WILLIAM ERASO (q. e. p. d.), no estaba cubierto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA.

Aseguró que los referidos yerros tuvieron como origen la apreciación errónea de: - Copia del contrato de prestación de servicios obrante a folio 34. - Copia del contrato de prestación de servicios obrante a folio 35. - Copia de la investigación de accidente mortal folios 39 a 43. - Copia del formulario de afiliación a la ARL POSITIVA a folio 112.

Así como la falta de valoración de los siguientes medios: 1) Folios 60 a 63 (del cd) en donde consta Resolución No. 044 de 20 de febrero de 2012, por la cual se sanciona a NASISCO por parte del Ministerio de la Protección Social, por auto habilitarse en la afiliación colectiva de trabajadores independientes 2) Folios 64 a 66 (del cd) informe de afiliación irregular del señor JAIME WILLIAM ERASO (q. e. p. d.), a la ARL POSITIVA, por parte de NASISCO. 3) Copia de la cédula de ciudadanía del señor JAIME WILLIAM ERASO (q. e. p. d.) folio 32. 4) Copia del Registro Civil de Nacimiento de Edwin Alexander Eraso Galarraga folio 116. 5) Copia del Registro Civil de Nacimiento de Jaime Johan Eraso Galarraga folio 122.

Señaló que el Tribunal erró al concluir «que la afiliación efectuada por el señor JAIME WILLIAM ERASO (q.e.p.d.), en calidad de trabajador independiente, como contratista de la FUNDACION NACIONAL DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA -NASISCO, es válida». Consideró que el ad quem cometió errores de hecho en la apreciación probatoria, toda vez que revisado el folio 112 en el que constaba la afiliación del señor Jaime William Eraso, aparecía una firma aparentemente del mencionado Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 15 señor, pero si se hacía su comparación con la firma en su cédula de ciudadanía (folio 32) con la de los registros civiles de sus hijos (folios 116 y 122), era evidente que no coincidían, por lo que, tal documento es «apócrifo y por lo tanto ninguna validez podría haberle dado el Tribunal».

Aseguró que en la investigación del accidente de trabajo (f.° 39 a 43), se «había aceptado por parte de la ARL POSITIVA que al momento de la afiliación la FUNDACION NASISCO había aportado los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 34 y 35 del expediente». Agregó que: No podía tampoco dar validez el Tribunal a la afiliación del fallecido, considerando que en la investigación del accidente de trabajo (folios 39 a 43) se había aceptado por parte de la ARL POSITIVA que al momento de la afiliación la FUNDACION NASISCO había aportado los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 34 y 35 del expediente.

Sin embargo, los dichos de esa investigación no se encuentran soportados con ningún anexo que pueda dar veracidad a la afirmación respecto de la cual POSITIVA conocía desde el momento de la afiliación los contratos de prestación de servicios antes mencionados Es más, si el Tribunal hubiese apreciado el cd que contiene los antecedentes administrativos, habría podido concluir que con las imágenes 64 a 66 de dicho medio magnético, se habría dado cuenta que la ARL POSITIVA si identificó que la afiliación del señor JAIME WILLIAM ERASO (q.e.p.d) a través de NASISCO, se trató de una afiliación irregular.

Indicó que el juez de alzada no apreció las imágenes 60 a 63 del CD, en donde consta la Resolución n.° 044 de 20 de febrero de 2012, por la cual el Ministerio de la Protección Social sancionó a Nasisco por habilitarse en la afiliación colectiva de trabajadores independientes y que por lo tanto no estaba autorizada para efectuar este tipo de afiliaciones, Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 16 y le ordenó a Positiva «atemperar los inconvenientes que pueda causar esta situación a los afiliados a dicha entidad por parte de NASISCO, esto es, el Ministerio consideró la ilegalidad de dichas afiliaciones».

Aseveró que si bien, existieron unos contratos de prestación de servicios (f.° 34), también era evidente que la firma que se atribuyó al señor Eraso, tampoco coincidía ni con la del documento de afiliación, ni con la de la cédula de ciudadanía del fallecido, ni con la de los registros civiles de nacimiento de sus hijos, lo que restaba validez a estos documentos.

Afirmó que el contrato que obra a folio 35 del plenario, también carecía de valor probatorio para efectos de la afiliación, pues en los términos del Decreto 2800 de 2003, se debe establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios y el mencionado documento únicamente tenía fecha de inicio sin ningún tipo de plazo.

Manifestó que los mencionados yerros eran groseros y evidentes, en tanto el Tribunal les dio validez a unos documentos que ni siquiera estaban firmados por quien decía haberlo hecho, «[…] lo cual redunda en un exabrupto jurídico en virtud del cual se da validez a unos documentos que se encuentran viciados por la eventual comisión de un delito».

Refirió que el causante falleció producto de un accidente de trabajo, pero, cuando se encontraba al servicio de un tercero, sin estar cubierto por el Sistema de Riesgos Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 17 Laborales, pues cuando se trataba de los trabajadores independientes se cubría solamente el riesgo informado a la entidad administradora, y este corresponde a los creados por la entidad contratante que lo afilió y como en el presente caso Nasisco no fue la generadora del mismo, sino, el señor Delgado Acosta, la prestación no podía entenderse a cargo de la ARL.

Como soporte de su argumento trajo a colación la sentencia C CC–453–2002 (el riesgo asegurado, es el riesgo creado por el empleador). Finalmente agregó, […] si en gracia de discusión se aceptara que la afiliación fue como trabajador independiente, en sede de instancia se solicita tener en cuenta que el señor JAIME WILLIAM ERASO (q. e. p. d.), no cumplió con lo establecido en el Decreto 2800 de 2003, en virtud del cual se le exigía la demostración de la existencia de un contrato de prestación de servicios, con indicación de condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio, con una finalidad claramente establecida en dicho decreto, consistente en la determinación del riesgo amparado por el sistema, de tal forma que se impida la asunción de riesgos no cubiertos por dicho contrato, en detrimento de la sostenibilidad financiera del sistema.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien el cargo primero se encausa por la vía jurídica, aprecia la Sala, que la censora incursiona en temas probatorios, particularidad que no desdice de la acusación, al resolverse conjuntamente con el segundo. Por cuestiones metodológicas, comenzará por estudiar las inconformidades enrostradas por la censura al fallo de segundo grado, visto que el desenlace jurídico al que arribó el Tribunal, fue orientado por las situaciones de hecho que encontró probadas en el proceso, en otras palabras, las Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 18 conclusiones fácticas sirvieron como soporte para que el fallador determinara cuales eran las normas aplicables al caso.

Así, el ad quem concluyó que se encuentra demostrado que el actor estuvo afiliado a la ARL Positiva Compañía de Seguros SA, por las contingencias inherentes a los riesgos laborales como trabajador independiente, desde el 2 de mayo de 2009, «[…] y desde el 30 de diciembre de 2010 como contratista independiente de la empresa Fundación Nacional de Servicios Integrales de Colombia NASISCO», por lo que, las reglas que regían su situación pensional, eran las contenidas Decreto 3615 de 2005, que permitían la afiliación a la ARL de los trabajadores independientes a través de agremiaciones, puesto que, la muerte del afiliado se produjo como consecuencia de un accidente laboral, y que, al momento del suceso se encontraba amparado por el Sistema de Riesgos Laborales, bajo la cuerda del artículo 1º del parágrafo 2° de la Ley 776 de 2002.

Agregó el ad quem que la necesidad de acreditar que el suceso ocurrido fue con ocasión de la prestación personal del servicio del trabajador y quien lo afilia al sistema de riesgos laborales era con el fin de determinar que el evento accidental tenía origen laboral, situación que no fue discutida en el proceso. Por su parte, la impugnante asegura que el juez colegiado tuvo como norma aplicable, el artículo 2 del Decreto 3615 de 2005, que permitió la afiliación colectiva de trabajadores independientes a través de agremiaciones, y Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 19 como fundamento de validez de dicho argumento citó los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2800 de 2003, sin embargo, en ningún momento quedó acreditado que la empresa Nasisco tuviese esta condición, y que la normas aplicables al caso eran los artículos 8, 12 y 62 del Decreto 1295 de 1994 y literal n) del artículo 1 de la Decisión 584 de la CAN, para luego concluir, que no es la llamada a responder en este asunto por las prestaciones emanadas del accidente de trabajo, pues este se presentó cuando el trabajador prestaba sus servicios a un tercero. Visto lo precedente, comienza la Corte por recordar, que no es dable al casacionista en esta sede extraordinaria objetar las pruebas que fueron legalmente aportadas al juicio en las instancias, visto que, si tenía algún tipo de reparo frente al contenido de esos medios, era allá donde tenía la oportunidad procesal de controvertirlos, pues de negarse esta posibilidad, los sujetos procesales estarían en un desequilibrio desde la génesis del proceso, situación que entraría en el ámbito de transgredir el artículo 29 Constitucional.

Ahora, en cuanto Resolución n.° 044 de 20 de febrero de 2012, es lógico manifestar que este acto administrativo fue expedido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que se cuestionan en este proceso (11 de octubre de 2011), por lo que no existe una relación del medio con la causa que nos ocupa, y si la demandada no estaba de acuerdo con las afiliaciones y cotizaciones que se hacían a través de Nasisco, lo propio era tomar los correctivos necesarios, sin que dicha situación truncara las aspiraciones pensionales de los Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Riesgos.

Hasta este punto, resulta claro que no puede emanar ningún yerro fáctico, de las pruebas acusadas, lo que indica que todo el soporte de hecho en que se erigió el fallo atacado se mantiene incólume, en esta medida el fallador de segundo grado aplicó en forma correcta las normas que regularon la materia, pues, se itera, quedó demostrado que el demandante se encontraba afiliado desde el 2 de mayo de 2009 a Positiva SA, en riesgos laborales como trabajador independiente, y desde el 30 de diciembre de 2010, como contratista de la empresa Fundación Nacional de Servicios Integrales de Colombia Nasisco, situación jurídica que fue reglamentada por el Decreto 3615 de 2005.

Finalmente, ante el cuestionamiento de si podía o no agremiar dicha empresa trabajadores para afiliarlos a la ARL, de tal manera que esta última fuere responsable de las prestaciones emanadas del accidente de trabajo cuando el trabajador prestaba sus servicios a un tercero, se precisa, tal y como lo advirtió el Tribunal, que estas discusiones no fueron objeto de controversia en las instancias, por lo que no pueden ser tratados en esta sede, pues la propuesta de la impugnante sería una invitación a trasgredir el derecho de defensa y debido proceso, pues se estaría en presencia «del denominado hecho nuevo en casación, inveteradamente inadmisible para la jurisprudencia, tal cual dan cuenta, por ejemplo, las sentencias 12865, 14334 y 14639, de 7 de febrero, 5 de septiembre y 18 de octubre de 2000, así como la 15703 de 26 de junio de 2001» (CSJ SL9013–2017).

Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 21 Así las cosas, visto que los yerros enrostrados no pueden emanar de las acusaciones propuestas, es dable concluir que la sentencia atacada permanece intacta. Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos veinte mil pesos ($8.420.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARY BETTY GALARRAGA GARCÍA en nombre propio y representación de sus hijos EAEG y JEG contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA, GERARDO NAPOLEÓN DELGADO ACOSTA y la FUNDACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA (NASISCO).

Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 72807 SCLAJPT-10 V.00 22 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ