Radicación n.° 68135 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4897-2019 Radicación n.° 68135 Acta 37 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por LUIS FERNANDO MEZA VALENCIA y PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A., contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2014, por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que el primero instauró en contra de la segunda y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Meza Valencia demandó a la sociedad Promotora Médica Las Américas S.A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que se declarara que entre él y la primera de las sociedades demandadas existió un contrato de trabajo durante el período comprendido entre el 2 de mayo de 2003 y el 31 de marzo de 2007.

Solicitó, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantías, los intereses de las mismas, las primas de servicios, las vacaciones, la indemnización por terminación del contrato sin justa causa y las sanciones moratorias previstas por los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990. Además, pidió la «[…] devolución de salarios descontados ilegalmente a título de retención en la fuente», junto con «[…] el valor del cálculo actuarial de las cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte» durante todo el período laborado, para lo cual requirió la vinculación al proceso de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Fundamentó sus pretensiones en que ingresó al servicio de la sociedad demandada, en su establecimiento « CLÍNICA LAS AMÉRICAS », el 2 de mayo de 2003, como « MÉDICO CIRUJANO CARDIOVASCULAR » desempeñando las funciones de consulta externa, interconsulta hospitalaria, « […] valoración preoperatoria de los pacientes que iban a ser intervenidos », cirujano principal y cirujano ayudante, devengando los salarios que correspondieron a $4.500.000 para el año 2003, $5.500.000 entre el 2004 y el 2005, y $6.050.000 desde el 2006 hasta el 2007.

Agregó que el servicio lo prestó con las siguientes características: que cumplía un horario de 7:30 a.m. a 5:30 p.m., de lunes a sábado; que estaba obligado a realizar « turnos de disponibilidad » para la atención de pacientes en urgencias o que estuvieran hospitalizados; que dichos turnos eran impuestos por su jefe, el « coordinador de cirugía cardiovascular », para lo cual, mantenía una disponibilidad de 24 horas; que prestaba sus servicios de manera exclusiva y subordinada para la sociedad demandada; que únicamente estaba autorizado para atender a los pacientes que la Clínica le asignara; que las cirugías que debía realizar le eran programadas por el personal administrativo de cirugía cardiovascular o « el coordinador de cirugía cardiovascular »; y que, para el desempeño de sus funciones, utilizaba todos los implementos, equipos e instalaciones de la Clínica.

Finalmente, informó que la sociedad decidió dar por terminada la relación laboral de manera unilateral y sin justa causa, lo cual se hizo efectivo a partir del 31 de marzo de 2007. Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Promotora Médica Las Américas S.A. se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, por cuanto lo que se presentó fue el ejercicio de una profesión liberal, regulada por la Ley 23 de 1981 y el Decreto 3380 de la misma anualidad.

Admitió que el señor Meza Valencia prestó sus servicios para la entidad, ejerciendo la profesión de médico cirujano cardiólogo, así como que debía atender a los pacientes y llevar a cabo las cirugías que la Clínica le asignaba, todo lo cual implicaba una «[…] subordinación general de todo acto jurídico». Precisó que el demandante estuvo vinculado por dos contratos de arrendamiento de servicios inmateriales diferentes, regulados por el Código Civil; el primero, comprendido entre el 2 de mayo de 2003 y el 30 de marzo de 2006, que fue terminado por mutuo acuerdo, y el segundo, ejecutado desde el 7 de abril de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007, que fue finalizado « […] en los términos de la cláusula quinta del contrato celebrado por las partes ».

Recalcó que el demandante ejercía su profesión liberal de manera independiente, en los términos de la Ley 23 de 1981; que, si bien tenía que atender a los pacientes según el « Cuadro de Turnos », ello se daba en ejercicio de la profesión de médico cardiólogo, por lo que no presuponía la existencia de subordinación alguna; y que el actor no estaba obligado a cumplir un horario de trabajo, toda vez que los turnos de asistencia eran flexibles y estaban sujetos a variaciones.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó pago, compensación, falta de legitimación en la causa y prescripción. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), se opuso especialmente a la pretensión de condenar al pago del valor del cálculo actuarial de las cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la forma como fue planteada, en razón a que «[…] hubo aportes por los períodos señalados como impagados o no cotizados, únicamente que efectuados por un sujeto distinto de aquél por el que son pretendidos y en un quantum que figura en el certificado de (sic) que se aporta».

No se opuso a las que no iban dirigidas en su contra. Frente a los hechos, indicó que no le constaban, por haber sido un tercero ajeno a la relación contractual que existió entre las partes. En todo caso, señaló que el demandante se afilió a dicho fondo de pensiones el 1° de diciembre de 2004, figurando como su empleadora la « COOPERATIVA DE ESPECIALISTAS CARDIOVASCULARES », hasta el 30 de marzo de 2005; que, posteriormente, estuvo vinculado con la « COOPERATIVA DE TRABAJADO ASOCIADO COOPSO », la cual realizó cotizaciones a su nombre entre el 1° de mayo de 2008 y el 30 de diciembre del mismo año; y, finalmente, que existen cotizaciones por parte de la « PRECOOPERATIVA DE TRABAJO MÉDICO ASOCIADO » desde el 9 de enero de 2009 y hasta la fecha en la que se efectuó la contestación de la demanda, esto es, el 10 de agosto de 2010.

Propuso como excepciones las que denominó «Imposibilidad de cotizaciones con retroactividad», « El dinero recibido debe dársele el tratamiento de un aporte voluntario al Fondo de Pensiones Obligatorias » y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de marzo de 2012, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A., legalmente representada por el señor EDUARDO VARGAS MARTÍNEZ, o por quien haga sus veces, de todas las pretensiones impetradas en su contra por el Dr. LUIS FERNANDO MEZA VALENCIA identificada (sic) con C.C. N°. 16.737.333 de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Las excepciones propuestas por la entidad demandada quedaron implícitamente resueltas.

TERCERO: CONDENAR en costas al demandante, por ser vencido en juicio, de conformidad con el artículo 392 del C.P.C. aplicable por analogía en materia laboral, para lo cual se fija medio salario mínimo legal mensual vigente, por concepto de agencias en derecho.

CUARTO: En el evento de que la presente decisión no fuere apelada, se ordena remitir el expediente al Honorable Tribunal Superior de Medellín, con el fin que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante proveído del 29 de abril de 2014, resolvió: REVÓQUESE la sentencia proferida por la señora Jueza Novena de Descongestión Laboral del Circuito Medellín, el día 30 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral instaurado por el señor LUIS FERNANDO MEZA VALENCIA en contra de la PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. con la citación de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.; para en su lugar: DECLARAR que entre el señor LUIS FERNANDO MEZA VALENCIA, y la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A., tuvo lugar un contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló entre el 02 de marzo de 2003 y el 31 de marzo de 2007.

CONDENDAR (sic) a la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. a reconocer y pagar al señor LUIS FERNANDO MEZA VALENCIA, las sumas de dinero que a continuación se describen: · VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($21.562.500,00), por concepto de auxilio de cesantía. · CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($45.375,00), por concepto de intereses a la cesantía. · QUINIENTOS CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($504.166,66), por concepto de primas de servicio. · DOS MILLONES DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.016.666,66), por concepto de vacaciones. · DOCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($12.836.104,55); a título de indemnización por despido injusto. · CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($145.200.000,00), que corresponden a un día de salario contabilizado a partir del 08 de marzo de 2007, por 24 meses; esto es, hasta el 07 de marzo de 2009; fecha a partir de la cual deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones sociales, hasta cuando el pago de estos se verifique.

CONFÍRMESE en lo demás la sentencia de fecha y origen indicados. Para llegar a esa decisión, el Tribunal precisó que el problema jurídico a dilucidar se circunscribía a establecer «[…] si las partes estuvieron unidas a través de una relación de trabajo, cuya principal característica es el elemento subordinación; o por el contrario ésta se rigió por normas de orden civil o comercial; establecido lo cual se definirá si al actor le asiste el derecho a que por parte de la sociedad demandada le sean reconocidos los derechos sociales deprecados ».

Manifestó que de conformidad con el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, el elemento fundamental de toda relación laboral era la prestación personal de un servicio subordinado, por lo que, cuando se acredita que quien ejerce una profesión liberal, en virtud de un contrato civil o comercial, está sometido a alguna subordinación, se debe declarar la existencia de un contrato de trabajo « […] sin que se precise demostrar la subordinación porque ella, precisamente, es la que resulta presumida en el artículo 24 del CST », caso en el cual, la carga de la prueba se traslada al empleador, quien deberá desvirtuar la existencia de dicha subordinación, acreditando que lo que se ejecutó entre las partes fue un contrato civil o comercial.

Agregó que tal subordinación no debe ser necesariamente continua o repetitiva, sino que basta con que el empleador le imparta órdenes al trabajador y este tenga la obligación de cumplirlas durante la vigencia del contrato, « […] siempre y cuando ella se refiera al modo, tiempo o cantidad de trabajo y no afecte el honor, la dignidad ni sus derechos mínimos ».

Concretamente, el juez de segunda instancia afirmó: La presunción del artículo 24 acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza conlleva a que la carga de la prueba para desvirtuar aquella se invierta y se traslade al demandado, pudiendo éste acreditar que lo que se ejecutó entre las partes fue un contrato civil o comercial y no uno laboral, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente; así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-934 de 2004. […] Por tanto, si se parte de un contrato de prestación de servicios, pero la realidad es que se dan todos los elementos y requisitos de un contrato laboral, tal contrato de servicios será inválido y pasará a convertirse en un vínculo laboral con todas las implicaciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.

Luego de citar doctrina extranjera y pronunciamientos de la Corte Constitucional, como los contenidos en las sentencias CC C-154 de 1997, CC C-555 de 1994, CC C-386 de 2000 y CC C-934 de 2004, y de referirse a las características propias de los contratos de prestación de servicios, afirmó que, en este caso, el « Contrato de Prestación de Servicios Profesional Independiente » suscrito el día 2 de mayo de 2003, el « Convenio de Terminación de Contrato », celebrado el 7 de abril de 2006, el « Contrato Civil de Arrendamiento de Servicios Inmateriales de Medicina » calendado el 7 de abril de 2006, así como la comunicación remitida por el representante legal de la empresa el 28 de febrero del 2007, acreditaban la prestación personal del servicio por parte del demandante, activándose la presunción contenida en el mencionado artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, trasladándose a la accionada la carga de demostrar la inexistencia de la subordinación. Procedió a evaluar la prueba testimonial recaudada en el proceso, no sin antes destacar que para que ella tuviera la capacidad de convencer al juez sobre la ocurrencia de un hecho, debía existir veracidad objetiva, constitucionalidad de la actividad probatoria, utilidad y pertinencia, locuciones que explicó una a una.

De las declaraciones de los doctores Luis Eduardo Tamayo Ortiz (f.° 145 del cuaderno principal) y Luis Carlos Reyes Ordoñez (f.° 155 del mismo cuaderno) dijo que no podían tenerse en cuenta para efectos de tomar la decisión, comoquiera que, al ser socios de la entidad demandada, su objetividad estaba afectada por los intereses de la Clínica, por lo que se debían considerar como testigos sospechosos, a la luz de lo previsto en el artículo 217 del Código Civil.

En cuanto a las declaraciones de Nilson Alarcón Herrera (f.° 150 del cuaderno principal), Margarita María Martínez Guerra (f.° 164 del mismo cuaderno) y Damaris Stella Márquez Gómez (f.° 166 del expediente), aseveró que todas coincidieron en manifestar que el actor recibía órdenes del coordinador del grupo cardiovascular, quien también le imponía el horario de trabajo que debía cumplir y le indicaba todo lo relacionado con la salida de los pacientes y sus exámenes clínicos.

En torno a esas probanzas afirmó: Puede concluirse entonces del material probatorio allegado al plenario que el accionante se desempeñó como Médico Cirujano Cardiovascular, en urgencias, consulta externa, hospitalización y en la realización de cirugías; cumplía los turnos y horarios, y atendía a los pacientes que ingresaban a la Clínica Las Américas, siempre bajo las órdenes del coordinador, doctor Luis Eduardo Tamayo Ortiz, quien, además, lo citaba a reuniones y recibía sus informes.

La Promotora Médica las Américas le suministraba los implementos necesarios para la ejecución de las labores o procedimientos; el consultorio, el personal necesario para cumplir sus obligaciones y los insumos requeridos; incluso se ofreció la colaboración del profesional y especialista, doctor Meza Valencia, en el programa de Medicina Cardíaca de la Clínica Las vegas, siempre que fuere posible y dependiendo de la labor en la Clínica Las Américas. […] Efectivamente, el actor no sólo prestó el servicio en favor de los intereses de la Clínica Las Américas, sino que recibía un pago y se sometía a las órdenes que le impartía el Coordinador doctor Tamayo.

Ese sometimiento a las reglas, sin la posibilidad de rebelarse contra ellas porque las debía acatar, hace surgir el convencimiento de que entre las partes tampoco existió un "CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES DE MEDICINA", con plena autonomía para ejecutarlo y atendiendo a su conocimiento y libertad para obrar, sino un contrato de naturaleza laboral, porque cuando el trabajador sólo tiene la posibilidad de acatar las órdenes del empleador, se está bajo la continuada dependencia y subordinación de aquel y por tanto habrá de afirmarse la existencia del contrato social; tornándose en ineficaces dentro de los contratos suscritos por las partes, todas aquellas clausulas violatorias de los derechos laborales, tal como lo prevé el artículo 43 del C.S.T. Es claro que en la realidad una empresa como Promotora Médica Las Américas S.A., cuyo objeto principal lo es la promoción y el establecimiento de empresas que presten servicios de salud y la prestación directa de servicios tanto de salud como promoción, prevención y mantenimiento en salud, requiere de personal a su servicio que le permita cumplir con tal objeto, que a no dudarlo puede darse válidamente en el caso de Médicos Generales y Especialistas, bajo la modalidad de prestación de servicios; pero en el caso concreto al vincular al demandante bajo esas precisas condiciones se benefició de su trabajo personal y subordinado, pero en contraprestación no satisfizo las condiciones jurídicas establecidas en la Constitución y la ley, como indispensables para una vinculación laboral en debida forma.

Adujo que la sociedad demandada no había logrado desvirtuar la existencia de la subordinación; por el contrario, que la prueba recaudada «[…] lo que logró fue aumentar el convencimiento de la existencia de un vínculo laboral ». Por ello, reafirmó que la relación entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido, teniendo en cuenta que existió continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante; que el mismo tuvo como extremos temporales el 2 de mayo de 2003 y el 31 de marzo de 2007, toda vez que la «transacción extrajudicial» suscrita entre las partes debía entenderse como fallida, pues la terminación del contrato se había dado de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador.

Indicó que como la demandada aceptó que el salario devengado por el actor durante los años 2006 y 2007 ascendió a la suma mensual de $6.050.000, el valor del auxilio de cesantías era de $21.562.500, el de sus intereses $45.375, el de las primas de servicio $504.166,66 y el de las vacaciones $2.016.666,66, todo teniendo en cuenta que los derechos causados con anterioridad al 3 de marzo de 2007 se encontraban prescritos, comoquiera que la acción fue radicada el mismo día y mes del año 2010.

Señaló que la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo era procedente, por cuanto no se había acreditado la buena fe por parte de la sociedad demandada. No obstante, precisó que la misma únicamente debía contabilizarse por 24 meses, contados entre el 8 de marzo de 2007 y el 7 de marzo de 2009, fecha a partir de la cual debían cancelarse intereses moratorios a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera.

Explicó que no había lugar a condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que los derechos causados con anterioridad al 7 de marzo de 2007 estaban prescritos, y como la relación laboral terminó el 31 de marzo del mismo año, no existió la obligación de consignar la cesantía de 2007 a un fondo, debiéndose pagar a la terminación del contrato.

Con respecto a los aportes al Sistema General de Pensiones, manifestó lo siguiente: […] constituía obligación del señor Mesa (sic) Valencia el afiliarse a la seguridad social, por cuanto en los contratos de prestación de servicios personales tal deber recaía sobre el trabajador. Ante esta situación, debió enfocarse la solicitud al reembolso de los pagos efectuados por el actor, por ser superiores a los que legalmente le competían; en cuyo caso correspondía entonces al doctor Meza acreditar los pagos efectuados al fondo de pensiones; prueba que se echa de menos en sub júdice, y la aportada por Protección S.A no brinda el margen suficiente para esos valores.

Frente a lo dicho, y dada la forma en que deprecó esta solicitud, no es posible concederle prosperidad, toda vez que se estaría ordenando a la AFP aceptar unas sumas de dinero que ingresarían a la cuenta individual del afiliado, distorsionando la cuantía legal de los aportes. Reiteró la improcedencia de condenar a la indexación solicitada, pues se había accedido a la condena por la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, solución que apoyó en la sentencia CSJ SL, 20 may. 1992, de la cual no señaló el radicado.

Por último, dijo que no era el proceso laboral el escenario adecuado para solicitar la devolución de los dineros descontados al actor por retención en la fuente, pues el sujeto pasivo responsable ante la Dian era el empleador, quien hizo la deducción y la pagó en cumplimiento de la ley. Con todo, finalizó diciendo que no había prueba de los valores descontados.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver, de acuerdo con los términos en que fueron presentados y bajo los límites del recurso extraordinario, primero el de Promotora Médica Las Américas S.A., pues de su resultado depende la suerte del otro. RECURSO DE CASACIÓN DE PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió, […..] que se CASE totalmente la sentencia dictada por la Sala primera de descongestión laboral del Tribunal Superior de Medellín, de fecha veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014) en cuanto REVOCÓ la sentencia del 30 de marzo del 2012 emanada de la juez novena de descongestión laboral para condenar a mi poderdante al declarar la relación laboral y obligarle a pagar el auxilio de cesantía, los intereses a las cesantías, las primas de servicio, las vacaciones, la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria y las costas de segunda instancia, para que esa Honorable Sala obrando como Tribunal de instancia mantenga la absolución que sentenció el juez de primera instancia. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente y se resolverán en los términos sustentados y de acuerdo con los límites del recurso extraordinario.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial «[…] en forma indirecta por apreciación errónea de las pruebas lo que generó error de hecho que como lo demostraré aparece de manifiesto en los autos». Denunció la violación, en la modalidad de aplicación indebida, de « […] los artículos 22,23, 24, 55, 61,64, 65, 306, 186, 249 del C.S. del T. y los artículos 51, 60, 61, 145 del C.P.L.S.S. y 2066 del C.Civil».

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, las siguientes: 5.12.1. Confesión del accionante Luis Fernando Meza Valencia, obrante en la audiencia celebrada el 21 de julio de 2011 la cual está contenida en el interrogatorio de parte. 5.1.2. Documentales: 5.1.2.2.1. Contrato de fecha 2 de mayo de 2003 denominado CONTRATO CIVIL DE PRESTACION (sic) DE SERVICIOS PROFESIONAL INDEPENDIENTE, obrante a folios 84 a 86 del cuaderno principal. 5.1.2.1.2.

(sic) Contrato de fecha 7 de abril de 2006 denominado CONTRATO DE PRESTACION (sic) DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES DE MEDICINA, obrante a folios 80 a 83 del cuaderno principal. 5.1.2.1.3. Convenio de terminación de contrato de abril 7 del 2006. 5.12.1.4. Documento de terminación del contrato de fecha 28 de febrero de 2007, obrante a folios 80 a 83 del cuaderno principal de 2007 (sic) 5.1.2.3.

Testimonial: 5.1.2.3.1. El testimonio del médico LUIS EDUARDO TAMAYO ORTIZ obrante a folios 145 y ss. Del cuaderno principal 5.1.2.3.1. El testimonio del médico LUIS CARLOS REYES ORDOÑEZ obrante a folios 155 y ss. Del cuaderno principal. Aseguró que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo que el demandante MEZA VALENCIA estuvo prestando servicios personales subordinados para la demandada PROMOTORA MEDICA ( sic) LAS AMERICAS (sic). 2) No dar por demostrado estándolo que la relación que unió a las partes no era de índole laboral. 3) Dar por demostrado sin estarlo la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y la accionada PROMOTORA MEDICA (sic) DE LAS AMERICAS (sic). 4) Dar por demostrado sin estarlo que hubo un despido injusto por parte de la recurrente al actor.

En la demostración del cargo sostuvo que el Tribunal se equivocó en su sentencia, pues de las pruebas se concluía que la relación entre las partes era de carácter contractual e independiente. Aseguró que, mediante el interrogatorio de parte, el demandante aceptó la inexistencia de subordinación y de contratos laborales. Agregó que la relación con el demandante no fue laboral, sino que se generó en virtud de un contrato mediante el cual se prestaba una profesión independiente, donde el médico determinaba la forma de ejercer su labor, así como sus turnos de trabajo.

Manifestó que el Tribunal no apreció las pruebas documentales que demostraban que el demandante estuvo vinculado mediante dos relaciones diferentes a un contrato laboral, pues la primera fue de prestación de servicios y la segunda de arrendamiento de servicios inmateriales. Puntualizó que, debido a la profesión del demandante, los servicios por él desarrollados correspondían a los de un profesional especializado.

Agregó que, si bien el Tribunal valoró los contratos para probar la prestación personal del servicio, no los tuvo en cuenta para examinar la subordinación, ya que de haberlo hecho se hubiera percatado de que estos eran de carácter civil, lo que excluía la mencionada subordinación, aserto que apoyó en un fragmento de la sentencia CSJ SL8434-2014, que trascribió. Sostuvo que el Tribunal erró al valorar el convenio de terminación del contrato, donde el demandante manifestó de manera libre y voluntaria terminar el vínculo jurídico y resolver un eventual litigio.

Insistió en que, en el interrogatorio de parte, el demandante aceptó haber suscrito contratos que no eran de carácter laboral. Refirió que las pruebas testimoniales señaladas como erróneamente apreciadas, evidenciaban la equivocación del Tribunal, pues restó credibilidad a dos de los testigos por ser socios de la demandada, entre los más de 590 que ella tiene.

Al respecto, explicó que ellos no tenían interés alguno en favorecer a la entidad, por lo que la apreciación a su juicio no fue objetiva. Explicó que los testigos dejaron claro que los médicos cirujanos cardiovasculares acordaban sus turnos entre ellos y que la prestación del servicio era realizada de manera independiente. Para fundamentarlo, expuso que, […] la atención de pacientes, las cirugías, las rondas, las consultas eran programadas de acuerdo a la disponibilidad de los médicos y no era una imposición u orden de la entidad y que ellos y en particular el actor, prestaban servicios a pacientes particulares.

Que la remuneración se las pagaba la demandada al grupo y no en forma individual y que ellos se repartían y asignaban la remuneración de acuerdo al trabajo que realizaban, asignado (sic) ellos los valores a cada uno. Que el actor era autónomo en sus consultas, rondas o cirugías, pero que para ello debía mantener las condiciones propias del servicio desde la ética y la calidad, y que estaban ellos y el actor afiliados por su cuenta a la seguridad social, Que tenían en el grupo una persona (el Dr. Tamayo) que nombrado por los mismos médicos independientes, coordinaba y acordaba como facilitar el trabajo a los mismos especialistas, pero que dicho coordinador no era nombrado ni tenía autoridad alguna emanada de la accionada Expresan claramente que ellos se sometían a los protocolos de salud, que son generales e internacionales y que inclusive el Dr. MEZA fue el encargado de presentar la propuesta de manejo de pacientes sobre FIBRILACION AURICULAR, para que sus compañeros las implementaran.

Finalmente hizo énfasis en que las declaraciones testimoniales fueron absolutamente coherentes y, como complemento de la confesión, demostraron que el demandante no prestó sus servicios bajo subordinación laboral. Añadió que la jurisprudencia ha establecido que no toda prestación del servicio desemboca en una relación contractual laboral.

VII. RÉPLICAS Luis Fernando Meza Valencia aseguró que el cargo tenía problemas de técnica, lo que impedía su análisis de fondo. Señaló que la recurrente enunció como prueba mal apreciada el interrogatorio de parte absuelto por él, pero éste no fue tenido en cuenta por el Tribunal, por lo que no pudo haber incurrido en el error de hecho. Agregó que, para tomar su decisión, tuvo en cuenta los testimonios de «[…] Nilson Alarcón Herrera, Margarita María Martínez Guerra y Damaris Stella Márquez Gómez», los cuales no son medios hábiles en casación, por lo que el ataque debió ser fundado de tal manera que primero se demostraran las deficiencias fácticas respecto de pruebas hábiles en casación. Adujo que el cargo propuesto no atacó todas las consideraciones que fueron sustento del Tribunal, por lo que a su juicio no estaba llamado a prosperar.

Añadió que en el interrogatorio de parte que absolvió, no hubo ninguna declaración que pudiera ser tenida en cuenta como confesión, por ser contraria a sus intereses o favorecer los de su contraparte. Se refirió a los contratos de prestación de servicios, afirmando que estos dejaban clara la relación de subordinación y la prestación personal del servicio.

Sobre el convenio de terminación del contrato, aseguró que del mismo se evidenciaba que fue una prueba pre constituida por la demandada, que en realidad demostraba que la relación entre las partes era laboral. Protección S.A. relató que como el cargo fue dirigido por la vía indirecta, la recurrente debió exponer todos los razonamientos que demostraran de manera manifiesta y contundente cómo la indebida valoración de las pruebas condujo a los errores de hecho, y en consecuencia a la violación de las normas enunciadas.

Aseguró que el cargo contempla pruebas que no son hábiles en casación, y que de acuerdo con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces tienen libertad al momento de formar su convencimiento, por lo que un error de hecho solo es posible cuando la apreciación de las pruebas resulte «[…] descabellada o contra evidente».

Posición que sustentó en su interpretación de la sentencia CSJ SL13989-2016. VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica en sus reparos de orden técnico, porque si bien la censura se apartó del mandato del artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual la demanda debe plantearse sucintamente y sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia, cumple con lo ordenado en el artículo 90 ibídem, pues además de designar las partes, indicar la sentencia impugnada, relacionar sintéticamente los hechos y declarar el alcance de la impugnación, expresó los motivos de casación escogiendo la vía indirecta e individualizando los errores que a su juicio son evidentes, así como las pruebas, hábiles algunas, que en su criterio fueron mal valoradas por el Tribunal.

Por lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si a partir de las pruebas denunciadas como mal valoradas, incurrió el Tribunal en el error de tener por demostrada la existencia de un contrato de trabajo y, consecuencialmente, condenar a la demandada al pago de los derechos laborales no prescritos que emanaron de esa relación laboral.

Para ello, resulta pertinente señalar que de la lectura integral del interrogatorio de parte absuelto por el demandante (folios 137 a 138 vuelto), no se observa confesión alguna que permita inferir que la prestación de su servicio era autónoma o independiente, pues, al contrario, lo que se desprende de la respuesta a la octava pregunta, es una categórica afirmación sobre el carácter subordinado de la relación. En efecto, al contestar si era cierto que a él nadie le decía cómo ejercer su profesión de médico cardiólogo, respondió: «No es cierto, tenía un jefe que me decía qué conductas tomar, los turnos, y en muchas ocasiones llevar a ejecución las conductas que el tomaba, además aclaro que soy cirujano cardiovascular, igual en el campo de la cirugía tenía que desempeñar funciones que eran ordenadas por mi jefe».

Además, al responder si tenía libertad para manejar el cuadro de turnos, respondió «No es cierto, el cuadro lo sacaba el jefe del servicio» y a la pregunta final, la décimo cuarta, en la que se le inquirió sobre la finalización del segundo contrato civil suscrito con la empresa y cuyos extremos fueron el 7 de abril de 2006 y el 31 de marzo de 2007 contestó: […] no recuerdo porque fue un contrato desde el año dos mil tres de corrido discontinuo hasta el año 2007, pero no estoy seguro de la fecha de finalización. Desde el año 2003 nunca paré de trabajar hasta el último día de trabajo, recuerdo que alguna vez me llevaron a la oficina de recursos humanos para firmar un papel para seguir trabajando y que si no firmaba el papel no podía seguir trabajando allá, pero nunca hubo un receso en el trabajo.

De las demás respuestas ofrecidas por el demandante en su interrogatorio, tampoco se desprende la confesión que como prueba erróneamente apreciada denunció la censura, pues en ninguna de ellas se observa que el actor hubiera aceptado como ciertos, hechos que le produjeran consecuencias jurídicas adversas o que favorecieran a la sociedad demandada, requisitos ineludibles para admitir la existencia de la confesión. De otro lado, lo que se evidencia de la restante prueba documental denunciada, que fueron los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales de medicina (folios 83 a 86) y de prestación de servicios profesional independiente (folios 87 a 89), así como de sus respectivas comunicaciones de terminación del vínculo (folios 90 y 91), no es más que la confirmación de la prestación personal de servicios por parte del médico demandante, con lo cual se activa la presunción consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y se traslada al presunto contratante la carga de derruirla, para lo cual debe demostrar que ese servicio fue en verdad autónomo e independiente y no subordinado.

Esa tarea, insuficiente en criterio de esta Sala, condujo a refrendar que a pesar de la realidad formal plasmada en los acuerdos, lo que subyacía era una relación con todos los visos de subordinación, incluso certificada por la propia demandada, quien mediante documentos fechados el 4 de julio de 2006 y el 1º de marzo y 10 de mayo de 2007 (folios 19 a 21) hizo constar que el actor prestó sus servicios desde mayo de 2003, devengando unos ingresos y demostrando ser «[…] una persona honorable, con gran sentido de responsabilidad y cumplimiento de las obligaciones contraídas con la institución».

Además, el propio coordinador de cirugía cardiovascular, doctor Luis Eduardo Tamayo Ortiz, mediante misiva fechada el 1º de septiembre de 2004, ofreció la participación del actor en los procedimientos que se realizaran en la Clínica Las Vegas, «[…] cuando sea posible y dependiendo de su labor en nuestra institución», develando con ello una evidente posición de jerarquía y mando sobre las actividades que para la Promotora Médica Las Américas S.A. realizaba el médico demandante.

Sobre el tema de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, que además tiene raigambre constitucional, la Corte sostuvo en la sentencia CSJ SL, 14 agosto 2012, radicado 40011, lo siguiente: De nada habría servido darle prelación a la realidad, inclusive en la Constitución, si el legislador no hubiese facilitado al trabajador la prueba de la subordinación, elemento diferenciador de la relación del contrato de trabajo con otras.

Teniendo en cuenta esto, la Corte tiene enseñado: […] para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 24 del C. S del T., que para un caso como el que ocupa la atención de la Sala, sería en su versión posterior a la sentencia de la Corte Constitucional C-665 del 12 de noviembre de 1998 que declaró inexequible su segundo inciso, esto es, en los términos vigentes para el momento de la ruptura del vínculo (1° de marzo de 1999) que consagró definitivamente que “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.

Lo anterior significa, que al actor le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el operario. De lo anterior se extrae que probada la prestación personal del servicio, la subordinación se presume.

Por ende, muy poco le sirve al demandado, para exonerarse de las obligaciones propias del contrato de trabajo, la aceptación de la prestación del servicio de manera continua con la sola negativa de la existencia del contrato de trabajo, o la sola afirmación de que se trató de un contrato de distinta naturaleza. Si el demandado acepta la prestación del servicio, pero excepciona que lo fue mediante un contrato civil, como sucedió en el sub lite, le allana el camino al demandante para ubicarse en el supuesto de hecho contenido en el artículo 24 del CST y ampararse en la presunción de que se trató de un contrato laboral.

En cuyo evento, el demandado tiene a su cargo desvirtuar la presunción mediante pruebas que demuestren, con certeza, el hecho contrario del elemento de la subordinación, es decir que la prestación personal del servicio se dio de manera independiente. […] Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado.

Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Por lo anterior, resulta infructuoso para la demandada negar la existencia de la relación subordinada, a partir de la simple exhibición de los contratos de prestación de servicios y de arrendamiento de servicios, porque como se ha explicado con ello lo único que consiguió fue allanar el camino para la aplicación de la presunción legal, dado que aceptó la prestación personal del servicio por parte del actor.

No sobra recordar, ya para finalizar, que al no haberse acreditado ninguno de los errores evidentes de hecho con la prueba apta en casación, esto es, la confesión, los documentos auténticos y la inspección judicial, no pueden examinarse las pruebas testimoniales denunciadas en el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial de manera directa, por interpretación errónea del artículo 65 en concordancia con los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo afirmó que el Tribunal «[…] hizo una aplicación indebida de la norma cuando en forma automática; sin tener en cuenta los elementos que se deben observar para condenar a la indemnización moratoria y sin determinar los elementos propios del momento de la terminación del contrato presunto fulminó la indemnización moratoria».

Adujo que para el Tribunal la buena fe se determina al momento en que se profiere la sentencia y no teniendo en cuenta aquél en que se termina el vínculo contractual, razón por la cual hizo la aplicación automática que se prohíbe, aserto que apoyó en lo que denominó la línea jurisprudencial, en donde citó, de manera extensa, casos de moratoria resueltos por esta Corporación. X. RÉPLICAS Luis Fernando Meza Valencia afirmó que el cargo estaba mal orientado, pues el sustento del Tribunal fue fáctico y no de derecho, ya que este concluyó de las pruebas que la empresa demandada no obró de buena fe, razón por la cual, a su juicio el cargo debió orientarse por la vía indirecta.

Concluyó que el denominado convenio de terminación del contrato es una prueba clara de que el empleador era consciente del carácter laboral de la relación con el demandante. Protección S.A. lo sustentó en los siguientes términos: Así, es claro que cuando el cargo se intenta por la senda del derecho el impugnante está en la imperiosa obligación de admitir, sin controvertirlas, las inferencias de naturaleza probatoria en las que se haya asentado la decisión acusada, que, en lo que atañe a la condena a pagar la indemnización moratoria, el Tribunal resumió en que la recurrente " trató infructuosamente de desconocer una realidad de apuño (sic), lo que sumado a las evidentes falencias advertidas en los contratos para justificar el carácter de trabajador independiente que le quiso asignar al demandante; permite concluir la intensión de eludir las responsabilidades que como empleadora le impone el legislador, de ahí que para esta Corporación su conducta no puede entenderse ajustada a la buena fe, circunstancia que no puede volverse en contra del trabajador, máxime cuando es la propia ley la que protege sus intereses." (f.226v, c. 1).

De tal suerte, no hay duda acerca de que la providencia del juez colegiado se fundó en razones de la más pura naturaleza fáctica y de que el embate se emprendió por la vía directa, lo que lleva a concluir que Promotora Médica Las Américas S.A. estaba compelida a aceptar, sin debate alguno, las conclusiones que extrajo el sentenciador ad quem del acervo probatorio y en las que basó su fallo, las cuales, por tal razón, permanecen incólumes y, en tal virtud, siguen obrando como sólido soporte de la decisión recurrida que, como es obvio pensarlo, ha de mantenerse inalterada.

XI. CONSIDERACIONES Asiste razón a los replicantes en sus reparos técnicos, porque indudablemente para conceder la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el Tribunal empezó por reconocer que no era una sanción automática, sino que «[…] impone al juez el deber de analizar si se presentó o no buena fe en la negación del derecho, para absolver de la condena cuando el empleador ha obrado amparado en la buena fe», para luego analizar la conducta del empleador y concluir que bajo el disfraz de una profesión liberal, pretendió encubrir lo que verdaderamente era un trabajo subordinado.

En efecto, luego de exponer las razones por las cuales consideró que la demandada era consciente de su actuar contrario a la ley, entre las cuales adujo que la empleadora utilizó el convenio de terminación de contrato para tratar de ocultar la relación laboral que era evidente, concluyó que no se había acreditado la buena fe en la conducta empresarial, lo cual imponía que fuera sancionada con esa condena.

Y como todas esas motivaciones fueron de carácter fáctico, originadas en lo que desentrañó de las pruebas allegadas al plenario, la crítica en casación debió orientarse por la vía de los hechos y no por la senda directa, pues ésta supone el contraste inmediato entre la sentencia y la ley. Pero incluso si la Sala hiciera caso omiso de la anterior circunstancia y decidiera resolver de fondo la acusación, encontraría que la misma no puede resultar victoriosa, por cuanto lo único que se desprende de la conducta del empleador es su intención fraudulenta de causar un perjuicio al trabajador, vinculándolo inicialmente mediante un contrato aparentemente de prestación de servicios independientes, convertido luego en contrato de arrendamiento de servicios inmateriales de medicina, sin que hubiera solución de continuidad y en los que la actividad desempeñada fue la misma.

Ese proceder, por sí solo, ya le permitiría a la Sala rotular la conducta del empleador como de mala fe, pues lo único que pretendió y que a la postre consiguió parcialmente por cuenta de la prescripción extintiva, bien declarada por el Tribunal, fue vulnerar los derechos del trabajador, someterlo en sus condiciones laborales y menospreciar su actividad, no obstante ser un profesional altamente calificado.

Las razones anteriores son suficientes para desestimar el cargo. Costas en este recurso extraordinario a cargo de la sociedad recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

RECURSO DE CASACIÓN DE LUIS FERNANDO MEZA VALENCIA XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó a la Corte, que, […] case parcialmente la sentencia acusada, en la medida que confirmó implícitamente la decisión absolutoria de primer grado respecto de la indexación solicitada sobre las vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa; como también en cuanto confirmó la absolución por concepto del cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones dejadas de hacer, durante todo el tiempo de la relación laboral, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; además, en cuanto declaró prescrita la indemnización moratoria por la no consignación anual de las cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria del juez del conocimiento, en cuanto absolvió implícitamente de la indexación solicitada sobre las vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa; en cuanto confirmó la absolución por concepto del cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones dejadas de hacer, durante todo el tiempo de la relación laboral, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y en cuanto implícitamente declaró prescrita la indemnización moratoria por la no consignación anual de las cesantías y, en su lugar, condene a la PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. a pagar a LUIS FERNANDO MEZA VALENCIA la indexación solicitada sobre las condenas impuestas por concepto de vacaciones e indemnización por despido sin justa causa; al cálculo actuarial reclamado, con destino a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., correspondiente a las cotizaciones que dejó de hacerle durante todo el tiempo de la relación laboral, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y a la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías en un fondo destinado para tal fin, durante el tiempo que duró la relación laboral entre las partes.

Con tal propósito formuló seis cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se resolverán así: (i) conjuntamente los tres primeros, porque si bien el tercero fue orientado por la vía indirecta y los dos iniciales por la directa, éstos últimos denuncian como violado el mismo grupo normativo y se sustentan de manera similar, a través de argumentos que se complementan con los del tercero, persiguiendo la misma finalidad; y (ii) conjuntamente el quinto y el sexto, porque además de encausarse por la misma vía, contienen similar proposición jurídica y desarrollo argumentativo, con un fin común. XIII.

CARGO PRIMERO Fue planteado de la siguiente manera: En la sentencia acusada se incurrió en la violación directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, del Código Sustantivo del Trabajo; quebranto normativo que a su vez condujo a que se aplicaran indebidamente los artículos 8 y 17 de la Ley 153 de 1.887, 1 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1617, 1626, 1627, 1649 y 1757 del C.C., en relación con los artículos 50, 66 A y 145 del C. P. del T. y la S. S., 305, 306, 307 y 308 del CP.C., 53 y 230 de la C.P., en relación con los artículos 64, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, y 186 del C. S. del T. En la demostración del cargo, señaló que, al no condenarse a la indexación de las vacaciones y la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, el Tribunal aplicó indebidamente la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sostuvo que se equivocó el Tribunal por basar su decisión en que la sanción moratoria era ya bastante onerosa para el empleador, y que esa era una forma de actualizar el pago de las prestaciones sociales. Para explicar las razones del error jurídico, señaló: Inferencia desacertada ya que parte del supuesto, de acuerdo al cual el artículo 65 del C. S. del T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, se aplica a toda clase de obligaciones económicas, lo que es inexacto dado que este resarcimiento de perjuicios sólo opera cuando a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones sociales que le adeuda, de manera que la indemnización moratoria no tiene lugar respecto de condenas por vacaciones e indemnización por despido sin justa causa; para ser más exactos, tal protección no opera respecto de ninguna de las indemnizaciones establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas aplicables a los trabajadores del sector privado.

Agregó que la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, se aplica solamente por el pago tardío de salarios y prestaciones sociales, adeudados al momento de la finalización de la relación laboral, y que ni las vacaciones ni la indemnización por terminación injusta del contrato corresponden a uno de esos conceptos, motivo por el cual la indexación protege o resarce la devaluación de la moneda, evitando que se perjudique al trabajador.

Apoyó su argumento en las sentencias CSJ SL, 30 octubre 2012, radicado 36216; CSJ SL, 13 abril 2014, radicado 35550 y CSJ SL, 24 marzo 2010, radicado 32251. Finalmente, aclaró que no es cierto que la indemnización moratoria «[…] represente una forma de actualizar el salario mientras estuvo pendiente el pago de las prestaciones sociales, porque este instituto de tan arraigada acogida en el ámbito laboral colombiano tiene un predominante componente sancionatorio», mientras que la indexación sí pretende corregir la depreciación de la moneda.

XIV. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, del Código Sustantivo del Trabajo, quebranto normativo que a su vez condujo a que se aplicaran indebidamente los artículos 8 y 17 de la Ley 153 de 1.887, 1 y 19 del C.S. del 1613, 1614, 1617, 1626, 1627, 1649 y 1757 del CC, en relación con los artículos 50, 66 A y 145 del C$ P. del T. y la S. S., 305, 306, 307 y 308 del C.P.C., 53 y 230 de la CP., en relación con los artículos 64, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, y 186 del C. S. del T. La demostración del cargo se consignó en los mismos términos del anterior, pero orientando la crítica frente a la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

XV. CARGO TERCERO Fue propuesto de la siguiente manera: En la sentencia acusada se incurrió en la violación indirecta, en el concepto de aplicación indebida, como violación medio del artículo 1, numerales 134 y 135 del Decreto 2282 de 1989, que modificaron los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; violación legal que condujo a la aplicación indebida del artículo 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, del Código Sustantivo del Trabajo; quebranto normativo que a su vez condujo a que se aplicaran indebidamente los artículos 8 y 17 de la Ley 153 de 1.887, 1 y 19 del C.S del T., 1613, 1614, 1617, 1626, 1627, 1649 y 1757 del C.C., en relación con los artículos 50, 66 A y 145 del C. P. del T. y la S. S., 306, 307 y 308 del C.P.C., 53 y 230 de la C.P., y también en relación con los artículos 64, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, y 186 del C.S. del T. Aseveró que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que, en el acápite de las pretensiones de la demanda inicial, se reclamó la indexación, específicamente en el literal D) sobre las vacaciones. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en el acápite de las pretensiones de la demanda inicial, se reclamó la indexación, específicamente en el literal H) sobre la indemnización por despido sin justa causa. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que en el literal F) del acápite de las pretensiones de la demanda inicial, se reclamó la indemnización moratoria, prevista en el artículo 65 del C. S. del T., únicamente por el no pago de las prestaciones sociales.

Denunció la apreciación equivocada de la demanda inicial, visible a folios 2 a 8 del cuaderno principal. En la sustentación del cargo, aseguró que el Tribunal no tuvo en cuenta que, «[…] la parte actora reclamó en la demanda inicial el pago de las vacaciones debidamente indexadas, en el literal D) del acápite de las pretensiones, con lo que distinguió que sobre esta acreencia no reclamaba la indemnización moratoria, pretensión que, en consecuencia, se acogió íntegramente a la jurisprudencia laboral sobre el tema».

Tal afirmación tuvo apoyo en la sentencia CSJ SL, 30 octubre 2012, radicado 36216, que trascribió en extenso. Señaló que tampoco advirtió el Tribunal que en la demanda inicial se reclamó, en el literal H), el pago de la indemnización por despido sin justa causa, de forma indexada, dado que era claro que por esta no procedía la indemnización moratoria, pretensión que se solicitó por el no pago de las prestaciones sociales.

XVI. RÉPLICAS Promotora Médica Las Américas S.A. aseguró que los dos primeros cargos contienen un error de técnica insalvable, pues acusan la sentencia «[…] en el mismo aspecto y con la misma norma violada por violación directa por aplicación indebida y por interpretación errónea al mismo tiempo», procediendo a explicar, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala, en qué consiste cada uno de estos submotivos de transgresión legal.

Además, indicó que estos cargos eran incompatibles con el tercero, pues el censor «[…] pretende una violación directa y una violación indirecta al mismo tiempo sobre el mismo tema, pues no se puede alegar una vía directa en la cual se prescinde de cualquier razón probatoria y al mismo tiempo se ataca por el tema probatorio el asunto». Agregó, frente a este último cargo, que presentaba otro error técnico insuperable, pues siendo planteado por la vía indirecta no podía utilizar la modalidad de interpretación errónea, que es propia de la vía directa.

Sobre el fondo de la acusación, dijo que el censor planteó una tesis que no estaba contenida en las sentencias que utilizó para respaldarla, porque cuando ellas se revisan estrictamente tienen una significación diferente, pues presentan dos problemas jurídicos: el primero, que tiene que ver con un asunto procesal de acumulación de pretensiones y, el segundo, relacionado con la compatibilidad de la mora y la indexación en una condena judicial, aspecto sobre el cual reiteradamente se ha manifestado su improcedencia, tal como se constata con las sentencias CSJ SL, 20 mayo 1992, radicado 4645, CSJ SL, 6 agosto 2003, radicado 20084, CSJ SL, 13 abril 2010, radicado 35550 y CSJ SL 24 septiembre 2014, radicado 42082.

Protección S.A. destacó que, aunque fue convocada al proceso, no se interpuso contra ella demanda alguna, pues en el acápite de pretensiones se verifica que todas ellas están dirigidas en contra de la Promotora Médica Las Américas S.A.S. Siendo así, lo único que debe anotar es que actuó bien el Tribunal al mantener incólume la absolución que en su favor declaró el juez de primer grado.

XVII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en sus reparos de orden técnico, porque no se acumularon, en un mismo cargo, diferentes modalidades o submotivos de violación de la ley sustancial, pues si bien en los dos primeros se utilizó la misma proposición jurídica, en uno se denunció la aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de otras normas que se individualizaron correctamente en el ataque, y en el otro se acusó la interpretación errónea de ese artículo, en la forma como fue modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Lo que tiene prohibido la jurisprudencia de esta Sala es la acumulación, en un mismo cargo y frente a la misma norma, de dos o más modalidades de infracción, porque es natural que no se pueda, al mismo tiempo, aplicar indebidamente la norma, que supone el empleo de un precepto legal distinto al que regula el asunto o la aplicación del pertinente pero con efectos distintos de los que de él se derivan, e interpretarla erróneamente, evento que se presenta cuando se le da al precepto una inteligencia o alcance diferentes a los que contiene.

Tampoco está vedado plantear cargos disímiles por vías diferentes (directa e indirecta) porque, como lo recuerda la propia replicante, la violación directa se cumple por la sola aplicación o inaplicación de la regla jurídica, con prescindencia de toda cuestión fáctica o probatoria, en tanto que la violación indirecta resulta de haber incurrido el sentenciador en protuberantes errores de hecho, originados en la falta o errada valoración de los medios de prueba calificados.

En cuanto al fondo de la acusación, la Sala debe resolver como problema jurídico, si el Tribunal se equivocó al definir la viabilidad o no de condenar simultáneamente a la indemnización o sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por el incumplimiento en el pago de salarios o prestaciones sociales, y a la indexación de aquellos conceptos laborales que no estén comprendidos dentro de estas categorías, tal como acontece en el presente asunto con la compensación de las vacaciones y la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo.

Ello no resulta novedoso para esta Sala, pues reiteradamente se ha diferenciado, entre los grupos de pagos laborales, aquellos que tienen como finalidad retribuir de manera directa el servicio prestado (salario) de los que constituyen beneficios adicionales para el trabajador (prestaciones sociales) y de otros que simplemente persiguen garantizarle un descanso remunerado o resarcir el perjuicio causado por la ruptura ilegítima del vínculo contractual, últimos que no pueden catalogarse ni como salario, ni como prestación social.

Entendida esa diferencia, resulta lógico afirmar que un trabajador no puede beneficiarse, al mismo tiempo, de la indemnización moratoria y de la indexación frente a un mismo concepto salarial o prestacional, pues la consecuencia de la mora se sanciona con la una o con la otra, dependiendo de si se acredita o no la buena fe del empleador en su conducta omisiva frente al pago.

Pero no ocurre así cuando se trata de emolumentos laborales que no pueden clasificarse como salariales o prestacionales, porque en esos casos el incumplimiento o la tardanza en su cancelación no se resarce mediante el pago de la indemnización moratoria, sino a través de un mecanismo que les permite, al menos, reponerse de los efectos relacionados con la pérdida de su poder adquisitivo, que es la denominada indexación. Por consiguiente, si la condena involucra conceptos salariales o prestacionales, con otros que no lo son, nada impide que la mora en el pago de estos últimos se «sancione» imponiendo al empleador su actualización monetaria.

En el caso, sin duda, la indexación se solicita respecto de las vacaciones, o propiamente dicho, de la compensación en dinero de estas, y de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, conceptos que como antes se dijo, no tienen naturaleza jurídica de salario o prestación social. Así se entendió recientemente por esta Corporación, cuando mediante la sentencia CSJ SL4510-2018 sostuvo: Otro aspecto de la acusación, que es propio de la vía directa, es el de la viabilidad jurídica que propone la censura respecto la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., ante el no pago a la terminación del contrato de los conceptos de vacaciones y de indemnizaciones, sobre el cual la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones para señalar que no es procedente, por cuanto la misma está contemplada solo para la no cancelación oportuna de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; y como quiera que, para la legislación laboral colombiana, las vacaciones son apenas un descanso remunerado y la indemnización por despido sin justa causa tiene un carácter sancionatorio, ninguno de estos dos conceptos constituye una prestación social, en estricto sentido, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, reiterada en los fallos CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509 y CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36216, es por lo que esta aspiración del recurrente está llamada al fracaso.

Y de forma más diáfana se concluyó en la sentencia CSJ SL16786-2015, cuando afirmó: […] es claro que la aplicación de la indemnización moratoria, per se, no descarta la aplicación de la indexación, pues si bien en algunos eventos, la jurisprudencia ha venido estimando que por falta de pago de salarios y/o prestaciones sociales no es procedente que se imponga en forma simultánea la susodicha carga indemnizatoria, y a la vez, la corrección monetaria de esos mismos valores, por cuanto ello equivaldría a una doblen (sic) sanción, también se ha estimado, que las dos pueden proceder en una misma sentencia, cuando se condena a la indemnización moratoria por falta de pago de salarios o prestaciones sociales y la indexación por no pago oportuno de otros créditos laborales, como sería la indemnización por despido injusto, vacaciones, etc., conceptos estos que no tienen otra forma de resarcimiento y que no son prestaciones sociales.» (CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 35550, reiterada en CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36216).

En consecuencia, se casará también la condena correspondiente a la indexación del total de las condenas, pues solo tiene cabida tal actualización respecto del reajuste por vacaciones y de la indemnización por despido (subraya la Sala). […] Corolario de lo anterior, la acusación sale avante y habrá de casarse la sentencia para ordenar el pago de la indexación respecto de la condena impuesta por las vacaciones y por la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo.

XVIII. CARGO CUARTO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa bajo la modalidad de infracción directa «[…] los artículos 1526 y 1602 del Código Civil; numeral 2 del artículo 23 del C. S. del T.; quebranto normativo que condujo a la aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003; 19 y 25 del Decreto Reglamentario 692 de 1996; en relación con los artículos 305, 306, 307 y 308 del C.P.C.; 22, 23 y 24 del C. S. del T.; y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo, aseguró que dada la vía escogida aceptaba los hechos establecidos por el Tribunal, especialmente los que lo llevaron a concluir la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que valiéndose de la actividad liberal del trabajador fue disfrazado mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios.

Aseguró que la decisión se equivocó al considerar que, de acuerdo con esos contratos, era obligación del demandante afiliarse al Sistema de Seguridad Social, pues con la primacía de la realidad que reconoció, se le restaban los efectos a la cláusula que la contenía. Agregó que de acuerdo con el artículo 1526 del Código Civil «[…] los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan» y que como según la ley el contrato entre las partes realmente se trataba de uno laboral, «[…] no se podían exigir a las partes obligaciones distintas a las previstas en las normas laborales, dada su naturaleza de orden público».

Finalmente, aseveró que, […] también se equivocó el Tribunal al concluir que el demandante debió enfocarse a la solicitud del reembolso de los pagos efectuados por él, por ser superiores a los que legalmente le correspondían, y que por tanto era su deber acreditar los pagos que efectuó. Se dice lo anterior, porque el ad quem estaba obligado a decidir de acuerdo con las pretensiones del demandante, según los artículos 305, 306, 307 y 308 del C. de P.C.; incluso con una condena mínima petita, y sucede que en la demandan (sic) inicial se reclamó el valor del cálculo actuarial de las cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte de todo el tiempo de servicios, con fundamento en que la sociedad demandada no afilió al actor a un fondo de pensiones; de manera que el juez de segunda instancia, debió limitarse a establecer si en realidad el demandante no estuvo afiliado a la seguridad social durante la relación laboral o si fue afiliado tardíamente o durante un tiempo menor, y en los dos últimos casos que ciclos fueron dejados de cancelar, para de acuerdo con esta información, determinar el cálculo actuarial por el que debía condenar a la sociedad accionada.

Decisión con la que además se estaría evitando distorsionar la cuantía legal de los aportes, que fue una preocupación del Tribunal. XIX. RÉPLICAS La Promotora Médica Las Américas S.A. comenzó por señalar que el cargo pretendía una infracción directa de normas civiles, que conducía a la aplicación indebida de otros preceptos, lo cual constituía un error en la técnica de la casación. Destacó que el demandante estuvo afiliado a la seguridad social, por lo cual no podía deducirse la violación normativa que denuncia la censura, en tanto no puede obligársele a afiliar a alguien que ya lo estaba por su propia cuenta.

Protección S.A. manifestó que: Además no sobra anotar con respecto al cuarto cargo, que es el único en el que en forma tácita se involucra a la Administradora en condición de receptora del eventual dinero que resulte de realizar un cálculo actuarial por los períodos dejados de cotizar por el presunto empleador, que si se opta por acceder a esta pretensión del recurrente Meza Valencia debe dejarse claramente establecido que tales recursos sólo tienen la virtud de aumentar el saldo existente en la cuenta individual del afiliado pero no sirven para incrementar el número de semanas cotizadas, al menos en aquellos meses en los que el susodicho señor Meza, en calidad de trabajador independiente, hizo los aportes correspondientes a esos lapsos, pues sólo de esta manera se evitaría un traslapo de períodos con el que se estarían quebrantado las normas rectoras de la materia y, de paso, se podría llegar al exabrupto de tener como cumplidas ciertas exigencias legales en determinadas circunstancias cuando en verdad ello no fuera así. No existen, entonces, razones plausibles para modificar la sentencia del fallador de segunda instancia en este último aspecto, como de manera comedida le pido a la H. Sala se sirva confirmarlo.

Pero aun en el evento de que se decidiera alguna cosa distinta con relación al cuarto ataque, y dando curso a los argumentos antes expuestos, es indiscutible que en todo caso debe mantenerse intacta la absolución impartida a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con respecto a todo lo pretendido por el señor Luis Fernando Meza Valencia. XX.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la Promotora Médica Las Américas S.A. en sus reparos de técnica, pues como se explicó frente a los primeros cargos, nada impide que se denuncie por la vía directa la infracción directa de normas, que en este caso son de naturaleza civil, y que esa violación conduzca a la aplicación indebida de otras disposiciones de derecho laboral o de seguridad social, pues lo vedado es la denuncia coetánea por varios submotivos y frente a las mismas disposiciones o, el ataque simultáneo por las vías directa e indirecta.

En cuanto al fondo de la acusación, debe observarse que los extremos de la relación laboral definidos por el Tribunal, quedaron comprendidos entre el 2 de mayo de 2003 y el 31 de marzo de 2007, lapso durante el cual el actor registró una precaria vinculación durante cuatro meses (1° de diciembre de 2004 a 30 de marzo de 2005), por cuenta de la Cooperativa de Especialistas Cardiovasculares, a Protección S.A. No puede considerarse que con esa afiliación Promotora Médica Las Américas S.A. dio cumplimiento a su obligación legal, en primer lugar, porque no fue ella quien vinculó al demandante al Sistema General de Pensiones y, en segundo término, porque la relación laboral se extendió durante un poco menos de cuatro años, de forma tal que la exigua afiliación por cuatro meses no podía satisfacer el deber legal que tenía a su cargo la empleadora y, por tanto, no hubo «mora», cuando en realidad existió una «falta de afiliación».

Sobre la diferencia existente entre esas conductas omisivas del empleador frente a la seguridad social en pensiones, esta Sala, de forma reiterada y pacífica ha sostenido, entre otras en la sentencia CSJ SL4021-2019, que: […] valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.

En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. El mismo criterio frente a la obligación de trasladar el valor del cálculo actuarial, ha sido consignado en las sentencias CSJ SL3995-2019, CSJ SL1782-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL5535-2018, entre otras, en las que se ha destacado, por una parte, que la falta de reporte de ingreso de un trabajador no genera la pérdida del derecho a la pensión, sino que ante tal omisión se debe incluir este tiempo de servicio a través del cálculo representado por un título pensional y, por otra, que la obligación de pagarlo no se ve afectada por el fenómeno de la prescripción, toda vez que el pago de los títulos a transferir son imprescriptibles, en la medida que forman parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, la cual es de carácter vitalicio.

Lo anterior es suficiente para darle prosperidad al cargo. XXI. CARGO QUINTO Fue expuesto de la siguiente manera: En la sentencia acusada se incurrió en la violación directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 151 del C. P. del T. y la S.S. y 488 del C. S. del T, a raíz de la infracción directa de los artículo (sic) 2537 del C.C. y 230 de la Constitución Nacional; lo que condujo a la aplicación indebida del numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; en relación con el numeral primero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así como de los artículos 98 de la Ley 50 de 1990; 249 del C. S. del T; 1 del Decreto Reglamentario 2795 de 1991; y 166, numeral primero, del Decreto Ley 663 de 1993.

En la sustentación del cargo manifestó que el Tribunal acertó al considerar que la excepción de prescripción no operaba respecto a las cesantías reclamadas; pero se equivocó al establecer que sí lo hacía respecto de la sanción regulada por el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sostuvo que ese yerro se debió a que se consideró que las cesantías debían pagarse a la terminación del vínculo, lo cual ya había sido sancionado con la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Argumentó que el Tribunal desconoció que la sanción moratoria era una obligación accesoria que derivaba del hecho de que el empleador no consignara las cesantías causadas a 31 de diciembre de cada año, antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad; luego siendo accesoria debe correr la suerte de la principal y entenderse que, si las cesantías no estaban prescritas, tampoco lo podía estar su sanción moratoria por falta de consignación. Apoyó su argumento en lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 27 marzo 2001, radicado 14379.

XXII. CARGO SEXTO Denunció la sentencia impugnada de violar por la vía directa bajo la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 151 del C. P. del T. y la S.S. y 488 del C. S. del T., por la interpretación errónea del numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo a la infracción directa de los artículo 2537 del Código Civil y 230 de la Constitución Nacional; en relación con el numeral primero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así como de los artículos 98 de la Ley 50 de 1990; 249 del C. S. del T; 1 del Decreto Reglamentario 2795 de 1991; y 166, numeral primero, del Decreto Ley 663 de 1993.

En la demostración del cargo, agregó que, Aparece entonces que el Tribunal le asignó al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 una interpretación que no se aviene a su texto, según la cual no tiene lugar la indemnización moratoria que prevé este precepto porque se entiende que el auxilio de cesantía debe pagarse a la terminación del vínculo laboral y que a partir de este momento opera la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

El verdadero sentido del numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es el atinente a que la indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de cesantía se causa durante la relación laboral, por el hecho de que el empleador no consigne las cesantías, causadas a 31 de diciembre de cada año, antes del 15 de febrero del año siguiente, y que precisamente esta indemnización se causa hasta la terminación del contrato de trabajo, pues a partir de la finalización de la relación laboral comienza a correr la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Exégesis de la norma en mención que la jurisprudencia laboral plantea desde la sentencia de 27 de marzo de 2001, radicación 14379. Agregó que el Tribunal se equivocó por cuanto si el término trienal de la prescripción del auxilio de cesantías empezó a correr desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, igual suerte debía correr la indemnización moratoria por su no consignación oportuna, que es una obligación accesoria y como tal, según lo dispone el artículo 2537 del Código Civil, «[…] prescriben junto con la obligación a que acceden».

XXIII. RÉPLICAS La Promotora Médica Las Américas S.A. manifestó que los cargos pretendían atacar una misma situación jurídica por aplicación indebida, y apreciación errónea, lo cual genera un problema insalvable. Respecto del fondo de los cargos sostuvo que la sentencia de segunda instancia declaró la prescripción frente a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cual resultaba ajustado a lo que sobre el tema ha explicado la Sala, pues en la sentencia CSJ SL, 1 febrero 2011, radicado 35603, sostuvo que la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, surge a la vida jurídica el 15 de febrero de cada anualidad, pues es antes de ese día que el empleador debe consignar el valor liquidado del auxilio de cesantía. «Entonces, si el empleador no consigna en la fecha señalada, la dicha sanción moratoria empieza su vigencia desde entonces, es decir, se hace exigible.

Y si ya se tiene la fecha de exigibilidad, la prescripción de la misma está regulada por los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P. del T. y de la S.S». Protección S.A. no se pronunció en concreto sobre estos cargos. XXIV. CONSIDERACIONES Tampoco en estos cargos se evidencia el error técnico que denunció la réplica, porque, como se ha explicado frente a la misma crítica hecha en las acusaciones anteriores, lo que tiene prohibido la jurisprudencia de esta Sala es la acumulación, en un mismo cargo y frente a la misma norma, de dos o más modalidades de infracción, porque es natural que no se pueda, al tiempo, aplicar indebidamente la norma, que supone el empleo de un precepto legal distinto al que regula el asunto o la aplicación del pertinente pero con efectos distintos de los que de él se derivan, e interpretarla erróneamente, evento que se presenta cuando se le da al precepto una inteligencia o alcance diferente a los que contiene.

En los dos cargos que se analizan, la censura propone una discusión jurídica acerca de la exégesis adecuada del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra la indemnización o sanción moratoria a cargo del empleador, cuando no consigna antes del 15 de febrero, el valor del auxilio de cesantías liquidado y correspondiente al año inmediatamente anterior.

Ello, por cuanto el Tribunal no profirió condena al considerar que dicha sanción moratoria se encontraba prescrita, dado que la demanda se presentó el 3 de marzo de 2010 y, por tanto, los derechos causados antes del 3 de marzo de 2007, entre ellos, el de las sanciones moratorias causadas por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2003 a 2006, se encontraban afectados por ese fenómeno. Para resolver si el Tribunal se equivocó, pues según la censura la prescripción de esta obligación accesoria debe aplicarse de la misma forma como se hace frente a la obligación principal, esto es, desde la terminación del contrato, importa recordar que la sanción moratoria por la consignación extemporánea de la cesantía anualizada, se encuentra regulada expresamente en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: Artículo 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: […] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (resalta la Sala). A juicio de la Sala, esta disposición consagra diáfanamente que la sanción moratoria se causa a razón de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de la cesantía anualizada, teniendo su fuente en el incumplimiento u omisión del deber legal del empleador de consignarla en la fecha indicada, o sea, antes del 15 de febrero.

Por su parte, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social prevé: Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (resalta la Sala).

Para determinar de qué forma es aplicable el fenómeno prescriptivo a la sanción moratoria en comento, debe dilucidarse desde cuándo surge el derecho del trabajador a reclamar su reconocimiento y pago. Como la norma señala una fecha máxima para que el empleador realice la consignación respectiva, no hay duda de que la sanción se genera desde el 15 de febrero y desde allí empieza a correr el término de prescripción. Esa es la exégesis que en torno de las normas mencionadas ha mantenido esta Corporación, tal como se constata, entre otras, con las sentencias CSJ SL3552-2019, CSJ SL2784-2019 y CSJ SL, 24 agosto 2010, radicado 34393.

En la primera de las citadas se precisó lo siguiente: Por tanto, como el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prescribe que el empleador que no consigne las cesantías en un fondo antes del 15 de febrero de cada año «deberá pagar un día de salario por cada retardo». En este orden, la empresa accionada no consignó lo correspondiente a los años 2002 a 2007, aclarando que lo que atañe al año 2008 no genera indemnización alguna, pues debió cancelarse con la liquidación final del contrato.

Así las cosas, no erró el Tribunal cuando consideró que la prescripción extintiva afectó los derechos causados con anterioridad al 3 de marzo de 2007, entre ellos la indemnización por no consignación de la cesantía anualizada correspondiente a los años 2003 a 2006, inclusive, pues como el contrato se dio por terminado el 31 de marzo de 2007, el auxilio proporcional debía pagarse a la finalización del contrato y por ello «[…] no opera la sanción solicitada, debido a que el auxilio de cesantía se entiende debe pagarse a la terminación del vínculo, cuya omisión ya recibió la correspondiente indemnización».

XXV. SENTENCIA DE INSTANCIA. Como quiera que el recurso de apelación interpuesto por el actor se fundamentó en los mismos argumentos que luego se expusieron en sede de casación, sirven como consideraciones de instancia las vertidas al resolver el recurso extraordinario. Las costas de las instancias estarán a cargo de la sociedad demandada Promotora Médica Las Américas S.A. XXVI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014), por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que instauró LUIS FERNANDO MEZA VALENCIA contra la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., única y exclusivamente en cuanto no condenó a la indexación de las vacaciones y la indemnización por despido injusto y no ordenó el pago a favor del Fondo de Pensiones Protección S.A., del cálculo actuarial por la no afiliación del actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el 30 de marzo de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. a reconocer y pagar, de forma indexada, la suma de DOS MILLONES DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.016.666.66), por concepto de vacaciones.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. a reconocer y pagar, de forma indexada, la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($12.836.104.55), por concepto de indemnización por despido injusto.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. a reconocer y pagar a favor del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y con destino a la cuenta individual del demandante, el valor del cálculo actuarial que aquél Fondo determine, por la no afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones del actor.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. a reconocer y pagar al demandante el valor de las costas de las instancias. Costas del recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 49 SCLAJPT-10 V.00